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Trois points de vue sur le rôle du juge dans le divorce par consentement mutuel

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Depuis le 17 mai 2016, le projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXIème siècle est discuté en séance publique à l’Assemblée nationale suite à son adoption par le Sénat après engagement de la procédure accélérée.

Il s’inscrit dans un plan de modernisation organisé autour de trois axes ayant, selon l’étude d’impact initiale, chacun pour finalité d’améliorer la justice du quotidien :

  • une justice plus proche des citoyens,
  • une justice plus efficace,
  • une justice plus protectrice des citoyens.

Pourtant, l’actualité n’a pas retenu de ce projet le renforcement de l’efficacité de la répression de certaines infractions routières, ni même l’extension du champ de compétences des tribunaux de commerce.

Elle a concentré son attention sur le seul le divorce par consentement mutuel et sa possible déjudiciarisation.

En amont du débat parlementaire, certains affirment  leur attachement à l’intervention du juge à travers leurs différentes prises de position.

 

Le Barreau de PARIS a fait connaitre sa désapprobation face à l’amendement concernant la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel « déposé en catimini » répondant à « un souci purement économique ».

Ses inquiétudes se portent notamment sur le pouvoir que pourrait tirer les autorités religieuses de la déjudiciarisation du divorce alors que « l’ordre public laïc ne peut être garanti que par le juge ».

Le Défenseur des Droits, Jacques TOUBON, se penche quant à lui sur l’absence de garantie assurant l’effectivité du droit pour l’enfant à être entendu par le juge.

A son sens, « le juge est également le garant du respect de l’intérêt supérieur de l’enfant non encore en âge de s’exprimer ».

Aussi, recommande-t-il que « cette procédure de divorce à l’amiable devant notaire soit réservée aux seuls couples sans enfant ou avec enfants majeurs ».

Selon l’Union Nationale des Associations Familiales, « la nature juridique du mariage ne sera plus la même le jour où un divorce pourra être enregistré par simple formalité administrative ».

Elle met donc  en avant l’importance du formalisme de la rupture qui doit répondre à la célébration de l’union car le divorce « n’est jamais banal ».

C’est ainsi que l’UNAF rappelle que le juge « assure, par son indépendance et son impartialité, l’équité des accords intervenus entre les parties, la protection du conjoint le plus vulnérable ».

 

 

Ces trois avis sur le rôle du juge dans le divorce par consentement mutuel  en disent long sur la mission essentielle des magistrats en général.

Mais ces mêmes magistrats, que pensent-ils de cet amendement URVOAS qui fait parler d’eux ? Pour l’heure, les organisations syndicales qui les représentent ne se sont pas exprimées sur cette question.

Ce que l’on sait c’est que les dissolutions de mariages occupent bien les juges aux affaires familiales de toutes la France.

En 2014, 123 537 divorces ont été prononcés dont 66 234 par consentement mutuel, soit 54 %, selon les derniers chiffres de la Justice publiés.

L’adoption simple de l’enfant du conjoint

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Les liens biologiques ne sont pas la seule façon de faire naitre des liens de paternité ou de maternité : la filiation adoptive permet par la voie judiciaire d’instituer ces mêmes liens.

La Loi n° 66-500 du 11 juillet 1966 a créé un système à double niveau et établit une distinction entre adoption plénière et adoption simple.

Cette dernière a la particularité crée un lien de filiation sans rompre ceux existants entre l’enfant et sa famille d’origine.

A l’origine, ce système avait vocation à s’appliquer aux majeurs pour donner une reconnaissance juridique à l’affection développée à travers le temps.

Mais l’évolution du couple et de la parentalité au sein de notre société favorise ce système qui est tout particulièrement adapté en cas de recomposition familiale.

La possibilité d’adopter l’enfant de son conjoint n’est pas nouvelle et a été largement favorisée par les dispositions du code civil.

La Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 lui a donné une perspective plus étendue en offrant la possibilité d’adopter l’enfant de son conjoint de même sexe.

Voici donc en quelques lignes les principales caractéristiques de ce contentieux dans lequel l’état de l’enfant et les liens affections président.

  • La souplesse des conditions légales :

L’adoption simple est dirigée par des principes bien plus souples que celles de l’adoption plénière.

La facilité de mise en œuvre tient au maintien des liens de l’adopté avec les membres de sa famille biologique qui ne se trouve pas rompu.

Le rapport adoptif du conjoint adoptant vient se superposer à la filiation établie à l’égard de ses père et mère sans y faire obstacle.

Pour autant, le caractère révocable de l’adoption simple pour «motifs graves» lui confère une certaine fragilité comme le rappelle l’article 370 du Code Civil.

Les conditions tiennent à la fois à l’adoptant mais également à l’adopté et à sa famille :

L’article 343-2 du Code Civil n’impose pas un âge minimum à l’adoptant pour prétendre à l’adoption son beau-fils ou sa belle-fille.

La durée du mariage avec le conjoint-parent qu’elle soit brève ou longue n’est, ensuite, pas prise en considération : cette condition ne s’applique qu’à l’adoption par un couple.

Par ailleurs, la différence d’âge entre l’adoptant et l’adopté est réduite à dix ans (au lieu de quinze), et même moins en cas de « justes motifs » par application de l’article 344 du Code Civil.

L’adoption simple est donc taillée pour coller parfaitement et sans faux pli au profil de la famille recomposée.

Les conditions tenant à l’adopté illustrent parfaitement cette réalité même si elles varient selon que l’enfant est mineur ou majeur.

Dans le premier cas, l’adoption de l’enfant mineur du conjoint ne peut être envisagée sans le consentement de l’autre parent à condition qu’il soit en vie.

 S’il est décédé, le consentement du conjoint de l’adoptant suffira.

Le refus de consentement ne permettra pas d’amener la procédure vers une issue positive : le juge peut cependant passer outre ce refus s’il estime qu’il est abusif.

Quant à l’adopté, il ne sera amené à consentir à l’adoption que s’il est âge de plus de treize ans.

A l’inverse dans le second cas, l’adopté majeur consent seul à son adoption car il n’est plus sous l’autorité de ses parents ou la tutelle d’un conseil de famille.

Pour autant, l’adoption ne peut naturellement avoir lieu contre la volonté du parent conjoint, qui devra toujours donner son consentement en application de l’article  361 du Code Civil.

  • Du désir à l’opportunité :

L’adoption simple de l’enfant du conjoint est largement ouverte sans que les restrictions énoncées à l’article 345-1 du Code Civil puissent faire échec à ce projet.

L’opportunité de l’adoption simple est cependant soumise à l’appréciation du juge qui vérifiera que les intérêts de chacun, adoptant et adopté, soient sauvegardés.

Son contrôle portera sur le motif déterminant de l’adoption, à savoir la création d’un lien filial même si des considérations liées à l’organisation d’une succession, à la simplification des démarches en vue de l’obtention d’un titre de séjour peuvent exister.

Ainsi e désir de l’adoptant d’éviter que l’adopté soit expulsé du territoire français n’est pas incompatible avec une réelle volonté de créer avec lui un lien de famille

Cass. Civ. 1ère 14 mai 1996 Pourvoi no 94-10693

De même, la conscience chez l’adoptant des effets successoraux que l’adoption ne manquerait pas d’entraîner ne pouvait être considérée comme constitutive d’un détournement de l’institution dès lors que le dossier révélait qu’il existait d’autres motifs justifiant l’adoption.

Cass. Civ. 1ère  11 juillet 2006 Pourvoi no 04-10839

Il faut ainsi prendre conscience de la portée plus ou moins limités des effets de l’adoption simple de l’enfant.

– En ce concerne l’autorité parentale sur l’adopté mineur, l’adoptant en sera titulaire sans en avoir l’exercice selon l’article 365 du Code Civil contrairement à une adoption simple ordinaire.

Bien sûr, le parent biologique conserve cette prérogative mais peut impliquer l’adoptant dans les choix concernant l’enfant puisqu’ils partagent tous deux  une communauté de vie.

L’adoptant et le parent-conjoint peuvent toutefois faire une déclaration conjointe adressée au greffier en chef du Tribunal de Grande Instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité.

 

– En ce qui concerne le nom de famille, l’adoption confère le nom de l’adoptant à l’adopté en l’ajoutant au nom de ce dernier sauf si l’adoptant demande que l’adopté conservera son nom d’origine.

Si l’adopté est majeur, il doit consentir à cette adjonction.

– En ce qui concerne les droits successoraux, l’adopté conserve tous ses droits héréditaires dans sa famille d’origine et a,  dans sa famille adoptive, les mêmes droits qu’un enfant biologique,

– En ce qui concerne la nationalité française de l’adoptant, l’adopté peut prétendre son acquisition jusqu’à sa majorité par déclaration en application de l’article 21-12 du Code Civil.

  • Le caractère gracieux de la procédure :

L’adoption simple peut se décomposer en deux étapes, l’une juridique et l’autre judiciaire :

Dans un premier temps, il est indispensable de remplir les conditions de l’adoption simple et de réaliser les démarches propres à en justifier préalablement à la saisine du juge.

Cette étape est donc principalement celle du recueil de l’accord des différents protagonistes.

En application de l’article 348-3 du Code Civil, le consentement de l’adopté mineur de plus de treize ans ou majeur devra être recueilli :

  • devant un notaire français ou étranger,
  • ou devant les agents diplomatiques ou consulaires français.

Ce consentement peut être rétracté pendant deux mois par lettre recommandée avec accusé de réception adressé.

A l’expiration de ce délai, l’autorité compétente pour recueillir l’accord devra établir un certificat d’absence de rétraction.

A l’inverse, le consentement du parent conjoint est donné librement sans formalisme et sans faculté de rétractation.

Cass. Civ.1ère 13 mars 2007 Pourvoi n°04-13925

Ce n’est donc qu’à l’issue de ces démarches que la requête sera déposée près du Tribunal de Grande Instance compétent accompagnée des documents utiles conformément aux articles 1166 et suivants du Code de Procédure Civile.

L’action aux fins d’adoption relève de la matière gracieuse : la seule partie au jugement d’adoption est donc le requérant c’est-à-dire l’adoptant.

Bien que le conjoint soit amené à donner son  consentement, cette circonstance ne lui confère pas la même qualité.

Au cours de l’instruction du dossier, le tribunal vérifiera si les conditions légales de l’adoption sont remplies et sollicitera l’avis du procureur de la République avant qu’il soit statué sur la requête.

Le jugement d’adoption est susceptible d’appel par les parties qui n’y ont pas renoncé et par les tiers à qui le jugement a été notifié, c’est-à-dire l’adoptant et le ministère public.

Toutefois la Cour de Cassation a précisé qu’était recevable l’appel interjeté par le conjoint de l’adoptant dès lors que, en ordonnant la comparution personnelle des époux, le Tribunal l’a appelé en cause.

Cass. Civ. 1ère 2 décembre 1997 Pourvoi n°95-17508

A l’issue de la procédure aux fins d’adoption simple dont la durée varie selon les tribunaux, les liens d’affection et d’attachement réciproques entre adoptant et adopté trouveront une consécration légale.

La famille biologique et adoptive trouve chacune une place dans cette organisation qui nie aucun maillon de la chaine.

Le système comporte une limite inchangée depuis la loi du 11 juillet 1966 qui suscite quelques discussions.

Selon l’article 346 du Code Civil, « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par deux époux ».

La Cour de Cassation a eu l’occasion de préciser que le droit au respect de la vie privée et familiale n’interdit pas de limiter le nombre d’adoptions successives dont une même personne peut faire l’objet, ni ne commande de consacrer par une adoption, tous les liens d’affection, fussent-ils anciens et bien établis

Cass. Civ. 1ère  12 janvier 2011 Pourvoi no 09-16527

Recouvrement de pension alimentaire

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Les chiffres de la Justice 2015 retiennent que le contentieux du droit de la famille représente 408 874 des affaires nouvelles connues par les Tribunaux de Grande Instance.

Parmi elles, 36 778 concernent des demandes de contribution à l’entretien de l’enfant en dehors d’une procédure de divorce, soit 10 % des procédures au fond.

Les aliments sont ainsi une large source de recours au juge car la filiation fait naitre indubitablement des obligations financières.

Selon les articles 208 et 371-2 du Code Civil, la pension alimentaire dont l’un des parents sera tenu au paiement,  est accordée dans la proportion des besoins du créancier et des capacités financières du débiteur.

A ce titre, la table de référence annexée à la circulaire CIV/06/10 du 12 avril 2010 détermine une simple valeur indicative du montant de la contribution mais non obligatoire.

Cass. Civ. 1ère  23 octobre 2013 Pourvoi n°12-25301

Mais une fois que le juge a tranché, il n’est pas toujours aisé d’obtenir exécution de la décision de justice lorsque le débiteur se dérobe face à l’autorité de la chose jugée.

Le législateur a depuis de longues dates ces situations douloureuses pour assurer le règlement au créancier et organiser une contrainte efficace contre le débiteur.

Le renforcement récent de cadre légal existant par de nouvelles mesures est l’occasion de revenir sur les conditions de recouvrement des pensions alimentaires.

  • Garanties contre les pensions alimentaires impayées (GIPA) :

En octobre 2014, une expérimentation a été lancée dans 20 départements français afin de renforcer les garanties contre les pensions alimentaires impayées (GIPA).

Ce dispositif instauré par la Loi du 4 août 2014 pour l’égalité entre les femmes et les hommes est généralisé à l’ensemble du territoire français, métropole et outre-mer, depuis le 1er avril 2016 grâce à la Loi de financement de la sécurité sociale pour 2016.

Il s’articule autour de deux objectifs :

Le premier but est d’aider financièrement les familles monoparentales en substituant les CAF et MSA aux débiteurs défaillants ou irréguliers.

L’application des garanties contre les pensions alimentaires impayées se traduit donc par le versement d’une allocation de soutien familial différentielle versée dès le deuxième impayé d’un montant de 104,75 euros par mois et par enfant.

Pour prétendre à cette aide, il est nécessaire cependant que  la pension alimentaire  ait été fixée ou validée par décision de justice pour que le parent de l’enfant de moins de 20 ans puisse en bénéficier sans condition de ressources.

Si tel est le cas, le versement de l’allocation de soutien familial complémentaire sera maintenu durant 6 mois suivant une éventuelle reprise de vie commune.

La seconde vocation du dispositif GIPA est de faciliter le recouvrement par les CAF et MSA, organismes subrogés dans les droits des créanciers, des pensions impayées pour lutter efficacement contre les impayés de pensions alimentaires.

La  procédure extrajudiciaire de paiement direct auprès de l’employeur du débiteur leur est ouverte pour mettre en place une saisie sur salaire au titre des 24 mois d’arriérés.

  • Procédure de paiement direct :

En dehors de ce système relevant des organismes sociaux, il existe une procédure extrajudiciaire tout aussi simplifié aux effets redoutables.

Selon l’article L 213-1 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, « tout créancier d’une pension alimentaire peut se faire payer directement le montant de cette pension par les tiers débiteurs de sommes liquides et exigibles envers le débiteur de la pension. Il peut notamment exercer ce droit entre les mains de tout débiteur de sommes dues à titre de rémunération, ainsi que de tout dépositaire de fonds ».

Le paiement direct peut être mis en œuvre dès qu’une seule échéance d’une pension alimentaire fixée par une décision judiciaire devenue exécutoire n’a pas été payée à son terme.

Il s’applique également au recouvrement de la contribution aux charges du mariage et de la prestation compensatoire sous forme de rente viagère.

A l’inverse de la garantie contre les pensions alimentaires impayées, le premier impayé ou règlement partiel ou retard de paiement imputable à la seule carence du débiteur peut donner lieu au paiement direct.

De même, le défaut d’indexation de la pension alimentaire peut permettre au créancier d’y recourir.

La procédure est applicable aux termes à échoir de la pension mais également aux termes échus pour les 6 derniers mois précédents la notification de la demande de paiement direct.

Elle est gratuite puisque les frais qu’elle engendre, sont prélevés directement sur les sommes saisies.

Si l’avocat conseille et missionne, l’huissier de justice exécute le paiement direct et recouvre : il est donc l’interlocuteur privilégié du créancier.

Les administrations et services de l’État, les collectivités publiques, les organismes de sécurité sociale et ceux assurant la gestion des prestations sociale doivent lui prêter leur concours.

L’huissier peut également consulter l’Administration fiscale et les établissements bancaires afin d’obtenir des renseignements sur la situation du débiteur.

Selon les cas et les situations, les deux procédures peuvent apparaitre complémentaires ou concurrentes.

Leur intérêt commun est assuré le recouvrement des pensions alimentaires sans recours au juge et sans frais.

Une critique doit cependant être formulée contre ce système qui favorise le recouvrement forcé au détriment du dialogue.

Si les garanties contre les pensions alimentaires impayées et la procédure de paiement directe sont gratuites, la médiation familiale permet de dépasser le conflit est-elle payante…

Le Décret n° 2016-382 du 30 mars 2016 et les modalités d’établissement de l’état des lieux

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Le Décret n°2015-1437 du 5 novembre 2015 a établi une liste exhaustive des documents justificatifs pouvant être exigés des candidats à la location et de leurs cautions.

Le dépoussiérage de la Loi du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs se poursuit : il passe par les mesures d’application de la Loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové.

Ainsi le Décret ALUR du 30 mars 2016 vient fixer les modalités d’établissement de l’état des lieux et de prise en compte de la vétusté des logements loués à usage de résidence principale.

Ses dispositions entreront en vigueur le 1er juin prochain et s’appliqueront aux nouveaux baux conclus après cette date.

Mais avant même que le texte soit effectif, il suscite certaines interrogations sur la portée des règles concernant l’établissement de l’état des lieux.

 

L’article 2 du Décret ALUR prévoit que cet état des lieux établi contradictoirement par le bailleur et le preneur devra comporter à minima les informations suivantes :

« 1° A l’entrée et à la sortie du logement :
a) Le type d’état des lieux : d’entrée ou de sortie ;
b) Sa date d’établissement ;
c) La localisation du logement ;
d) Le nom ou la dénomination des parties et le domicile ou le siège social du bailleur ;
e) Le cas échéant, le nom ou la dénomination et le domicile ou le siège social des personnes mandatées pour réaliser l’état des lieux ;
f) Le cas échéant, les relevés des compteurs individuels de consommation d’eau ou d’énergie ;
g) Le détail et la destination des clés ou de tout autre moyen d’accès aux locaux à usage privatif ou commun ;
h) Pour chaque pièce et partie du logement, la description précise de l’état des revêtements des sols, murs et plafonds, des équipements et des éléments du logement. Il peut être complété d’observations ou de réserves et illustré d’images ;
i) La signature des parties ou des personnes mandatées pour réaliser l’état des lieux ;
2° A la sortie du logement :
a) L’adresse du nouveau domicile ou du lieu d’hébergement du locataire ;
b) La date de réalisation de l’état des lieux d’entrée ;
c) Éventuellement, les évolutions de l’état de chaque pièce et partie du logement constatées depuis l’établissement de l’état des lieux d’entrée ».

Les constatations porteront sur « l’ensemble des locaux et équipements d’usage privatif mentionnés au contrat de bail et dont le locataire a la jouissance exclusive » : les caves, greniers, parkings et autres locaux annexés ne pourront donc plus être exclus de l’état des lieux.

A toutes fins utiles, le Décret rappelle que l’établissement de l’état des lieux implique que le logement soit vide de tous meubles ou équipements à l’exception de ceux mentionnés au bail.

Le formalisme du document a été revu dans le souci de faciliter la comparaison entre l’état entrant et sortant des locaux loués.

Aussi les constatations de début et de fin de location pourront :

  • soit être contenues dans un document unique,
  • soit figurer dans des documents distincts, à condition de revêtir une présentation similaire.

Dans sa démarche de simplification, le législateur – parfaitement au gout du jour- n’a pas oublié que l’écran remplace désormais la feuille.

Il n’est, en effet, pas rare que les bailleurs confient à des prestataires de service dûment mandatés la mission de dresser un état complet des locaux.

Ces professionnels usent souvent de la tablette tactile au détriment de formule version papier pour procéder aux constatations.

Même si ce système permet d’annexer des photos  au texte, il ne facilite pas toujours la visibilité des preneurs, ni la présentation d’observations.

Le Décret ALUR pallie cette éventualité et prévoit que l’état des lieux devra être remis au moment de sa signature, qu’il soit manuscrit ou dématérialisé.

Est-ce à dire que si l’envoi électronique est postérieur à l’établissement des constations, le paraphe sera reporté ?

L’affirmative semble la solution la plus sage car elle assura au preneur de pouvoir relire posément le document établi grâce à la tablette tactile avant de le valider.

La négative est la réponse la plus simple bien qu’elle oblige à la lecture « par-dessus l’épaule » de l’état des lieux et limite le contrôle des observations et réserves.

En tout état de cause, aucune sanction n’est prévue à un manquement aux formalités et mentions prescrites.

A noter que  le Décret se penche également sur la vétusté en donnant à cette notion une définition précise et réglementaire et sur son appréciation  en renvoyant aux accords collectifs locaux de location conclu en application es articles 41 et  42 de Loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986.

Le droit à la preuve et le respect de la vie privée en droit des obligations

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«Chacun a droit au respect de sa vie privée » comme l’affirme l’article 9 du Code Civil.

Le droit confère une protection efficace et effective de ce qui relève de l’intime et du confidentiel afin que nos secrets ne puissent s’épanouir en dehors du jardin où nous les cultivons avec délicatesse.

Mais cette protection s’accommode parfois mal des procédures judiciaires où les débats conduisent à une immixtion dans notre quotidien.

Se pose alors la question de savoir comment concilier le droit à la preuve et le respect de la vie privée.

Cette difficulté se retrouve notamment dans le contentieux des assurances où la confidentialité des données médicales se heurte à la complète information sur l’état de santé de l’assuré.

La transparence ne peut alors pas être envisagée comme un objectif ultime portant une écrasante atteinte aux droits de la personne.

Dans ce contexte, la communication des informations médicales trouvent sa limite dans l’accord du patient et assuré.

Le contentieux de la famille connait également des tempérances au droit de la preuve posées par l’article 259-1 du Code Civil.

Tout élément obtenu « par violence ou fraude » est écarté des débats dans les instances en divorce.

La loyauté dans l’administration judiciaire de la preuve est donc un principe général de la procédure civile qu’il convient de respecter.

La Cour de Cassation nous l’a récemment rappelé à l’occasion de la production en justice de rapports d’enquête privée.

Cass. Civ. 1ère 25 février 2016 Pourvoi n° 15-12403

Cette jurisprudence permet de revenir sur l’état du droit à la preuve en droit des obligations.

  • Le respect du secret :

Comme souvent, le droit français s’est enrichi du droit européen pour affiner ses raisonnements et assoir ses principes.

L’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme reconnait avec autant de clarté que de pragmatisme le droit au respect de la vie privée et familiale.

Ce droit s’applique par extension au domicile et à la correspondance qui constituent des prolongements de la personnalité et des éléments de l’intimité de chacun.

Les dispositions du droit européen n’admettent d’ingérence dans l’exercice de ce droit par une autorité publique « que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité national à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».

Le droit au respect de la vie privée et familiale ne peut donc être bafoué : sa protection peut cependant être aménagée si elle est mise en balance avec d’autres intérêts, publics ou privés, à condition qu’ils soient légitimes.

C’est dans ce sens que la Cour Européenne des Droits de l’Homme a posé son interprétation de l’article 8 au travers de sa jurisprudence.

En 2006, elle a condamné la France pour violation de cet article au motif que, en fondant sa décision sur les constatations détaillées du compte rendu opératoire et en reproduisant dans sa décision les passages qu’elle estimait pertinents, une cour d’appel avait rendu publiques des données de caractère personnel touchant le requérant alors même que la décision ne s’était fondée qu’à titre subsidiaire sur la pièce médicale couverte par le secret.

CEDH 10 octobre 2006 Requête n° 7508/02, L.L. c/ France

La Cour Européenne a estimé que l’ingérence dans le droit au respect de sa vie privée n’était pas proportionnée au but recherché et n’était donc pas nécessaire, dans une société démocratique, à la protection des droits d’autrui.

Dans son arrêt du 25 février 2016, la Cour de Cassation se livre à ce même bilan de compatibilité en le respect du droit et la légitimité de l’atteinte qui lui est porté.

En l’espèce, elle désavoue la juridiction d’appel en relevant « que les investigations, qui s’étaient déroulées sur plusieurs années, avaient eu une durée allant de quelques jours à près de deux mois et avaient consisté en des vérifications administratives, un recueil d’informations auprès de nombreux tiers, ainsi qu’en la mise en place d’opérations de filature et de surveillance à proximité du domicile de l’intéressé et lors de ses déplacements, ce dont il résultait que, par leur durée et leur ampleur, les enquêtes litigieuses, considérées dans leur ensemble, portaient une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée ».

La limite ici fixée relève donc du caractère trop intrusif des investigations menées par l’enquêteur privé à l’initiative de la compagnie d’assurance.

  • Les modes de preuves admissibles :

Les réticences des juridictions civiles à admettre certains éléments probatoires sont liées directement un mode de preuve utilisé.

Le caractère unilatéral de la démarche probatoire joue évidemment un rôle dans l’appréciation des magistrats car celui contre lequel on prouve ne consent pas aux manœuvres qui le concernent.

Aussi l’enregistrement de conversations téléphoniques privées, à l’insu de l’auteur des propos, constitue-t-il un procédé déloyal.

L’Assemblée Plénière a d’ailleurs retenu qu’il résultait des articles 9 du Code de Procédure Civile, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, que l’enregistrement d’une conversation téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus était irrecevable à titre de preuve.

Cass. Ass. Plén. 7 janvier 2011 Pourvoi n° 09-14316

Cependant, ce procédé peut être admis en matière pénale sous réserve d’échapper aux incriminations des articles 226-1 et 226-2 du Code Pénal qui pénalise les atteintes à la vie privée.

Au contraire, la Cour de Cassation reconnait la preuve tirée d’un film dès lors que les images ont été captées sur la voie publique ou en des lieux ouverts au public, sans provocation aucune à s’y rendre, et relatives aux seules mobilité et autonomie de l’intéressé et qu’elles ont donné lieu à constatation par un huissier de justice.

Cass. Civ. 1re 31 octobre 2012 Pourvoi n° 11-17476

De même, elle admet qu’une lettre missive peut être versée au débat si cette production est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence alors même qu’elle ne violerait le secret des correspondances.

Cass. Civ. 1re 5 avril 2012 Pourvoi n° 11-14177

Dans cette lignée, la Cour de Cassation reconnait dans son arrêt du 25 février 2016 la production en justice de « quatre rapports d’enquête privée » établis par un enquêteur mandaté et financé par l’une des parties à l’instance.

En 2014, elle avait déjà pris en compte ce type de rapports en retenant que le fait que les juges du fond ne se soient appuyés que sur des éléments ne portant pas une atteinte disproportionnée à la vie privée permet de ne pas les écarter bien qu’ils soient énoncés dans un rapport d’enquête qui contenait également de nombreux éléments de preuve manifestement illicites.

Cass. Civ. 1ère 5 février 2014 Pourvoi n°12-20206

Comme toujours dans un État de droit, la liberté des uns s’arrête là où commence celle des autres.

Il ressort de ce qui précède que la non-disproportion de l’atteinte à la vie privée s’apprécie par rapport aux droits et intérêts en cause.

Le principe de loyauté apparait ainsi comme la pierre angulaire du contrôle opéré par les juges civils dans l’administration judiciaire de la preuve.

De la rétention administrative à la rétention administrative : retour sur les amendements au projet de loi relatif au droit des étrangers adoptés le 26 janvier 2016

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Depuis le 20 juillet dernier, les débats sont en cours sur le projet de loi relatif au droit des étrangers en France.

De l’assemblée nationale au sénat, le processus législatif a suivi son cours en 2015 dans le contexte d’une actualité tendue et troublée par le séisme terroriste.

Le 26 janvier 2016, le texte a été adopté en nouvelle lecture à l’assemblée nationale par la commission des lois après de nouveaux amendements.

C’est ainsi que l’article 1ER A adopté au Sénat prévoyant la possibilité pour le Parlement de déterminer le nombre des étrangers admis à s’installer durablement en France par période de trois ans a été supprimé.

L’amendement N°CL100 présenté par Monsieur BINET, rapporteur, a évité l’instauration d’un système de quotas déterminés par le Parlement pour chacune des catégories de séjour à l’exception de l’asile.

A son retour à l’assemblée nationale, la rétention administrative telle que prévue dans le projet de loi relatif au droit des étrangers en France a elle aussi été retouchée.

La question qui se pose est de savoir si cette mesure privative de liberté sera –encore- réformée après la Loi n°2011-672 du 16 juin 2011.

  • Vers une modification de l’ordre d’intervention des deux ordres juridictionnels :

Il y a quatre ans, le Juge des Libertés et la Détention s’était fait évincer de sa place de primo intervenant dan le contentieux de la rétention administrative.

Jusqu’alors, il n’était amené à statuer juste avant la fin du délai de cinq jours de la rétention administrative initiale aux fins de prolongation de la mesure.

Le Juge Administratif procédait au contrôle de la légalité du placement dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir avant que le Juge Civil vérifie la protection de la liberté individuelle sur saisine de Monsieur le Préfet.

Le Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté n’avait jamais caché son opposition à cette organisation, directe conséquence de l’allongement de la rétention administrative.

Dans son rapport d’activité 2012, il relevait que « 2012 est la première année complète d’application de la loi du 16 juin 2011 (relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité) qui modifie et amplifie les possibilités de recours à l’assignation à résidence (puisque désormais la rétention n’est possible que lorsque d’autres mesures sont inefficientes) et parallèlement, allonge la durée de la rétention, qui passe de 32 jours (au maximum) à 45 jours (au maximum) : une durée administrative de 5 jours au plus, suivie de deux périodes de 20 jours autorisées par le juge judiciaire ».

Dans ses rapports suivants, il n’a cessé de prôner le retour de la rétention administrative à une durée de 32 jours au total au lieu des 45.

Il a enfin été entendu…ou plutôt à moitié écouté.

Messieurs BINET, CORONADO et MOLAC ont déposé deux amendements N°CL37 et N°CL155 tendant modifié l’article 19 du projet de loi relatif au droit des étrangers en France limitant à quarante-huit heures la durée du placement en rétention décidé par l’autorité administrative.

La commission des lois a adopté ces deux modifications permettant de rétablir la rédaction du texte adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale.

Le juge des Libertés et de la Détention devrait dès lors être saisi à l’expiration de la période de quarante-huit heures, et non plus après cinq jours pour autoriser la prolongation de la rétention.

Il redeviendrait le premier juge à faire face aux retenus.

Les causes de ce changement résideraient dans une volonté d’éviter de couvrir les irrégularités de procédure tenant aux contrôles illégaux, à l’absence d’interprète durant la garde à vue, la privation de liberté abusive les entraves à l’accès au médecin ou à l’avocat.

Dans son rapport de mai 2013, Matthias FEKL considérait que la situation actuelle « contrevient à l’évidence aux exigences de l’État de droit, au regard de la nécessité d’assurer une protection effective de la liberté individuelle ».

  • L’orée d’un nouveau séquençage de la rétention administrative :

Au vu de ce qui précède, on pourrait légitiment se dire que la réduction de la rétention administrative initiale prise par le Préfet ne peut conduire qu’à une diminution de la durée globale de la mesure, prolongations comprises.

Mais ce serait bien naïf de penser que les préconisations du Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté et du rapport « Sécuriser les parcours des ressortissants étrangers en France » seraient suivies dans leur intégralité.

Cela reviendrait à ne laisser la puissance publique disposer que d’un délai de trente-deux jours pour éloigner un étranger, objet d’une mesure d’éloignement.

Alors que l’amendement N°CL156 prévoit une solution plus « adaptée » aux moyens à disposition de l’administration pour organiser son départ.

Et voilà comme l’article 19 bis A est rétabli dans la rédaction précédente voté en première lecture par l’Assemblée nationale.

Il tend à instaurer un nouveau séquençage de la rétention administrative en trois phases d’une durée respective de deux, vingt-huit et quinze jours.

Si la première et la troisième phase sont plus courtes de celle du système actuel, la deuxième est quant à elle plus longue.

La prolongation est augmentée de cinq jours supplémentaires, soit 1/4 de son temps pour 25 % de privation de liberté en plus sans contrôle judiciaire.

Il est difficile de ne pas voir dans cette nouvelle découpe du temps de la rétention administrative un opportunisme destiné à favoriser la mise en œuvre de l’éloignement.

Dans la prolongation, les consulats auront plus de temps pour délivrer les laisser-passé, l’OFPRA aura plus de temps pour se prononcer sur les demandes d’asile formulées au CRA, les préfectures auront plus de temps pour faire un routing … et les étrangers auront plus de temps en détention lors de la deuxième phase.

C’est qu’au final, la durée maximale de rétention de quarante-cinq jours n’est pas modifiée.

Le projet de loi relatif au droit des étrangers en France n’a pas fini de surprendre et d’interroger tant sur sa cohérence que sur on objectif.

Il est pour l’heure renvoyé à l’examen de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale.

Les discussions en séance publique reprendront le mardi 16 février 2016.

De la responsabilité pénale et civile du cycliste

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Selon l’association prévention routière, près de 15% des personnes tuées sur la route étaient des piétons pour l’année 2014 et 4,7 % étaient cyclistes.

Les voies publiques qui ne sont pas le domaine exclusif des véhicules motorisés, forcent à la cohabitation de tous.

Bien sûr ceux qui marchent demeurent les plus vulnérables lorsqu’ils croisent le chemin des autres usagers.

Et depuis quelques mois, les accidents qui les touchent, n’impliquent plus nécessairement automobiles et cyclomotoristes.

Les villes ont redonné une place à la petite reine grâce aux bicyclettes en libre disposition et à l’aménagement des voies de circulation.

Mais la France se trouve encore loin des exemples danois et néerlandais dans le civisme et la méthode.

Aussi les attitudes dangereuses et les comportements inattentifs font du vélo la cause réelle d’infractions ainsi que l’origine certaine de dommages.

Le cycliste à cela de particulier qu’il n’est ni motorisé, ni piéton ce qui lui confère un statut singulier en matière de responsabilité pénale et civile.

  • La responsabilité pénale du cycliste, auteur d’une infraction :

Sur son site internet, la sécurité routière rappelle que « la route est un espace qui se partage, ce qui implique un respect mutuel de la part de ceux qui s’y déplacent ».

Bien qu’il se distingue de l’automobiliste par son moyen de déplacement, le cycliste n’en demeure pas moins un usager de la route.

C’est parce qu’il emprunte les voies circulation sur l’espace routier qu’il est tenu par les règles du Code de la route.

Les dispositions imposant à tout conducteur d’un véhicule l’arrêt absolu devant un feu de signalisation rouge lui sont donc applicables.

Cass. Crim. 23 février 2000 Pourvoi n° 99-86404

De même, l’article L 234-1 du Code de la Route concernant la conduite sous l’empire d’un état alcoolique s’applique aux conducteurs de tout véhicule entrant dans le champ d’application dudit.

Cass. Crim. 7 janvier 1998 Pourvoi n° 97-80126

La suspension du permis de conduire n’est d’ailleurs pas impossible comme en témoigne certaines actualités.

Pourtant, celui qui roule à vélo bénéficie de quelques adaptations du Code de la Route « en vue de sécuriser et de favoriser le cheminement des piétons et des cyclistes ».

Le Décret n°2015-808 du 2 juillet 2015 relatif au plan d’actions pour les mobilités actives (PAMA) et au stationnement prévoit donc des ajustements en :

– Sanctionnant d’une contravention de la 4e classe les automobilistes gênant la circulation piétonne sur les trottoirs : article R 417-11 Code de la Route,

– Autorisant le cycliste à s’écarter du bord droit de la chaussée ou des véhicules en stationnement, à la distance nécessaire à sa sécurité : article R 412-9 du même code,

– Instaurant le double sens cyclable (DSC) pour toutes les voies à sens unique limitées à 30km/h ou moins R 431-9 et R 412-28-1 du même code.

  • La responsabilité civile du cycliste, auteur de dommage :

Les accidents de la circulation impliquant d’un véhicule terrestre à moteur impliqué sont soumis au régime de responsabilité fixé par la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985.

Cependant l’application de cette législation est exclue à l’encontre de l’auteur qui n’est ni conducteur ni gardien d’un véhicule de minimum deux roues.
Ce sont alors les principes de la responsabilité civile qui doivent être mis en œuvre dans une telle situation.
Ainsi, si l’auteur du dommage est piéton, il conviendra de faire application du droit commun.

Cass. Civ. 2ème 15 mars 2007 Pourvoi n°06-12680
Cass. Civ. 2ème 5 février 1992 Pourvoi n°90-18094

Au terme de l’article 1382 du Code Civil, « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

L’engagement de la responsabilité délictuelle du piéton requerra la preuve de :

– l’existence d’un agissement ou d’une omission fautive,
– un préjudice personnel, direct et certain,
– ainsi qu’un lien de causalité entre la réalisation du dommage et le fait générateur

Si l’auteur du dommage est cycliste, c’est alors le régime de la responsabilité du fait des choses qui s’imposera.

La Cour de Cassation a eu l’occasion de préciser que l’indemnisation des dommages causés par un cycliste, même au conducteur d’un véhicule terrestre à moteur, ne peut dès lors pas être fondée sur les dispositions de la loi Badinter.

De ce fait, seule la faute de la victime présentant les caractères de la force majeure est de nature à exonérer le gardien de la bicyclette de la responsabilité pesant sur lui sur le fondement de l’article 1384 alinéa 1 du Code Civil.

Cass. Civ. 2ème 18 mars 1998 Pourvoi n° 96-19066

En effet, lorsque l’accident est provoqué par une chose en mouvement entrée en contact avec le siège du dommage, le cycliste ne peut s’exonérer de sa responsabilité en rapportant l’absence de faute.

Aussi est-il indispensable de souscrire un contrat de responsabilité adapté avant de prendre le guidon.

La prudence demeure pour le cycliste la meilleure protection afin d’éviter d’engager sa responsabilité pénale et/ ou sa responsabilité civile.

En tant qu’usager de la route, il lui appartient de respecter tous ceux qui évoluent sur le bitume et d’appliquer les règles de circulation.

De nombreuses associations sensibilisent les cyclistes aux impératifs de sécurité et les automobilistes au partage de la route.

Des exigences de finalité et de temps dans la seconde prolongation de la rétention administrative

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Le contentieux de la rétention administrative est un nœud de compétences entre le juge administratif et le juge civil. Légalité et liberté font de l’exécution des mesures d’éloignement un sujet de débat intarissable pour les praticiens du droit des étrangers. Certains voient dans cette dualité une inutile complexité procédurale tandis que d’autres valorisent cette parfaite illustration du rôle complémentaire des deux ordres juridictionnels.

Depuis l’entrée en vigueur de la Loi n°2011-672 du 16 juin 2011, tant le juge administratif que le juge civil cherchent de nouvelles marques à leur domaine d’intervention comme en témoignent les récentes jurisprudences du Conseil d’État et de la Cour de Cassation.

Le premier juge, déjà pleinement investi par la directive retour, ne s’est pas vraiment montré frileux à se saisir de cette évolution. Le second, au contraire, semble s’être retranché derrière la modification de son ordre d’intervention pour ancrer son contrôle dans un cadre plus restrictif que légaliste.

Mais les libertés publiques que le contentieux de la rétention administrative met en discussion, suscitent toutes les précautions et les vigilances des plus hautes juridictions.
En septembre dernier, la Cour de Cassation venait à sanctionner les juges d’appel pour avoir ordonné la prolongation d’une rétention administrative en jugeant « que le préfet avait effectué les diligences nécessaires en adressant après le week-end, soit trois jours après le début de la rétention, un courrier au consul de Tunisie aux fins d’obtenir un laissez-passer consulaire pour l’intéressé ».

Cass. Civ.1ère 23 septembre 2015 Pourvoi n° 14-25064

Dans un arrêt du 18 novembre 2015, elle se place cette fois dans le cadre d’une seconde prolongation de rétention pour affirmer que le Juge des Libertés et de la Détention doit s’assurer que les obstacles à l’exécution de la mesure d’éloignement peuvent être surmontés à bref délai avant d’ordonner le maintien au centre pour vingt jours supplémentaires.

Cass. Civ. 1ère 18 novembre 2015 Pourvoi n° 15-14560

Les juges de la Haute Juridiction redessinent donc les contours des obligations de l’administration au sens de l’article L 554-1 du CESEDA.

  • La finalité de principe de la rétention administrative :

Au terme d’un arrêt du 19 juin 2014, la Cour d’Appel de LYON a ordonné une nouvelle prorogation de vingt jours d’une mesure de rétention en date du 24 mai 2014 sans sanctionner le défaut de diligences de l’administration pendant dix-sept jours consécutifs. Le retenu faisait alors l’objet d’une décision de remise aux autorités autrichiennes saisies de sa demande d’asile.

En retenant que les dispositions de l’article L 554-1 du CESEDA « n’imposent à l’administration qu’une finalité de principe sans poser concrètement d’exigences de temps dans l’accomplissement des diligences », les juges du second degré se sont exposés à la censure de la Cour de Cassation.

Un étranger ne peut pourtant être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ. La rétention est exclusivement destinée à permettre l’exécution des mesures d’éloignement et à assureur leur effectivité.

On ne cessera jamais de répéter, de réécrire et de redire qu’aucune mesure privative de liberté ne peut être ordonnée ou prolongée sans être dûment causée. La légalité d’une telle mesure est la garantie essentielle qui prime sur tous les autres droits et corollaires.

La nécessité de la mesure doit ainsi s’apprécier tout au long de l’exécution de la rétention administrative et non pas uniquement lors de la décision initiale.

Dans son analyse de la Loi relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, le Conseil Constitutionnel avait d’ailleurs clairement signifier que les dispositions prévoyant une prolongation de la rétention pour une durée maximale de quarante-cinq jours « ne modifient pas les dispositions précitées selon lesquelles l’étranger ne peut être maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ, l’administration devant exercer toute diligence à cet effet » et que « l’autorité judiciaire conserve la possibilité d’interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l’étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient « .

Conseil Constitutionnel 9 juin 2011 no 2011-631 DC

C’est ainsi que la seconde prolongation de l’article L 552-7 du CESEDA ne peut intervenir que :

– soit en cas d’urgence absolue ou de menace d’une particulière gravité pour l’ordre public,
– soit lorsque l’impossibilité d’exécuter la mesure d’éloignement résulte de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l’intéressé, de la dissimulation par celui-ci de son identité ou de l’obstruction volontaire à son éloignement,
– soit lorsque, malgré les diligences de l’administration, la mesure d’éloignement n’a pu être exécutée en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l’intéressé ou de l’absence de moyens de transport et qu’il est établi par l’autorité administrative compétente que l’une ou l’autre de ces circonstances doit intervenir à bref délai,
– soit lorsque la délivrance des documents de voyage est intervenue trop tardivement pour pouvoir procéder à l’exécution de la mesure d’éloignement dans le délai initial de vingt jours

Il est acquis sans discussion que ces motifs sont limitatifs et strictement encadrés.

Cass Civ. 2ème 13 décembre 2001 Pourvoi n° 00-50061

Ceux-ci souffrent parfois d’une interprétation extensive. Tel est le cas de l’absence de présentation de documents de voyage par le retenu considérée selon les circonstances comme une perte ou comme une obstruction volontaire à l’éloignement.

En l’espèce, l’arrêt de la Cour d’Appel de Lyon se place dans la situation où la mesure d’éloignement n’a pu être exécutée en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat ou de l’absence de moyens de transport.

Cependant, le Préfet s’est affranchi de l’obligation de justifier de l’intervention à bref délai de ces circonstances.

En cela, le représentant de l’état a oublié que la prolongation relève d’une décision judiciaire et non d’une simple formalité administrative au regard de la finalité de la rétention administrative.

  • Des exigences de temps dans l’accomplissement des diligences :

Délier les diligences du préfet aux fins d’éloignement de l’impératif de temps relève d’une surprenante appréciation de l’article L 554-1 du CESEDA.

La durée stricte des quarante-cinq jours de rétention accompagne pourtant le « bref délai » précédemment évoqué.

Pour les juges de la Cour de Cassation, le préfet ne peut se heurter qu’à des obstacles temporaires pouvant être levés durant ces quarante-cinq jours.

L’incertitude et l’impuissance ne sont pas conciliables avec la privation de liberté consécutive à l’exécution d’une obligation de quitter le territoire français. Aussi le représentant de l’État ne peut-il placer en rétention un étranger que si son éloignement forcé demeure une perspective raisonnable.

Ce retournement de situation implique pour les services préfectoraux non seulement de rapporter la preuve de leurs diligences pour organiser le départ mais également de démontrer un recul sur l’activité des consulats ou l’accessibilité des transports.

Le Juge des Libertés et de la Détention ne peut donc plus se cacher derrière l’intervention éventuelle du Tribunal Administratif car c’est à lui, et à lui seul, qu’il incombe de rechercher « si les obstacles à l’exécution de la mesure d’éloignement » sont « susceptibles d’être surmontés à bref délai ».

Il ne fait dès lors qu’exercer les pouvoirs qui lui sont reconnus en décidant la remise en liberté de l’étranger lorsque le préfet n’a pas fait les diligences suffisantes pour obtenir du consulat les documents nécessaires à l’exécution de la mesure d’éloignement.

Cass. Civ. 2ème 23 mai 2001 Pourvoi no 00-50065

En l’espèce, l’administration avait attendu dix-sept jours avant de réitérer sa demande de pièces auprès du consulat étranger : elle se devait de justifier des diligences accomplies aux fins d’obtenir la délivrance de ces éléments et d’établir que ces documents lui parviendraient avant l’expiration du délai de quarante-cinq jours.

La Cour de Cassation ne précise pas cependant comment prouver que les démarches qui sont en cours auprès des autorités consulaires lesquelles procèdent à l’étude du dossier de l’intéressé vont aboutir.

Vraisemblance ou possibilité ? La part d’imprévu qui va déterminer la nécessité du maintien en rétention administrative ressort d’acteurs extérieurs aux préfectures et à leurs services. L’arrêt du 18 novembre 2015 a le mérite à contraindre l’État à respecter un principe de célérité.

Il ne saurait pourtant en résulter que l’indisponibilité d’un consulat ou bien encore l’absence notoire de réponse à toutes demandes suffisent à caractériser les obstacles à l’exécution de la mesure d’éloignement insusceptibles d’être surmontés durant le temps de la rétention.

Au regard de cette jurisprudence, il est indéniable que le contentieux de la rétention administrative s’inscrit dans la veine d’un renouvellement.

La dualité de compétence civile et administrative a déjà entrainé des ajustements de certaines notions comme ceux constatés en matière de voie de fait.

Au terme d’une décision du 17 juin 2013, ce principe juridique a été redéfini aux cas où l’administration soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision, même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l’extinction d’un droit de propriété, soit a pris une décision qui a les mêmes effets d’atteinte à la liberté individuelle ou d’extinction d’un droit de propriété et qui est manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative.

Tribunal des Conflits 17 juin 2013 Pourvoi n°13-03911

La Cour de Cassation envoie le signal que chaque juridiction doit prendre sa compétence, chaque juge doit remplir son office dans le respect des règles de droit et des pouvoirs de contrôle que la loi lui octroie.

La résiliation d’assurance de prêt et la faculté de souscrire un nouveau contrat en cours de prêt

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La Loi du 17 mars 2014 relative à la consommation dit Loi Hamon a mis en œuvre une réforme tendant à renforcer des règles protectrices à l’égard des consommateurs et à instaurer un nouvel équilibre dans les rapports contractuels avec les professionnels.

Avant son entrée en vigueur, l’assuré bénéficier du droit de résiliation annuelle de son contrat d’assurance (sauf exception) mais uniquement dans les deux mois qui précédant l’échéance du terme.

Depuis lors, l’article L 113-15 2 du Code des Assurance dispose que « pour les contrats d’assurance couvrant les personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles et relevant des branches définies par décret en Conseil d’État, l’assuré peut, à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la première souscription, résilier sans frais ni pénalités les contrats et adhésions tacitement reconductibles. La résiliation prend effet un mois après que l’assureur en a reçu notification par l’assuré, par lettre ou tout autre support durable ».

Cette législation concerne le domaine des crédits immobiliers et permet à l’emprunteur de résilier son contrat d’assurance de prêt dans le délai d’un an à compter de la souscription.

La procédure de résiliation du contrat s’en trouve assouplie permettant ainsi à la concurrence de jouer son rôle de régulateur des prix.

Mais la faculté de résiliation qui s’accompagne de la possibilité de substitution n’est pas périodique car elle ne s’applique que la première année du contrat.

Au cours de l’année 2015, cette problématique a donné lieu à deux arrêts distincts dans deux espèces similaires au regard du droit antérieur à la loi Hamon.

  • La première décision a été rendue le 23 mars 2015 par la Cour d’Appel de BORDEAUX saisi par l’emprunteur en réformation du jugement initial.

Cour d’Appel de BORDEAUX du 23 mars 2015 RG 13/07023

En novembre 2010, l’appelant avait souscrit deux prêts immobiliers auprès d’un établissement bancaire.

Dans le cadre de son emprunt, il a adhéré en octobre de la même année à deux contrats d’assurance de prêt souscrit par la banque auprès d’une compagnie d’assurance partenaire.

Deux ans plus tard, l’emprunteur présentait une demande de résiliation des assurances des prêts en cours aux fins de substituer des contrats plus performants.

Après avoir proposé de renégocier le montant des primes, l’établissement bancaire refusait la rupture contractuelle.

Cependant, les juges d’appel sont venus censurer ce rejet grâce à un raisonnement savamment articulé autour de la législation en vigueur en 2012.

Ils soulignent ainsi que l’article L 312-9 du Code de la Consommation ouvre la faculté à l’emprunteur de présenter un autre contrat d’assurance que celui proposé par la banque uniquement au moment de la formation du prêt.

En cours d’exécution, cette possibilité n’était pas prévue ce qui s’opposait à la substitution d’une garantie par une autre.

Cependant, la juridiction bordelaise retient qu’en dehors de l’assurance vie, l’ordre public permet de demander la résiliation annuelle de tous contrats d’assurance.

La garantie de prêt ne saurait s’apparenter à une assurance vie dans la mesure où d’autres risques que le décès sont couverts.

Dès lors, l’article L 113-12 du Code des Assurances précise au terme duquel « à l’expiration du délai d’un an en envoyant une lettre recommandé à l’assureur au moins deux mois avant la date d’échéance », est applicable.

La résiliation d’assurance de prêt est valable sans que l’emprunteur ne bénéficie pour autant de la faculté de souscrire un nouveau contrat en cours de prêt.

  • La seconde décision provient de la Cour d’Appel de DOUAI en date du 17 septembre 2015 sur appel de l’emprunteur.

Cour d’Appel de DOUAI du 17 septembre 2015 RG  14/01655

En mars 2007, l’appelant avait, lui aussi, souscrit un prêt immobilier auprès d’un établissement bancaire et contracté une assurance lors de l’acceptation de l’offre de prêt.

En janvier 2012, il demandait à la banque de procéder à la substitution d’un nouveau contrat souscrit par lui auprès d’une société d’assurance ce que l’établissement financier refusait.

Là encore, les juges d’appel ont exclut les contrats d’assurance emprunteur du régime des assurances sur la vie.

Leur raisonnement reprend à juste titre l’analyse de la Cour de Cassation qui considère qu’une assurance portant sur le risque d’insolvabilité des emprunteurs du fait de leur mort ou de leur invalidité est une assurance mixte.

Cass. Civ.1ère 7 juillet 1987 Pourvoi n° 85-14605

Mais à la différence du premier arrêt, l’établissement bancaire va se placer sur le terrain des assurances de groupe dans cette espèce pour se prévaloir –selon une interprétation subjective – de l’article L 141-4 du Code des Assurances.

Il va ainsi tenter de cantonner l’assuré à une simple faculté de dénonciation d’assurance en cas de modification apportée par l’assureur au contrat et à ses garanties.

La juridiction douaisienne répond cependant que ces dispositions légales ne reviennent pas à soustraire les contrats d’assurance de groupe de l’article L 113-12 du Code des Assurances et à en exclure le droit de résiliation annuelle.

La Cour ne manque pas de relever de manière plus précise encore que « le droit de résilier le contrat d’assurance doit être distingué du droit de substituer un contrat d’assurance au contrat initialement souscrit ».

Il convient de préciser que l’une et l’autre de ces affaires mettaient en cause le même établissement bancaire et la même assurance de groupe.

Ces deux arrêts ayant fait l’objet d’un pourvoi actuellement pendants devant la Cour de Cassation, il faudra encore attendre pour connaître l’état du droit sur la résiliation d’assurance de prêt et la faculté de souscrire un nouveau contrat en cours de prêt.

Ce qu’il faut savoir sur la procédure de changement de prénom

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Chacun de nos choix, chacune de nos orientations conditionnent le chemin de vie qui se présente à nous. Au quotidien, nous sommes appelés à prendre des décisions aux conséquences plus ou moins importantes.

Il revient pourtant à nos parents, en toute conscience, de faire le premier choix de notre vie : ils nous imposent leurs noms mais nous offrent un prénom.

Que l’on se nomme Jean-Paul, Leila ou Franco, ce prénom est un élément de notre état civil, un morceau de notre identité mais également une parcelle d’intime.

Certains pensent d’ailleurs que nos traits de caractère se dessinent au travers de ces quelques lettres qui nous déterminent.

Si un mot ne saurait tout entier définir notre personnalité, il nous personnalise et fait de nous un être unique.

Cependant, il arrive que ce prénom dont notre famille nous a fait cadeau nous empoisonne car il est source de préjudices, de moqueries, de honte tant dans nos activités professionnelles que dans notre vie personnelle.

Le droit civil permet alors de saisir la justice pour solliciter le changement de prénom sous certaines conditions aussi précises que limitées.

  • Quel est le cadre légal de la procédure de changement de prénom ?

Le titulaire d’un prénom bénéficie d’un droit d’usage sur celui-ci dès son inscription sur l’acte de naissance.

En application des dispositions de l’article 60 du Code Civil, « toute personne qui justifie d’un intérêt légitime peut demander à changer de prénom. La demande est portée devant le juge aux affaires familiales à la requête de l’intéressé ou, s’il s’agit d’un mineur ou d’un majeur en tutelle, à la requête de son représentant légal. L’adjonction, la suppression ou la modification de l’ordre des prénoms peut pareillement être décidée ».

L’action en changement de prénom n’est pas une procédure qui s’aborde avec légèreté car elle s’inscrit dans un régime dérogatoire à l’immutabilité du prénom.

A l’inverse de la rectification de l’état civil visée à l’article 99 du Code Civil, cette procédure donne lieu à une instance engagée devant le Juge aux Affaires Familiales près du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel l’acte de naissance du demandeur a été dressé ou du lieu où demeure celui-ci.

L’article 1055-1 du Code de Procédure Civile dispose cependant que « lorsque l’acte de naissance de l’intéressé est détenu par le service central de l’état civil du ministère des affaires étrangères, la demande peut aussi être présentée au juge du lieu où est établi ce service ».

L’instance relève de la procédure dite gracieuse ; le ministère public est partie à la procédure et la représentation par avocat est obligatoire.

Dans ce cadre, il peut être de demander au juge la modification du prénom, l’adjonction d’un prénom, le remplacement du prénom par un autre, la suppression de l’un des prénoms ou encore la modification de l’ordre des prénoms.

Lorsque la décision de changement de prénom est rendue et est devenue définitive, elle est transmise à la demande de l’avocat du requérant par le procureur de la République à l’officier d’état civil

Il est alors procédé à la modification de l’acte de naissance de l’intéressé.

  • Quelles sont les conditions de l’action ?

Pour soutenir une requête en changement de prénom, il est indispensable de justifier d’un intérêt légitime, intérêt relevant de l’appréciation souveraine du juge aux Affaires Familiales.

Tant il est justifié et motivé par des circonstances propres à l’espèce, l’intérêt peut être religieux, moral ou social.

Mais cet intérêt doit être distingué, selon une jurisprudence constante, de l’intérêt commercial ou professionnel qui est insuffisant pour motiver le changement de prénom.

Cass. Civ 1ère 3 janvier 1964 Bulletin Civil n°3

De ce fait, il incombe au demandeur de rapporter la preuve d’un trouble réel en dehors de toute convenance personnelle afin d’établir que non seulement le port du prénom est traumatisant mais également que son changement s’impose.

Tel est le cas lorsque la requête tend à solliciter la substitution du prénom de naissance par un autre usité depuis plusieurs années sans interruption.

L’objectif de l’action sera alors de mettre en conformité l’état civil avec l’état de fait.

Cependant, ce motif de changement du prénom est admis par la jurisprudence lorsque cet usage continu et constant depuis sa naissance ne procède pas d’une convenance personnelle.

Cass. Civ. 1ère 3 février 1981 Pourvoi n° 79-10523
Cass. Civ. 1ère 10 octobre 1984 Pourvoi n° 83-13934

Le motif est de même admis par la jurisprudence lorsque l’orthographe n’est pas conforme au prénom.

Cour d’Appel de RENNES 14 juin 1999 Juris-Data n°109160
Cour d’Appel de PAPEETE 13 mai 2004 Juris-Data n°247637

  • Quelles sont les autres situations ouvrant droit à changement de prénom ?

En dehors de cette action, certaines décisions administratives ou procédures peuvent être à l’origine d’une modification du prénom original.

Ainsi lorsqu’un ressortissant étranger acquière la nationalité française, il a la possibilité de solliciter la francisation de son prénom lors du dépôt de sa demande de naturalisation en application de l’article 42 du Décret n°93-1362 du 30 décembre 1993.

Cette possibilité est bien sûr ouverte si le prénom étranger dispose d’un équivalent dans la langue française.

Dans ces circonstances, le décret de naturalisation qui interviendra portera mention de cette francisation qui relève du choix exclusif du candidat à l’acquisition de la nationalité.

Il en va de même lorsqu’une action en rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance est engagée : cette procédure judiciaire implique nécessairement un changement de prénom.

Les personnes souffrant du «syndrome» du transsexualisme qui ne possèdent plus tous les caractères de leur sexe d’origine sont admis à mettre en conformité leur état civil avec leur état social.

Le principe du respect dû à la vie privée justifie cette rectification en adéquation avec le sexe dont elles ont désormais l’apparence.

Mais pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, le demandeur doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont il est atteint ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence.

Cass. Civ. 1ère 7 juin 2012 Pourvoi n° 11-22490 et 10-26947

Enfin, le changement de prénom est également prévu dans le cadre de la procédure d’adoption plénière ou simple pour l’enfant mineur.

L’article 357 du Code Civil prévoit ainsi que « sur la demande du ou des adoptants, le tribunal peut modifier les prénoms de l’enfant ».

L’ensemble de situations ouvre une possibilité de modifier un élément de notre personnalité protégé par la loi.

S’elle ne pallie pas les années de souffrance ou de vexation, la procédure de changement prénom s’ouvre cependant sur une perspective d’avenir en adéquation avec la personnalité du requérant.