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L’actualité du contentieux de la nationalité et du droit au séjour au travers des évolutions législatives et de la jurisprudences civiles et administratives

Ordonnances de crise sanitaire : Prolongation de la durée de validité des documents de séjour

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Pour faire face au COVID-19, l’Ordonnance n° 2020-328 adoptée le  25 mars 2020  prévoit la prolongation de la durée de validité des documents de séjour qui expirent entre le 16 mars et le 15 mai 2020.

 Son article 1 indique ainsi :

« La durée de validité des documents de séjour suivants, qu’ils aient été délivrés sur le fondement du code de l’entrée, du séjour des étrangers et du droit d’asile ou d’un accord bilatéral, arrivés à expiration entre le 16 mars et le 15 mai 2020, est prolongée de 90 jours :

1° Visas de long séjour ;

2° Titres de séjour, à l’exception de ceux délivrés au personnel diplomatique et consulaire étranger ;

3° Autorisations provisoires de séjour ;

4° Récépissés de demandes de titres de séjour ;

5° Attestations de demande d’asile« .

Les visas de court séjour ne sont pas visés par le texte car ils relèvent de la réglementation européenne (UE) et non nationale.

Cependant les Préfectures prendront en compte les situations d’urgence au cas par cas.

L’étanchéité des instances dans le contentieux de la rétention administrative

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Dans un arrêt rendu le 16 janvier 2019, la Cour de cassation a dit pour droit que le juge des libertés et de la détention ne peut statuer sur la régularité de la décision de placement en rétention, en l’absence de requête déposée à cette fin par l’étranger.

Cass. Civ. 1ère 16 janvier 2019 Pourvoi n°18-50047

La rétention administrative est une mesure privative de liberté existant depuis la loi n° 81-973 du 29 octobre 1981, relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France. Elle trouve son fondement dans une mesure d’éloignement quel qu’en soit sa nature et a pour objet de faciliter l’exécution de ladite mesure.

 Civil par nature, le contentieux de la rétention administrative relève de la procédure prévue à la section I du chapitre II du titre V du livre V du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

L’instance concernant le placement en rétention et l’instance concernant la prolongation de la rétention sont évoquées lors d’une audience commune au terme de laquelle le juge des libertés et de la détention statue par ordonnance unique.

Cette organisation singulière aboutit à une jonction atypique des instances qui n’est pas sans susciter quelques difficultés dans un contentieux déjà tendu par l’enjeu et par l’urgence.

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 16 janvier 2019 témoigne de la complexité du contrôle du juge saisi de deux instances liées par une même ordonnance et par les mêmes plaideurs.

 C’est ainsi que la Cour suprême censure l’ordonnance rendue le 5 avril 2018 par le premier président de la cour d’appel de Rouen qui se prononce sur des moyens de régularité du placement en rétention sans en avoir été saisi par le ressortissant irakien retenu dans la perspective de son transfert vers l’Italie.

Cette jurisprudence vient ainsi dessiner les contours des deux instances du contentieux de la rétention administrative et bousculer l’office du juge.

 Selon l’article L. 512-1-III du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, «la décision de placement en rétention ne peut être contestée que devant le juge des libertés et de la détention, dans un délai de quarante-huit heures à compter de sa notification, suivant la procédure prévue à la section I du chapitre II du titre V du présent livre et dans une audience commune aux deux procédures, sur lesquelles le juge statue par ordonnance unique lorsqu’il est également saisi aux fins de prolongation de la rétention en application de l’article L. 552-1».

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes, c’est le juge des libertés et de la détention qui a le pouvoir d’apprécier la légalité du contrôle qui a révélé la situation irrégulière de l’étranger avant de décider d’une éventuelle prolongation de la rétention.

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, relative au droit des étrangers en France, va confier à cette même juridiction l’ensemble du contentieux de la rétention administrative des étrangers en soustrayant la régularité de la décision de placement au juge administratif.

Le contrôle juridictionnel de la rétention administrative relève donc du bloc de compétence du juge judiciaire.

Cette réunion s’inscrit dans l’analyse du Conseil constitutionnel qui précisait en 1987 que si le contentieux de l’annulation et de la réformation des décisions administratives relève de la compétence des juridictions administratives, c’est bien sûr sous réserve des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, au premier rang desquelles figure la liberté individuelle à laquelle porte atteinte, à l’évidence, une mesure de rétention administrative.

Conseil Constitutionnel 23 janvier 1987 no 86-224 DC

Le juge des libertés et de la détention a ainsi à se prononcer sur la régularité du placement à la demande du retenu ayant la qualité de demandeur, le préfet ayant celle de défendeur.

Il peut également être saisi de la prolongation de la rétention par le préfet ayant alors la qualité de demandeur et le retenu ayant celle de défendeur.

Dans l’une ou l’autre instance, la juridiction est saisie par simple requête motivée et signée à peine d’irrecevabilité adressée par tout moyen au juge, avant l’expiration du délai imparti que le greffier enregistre et y appose, ainsi que sur les pièces jointes, un timbre indiquant la date et l’heure de la réception.

Les articles R. 552-10-1, R. 552-3 et R. 552-4 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile créent donc un parfait parallélisme des formes entre les deux procédures.

Mais pour autant, la collusion entre les deux instances s’arrête là.

C’est ce que la Cour de cassation relève dans son arrêt du 16 janvier 2019 en retenant que le juge des libertés et de la détention ne peut connaître des moyens concernant la régularité du placement en rétention s’il n’est saisi que d’une demande de prolongation de cette mesure par le préfet.

Elle casse ainsi l’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Rouen qui se prononçait sur les conséquences sur la régularité de la décision de «l’absence de dispositions réglementaires permettant la prise en compte de la vulnérabilité des étrangers, au sens de l’article L. 551-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile».

L’article L. 551-1 issu de la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018, permettant une bonne application du régime d’asile européen, dans sa rédaction ancienne (antérieure à l’entrée en vigueur au 1er janvier 2019 de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018, pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie précisait que «l’étranger ne peut être placé en rétention que pour prévenir un risque non négligeable de fuite, sur la base d’une évaluation individuelle prenant en compte l’état de vulnérabilité de l’intéressé, et uniquement dans la mesure où le placement en rétention est proportionné et si les dispositions du même article L. 561-2 ne peuvent être effectivement appliquées».

Le moyen de pur droit tiré de l’évaluation individuelle prenant en compte l’état de vulnérabilité ne pouvait cependant pas être relevé d’office par le juge non saisi de la régularité du placement en rétention.

 Comme le constate la Cour de cassation, il ne pouvait trancher sur ce point en «l’absence de requête déposée à cette fin par l’étranger».

Il existe donc un champ bien délimité entre le contrôle opéré par le Juge des Libertés et de la Détention dans le cadre de sa saisine par le retenu et celui dans le cadre de sa saisine par le préfet.

C’est ce qui rend l’instance sur la prolongation de la rétention parfaitement étanche à l’instance sur la régularité du placement initial.

Il existe donc une identité de forme et de parties entre le recours de l’article L. 512-1-III du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile et celui l’article L. 552-1 du même code mais pas de cause, ni d’objet.

En tout état de cause, il convient de préciser que le moyen tiré de « l’absence de dispositions réglementaires permettant la prise en compte de la vulnérabilité des étranger » était de toute façon infondé.

Avant le décret n° 2018-528 du 28 juin 2018, pris pour l’application de l’article 1er  de la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 permettant une bonne application du régime d’asile européen (partie règlementaire), le Conseil d’Etat a, en effet, eu l’occasion de souligner que, «s’agissant de la décision initiale de placement en rétention, les dispositions du II de l’article L. 551-1, selon lesquelles le placement ne peut intervenir que ‘sur la base d’une évaluation individuelle prenant en compte l’état de vulnérabilité de l’intéressé’, ne prévoient pas l’intervention d’un décret et que leur entrée en vigueur n’est pas nécessairement subordonnée à l’édiction de dispositions réglementaires ».

Conseil d’Etat 16 avril 2018 Requête n° 419373

Au surplus, l’office du juge ne se trouve pas entamé par l’arrêt de la Cour de cassation du 16 janvier 2019 puisqu’il est lié à l’objet de sa saisine.

Ainsi, saisi d’une demande de prolongation d’une mesure de rétention, le juge des libertés et de la détention doit s’assurer que les obstacles à l’exécution de la mesure d’éloignement peuvent être surmontés à bref délai, a jugé la Cour de cassation.

Cass. Civ. 1ère 18 novembre 2015 Pourvoi n° 15-14560

Dans le même cadre, il lui appartient également d’apprécier les diligences mises en œuvre pour reconduire l’étranger dans son pays ou tout autre pays.

Cass. Civ. 1ère  23 novembre 2016 Pourvoi n° 15-28375

Depuis lors, la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018, pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie, est venue quelque peu réécrire l’article L. 551-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Mais sa principale évolution procède de la modification du séquençage des interventions du juge des libertés et de la détention à fin de prolongation comme il suit :

– la décision préfectorale initiale de maintien en rétention est toujours valable quarante-huit heures ;

  – la prolongation judiciaire pour une durée maximale demeure de vingt-huit jours ;

  – une deuxième prolongation judiciaire motivée par certaines circonstances est portée à trente jours ;

  – une troisième et une quatrième prolongations judiciaires supplémentaires de quinze jours chacune sont également prévues dans des cas spécifiques.

La durée ordinaire de la rétention hors activités terroristes est donc établie à quatre-vingt-dix jours, ce qui constitue une augmentation significative et renforce l’importance de l’appréciation de l’état de vulnérabilité et tout handicap du potentiel retenu dans l’instance de prolongation.

 

 

Etudiants étrangers et jeunes diplômés : l’évolution de l’autorisation provisoire de séjour et ses conséquences

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L’installation dans un pays pour un étranger qui quitte son pays d’origine, ne réside pas toujours du choix de s’éloigner de ses racines.

Persécutions raciales, risques de mort ou oppression de l’Etat contre ses citoyens sont autant de motifs de fuir l’endroit d’où l’on vient pour gagner la sécurité de le l’endroit où l’on va.

L’asile récemment modifié par la loi n°2015-925 du 29 juillet 2015 permet alors d’assurer à l’étranger protection et droit au séjour sur son sol.

 Loin de ces situations de profondes détresses, l’établissement en France peut ressortir d’une volonté liée à la vie privée, aux études ou à l’activité professionnelle.

Père de famille, conjoint de ressortissant français, étranger malade, salarié détaché, chercheur ou membre de la communauté artistique et culturelle, le droit au séjour recouvre une diversité de situations pour se calquer à la multitude de parcours de vie.

La Loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 au droit des étrangers en France a apporté de nombreuses modifications à l’état du droit antérieur.

La situation des étudiants étrangers ayant achevé avec succès leur cycle de formation conduisant à l’obtention d’un diplôme français a ainsi été actualisé pour « attirer les mobilités de l’excellence, de la connaissance et du savoir ».

Le dispositif de l’autorisation provisoire de séjour (APS) a donc été élargi afin que la nouvelle rédaction de l’article L 311-11 du CESEDA prenne en considération de la création de la carte de séjour pluriannuelle.

Mais la grande évolution réside dans la possibilité de délivrer une autorisation provisoire de séjour  (APS) aux diplômés ayant un projet de création d’entreprise dans un domaine correspondant à sa formation.

Depuis le 1er novembre 2016, les dispositions de l’article L 311-11 du CESEDA ont été modifiées et prévoient désormais :

 « Une autorisation provisoire de séjour d’une durée de validité de douze mois, non renouvelable, est délivrée à l’étranger ayant obtenu, dans un établissement d’enseignement supérieur habilité au plan national, un diplôme au moins équivalent au grade de master ou figurant sur une liste fixée par décret et qui :

« 1° Soit entend compléter sa formation par une première expérience professionnelle, sans limitation à un seul emploi ou à un seul employeur. Pendant la durée de cette autorisation, son titulaire est autorisé à chercher et à exercer un emploi en relation avec sa formation et assorti d’une rémunération supérieure à un seuil fixé par décret et modulé, le cas échéant, selon le domaine professionnel concerné.

A l’issue de cette période de douze mois, l’intéressé pourvu d’un emploi ou d’une promesse d’embauche satisfaisant aux conditions énoncées au premier alinéa du présent 1° est autorisé à séjourner en France au titre de la carte de séjour pluriannuelle mentionnée aux 1°, 2°, 4° ou 9° de l’article L. 313-20 ou de la carte de séjour temporaire mentionnée aux 1° et 2° de l’article L. 313-10, sans que lui soit opposable la situation de l’emploi ;

2° Soit justifie d’un projet de création d’entreprise dans un domaine correspondant à sa formation.
A l’issue de la période de douze mois mentionnée au premier alinéa du présent article, l’intéressé justifiant de la création et du caractère viable d’une entreprise répondant à la condition énoncée au premier alinéa du présent 2° est autorisé à séjourner en France sous couvert de la carte de séjour pluriannuelle mentionnée au 5° de l’article L. 313-20 ou de la carte de séjour temporaire mentionnée au 3° de l’article L. 313-10. »

Cette disposition ne concerne pas cependant pas les étudiants algériens dont le droit au séjour en France est régi par les dispositions de l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968.

Pour les ressortissant d’autres pays, l’APS de douze mois, non renouvelable, sera délivrée à l’étranger qui :

– soit entend compléter sa formation par une première expérience professionnelle ;
– soit justifie d’un projet de création d’entreprise dans un domaine correspondant à sa formation.

  • Vers l’exercice d’une première activité professionnelle… :

 Selon l’esprit du texte, l’étudiant étranger est autorisé à séjourner en France pour suivre ses études universitaires sous condition de justifier annuellement de leur sérieux et de leur évolution : il a donc vocation à rentrer dans son pays d’origine au terme de sa formation.

C’est la raison pour laquelle un titre de séjour lui est délivré dans un but d’apprentissage sans pour autant lui conférer le droit de s’installer durablement sur le territoire français.

Pour autant, à la fin de son cursus, l’étudiant jeune diplômé pourra prétendre au bénéfice d’une autorisation provisoire de séjour de douze mois l’issue de sa formation théorique.

Rappelons-le, l’un des objectifs de la réforme du 7 mars 2016 est de donner priorité aux mobilités internationales de l’excellence.

Comme l’étudiant jeune diplômé est une force vive dont les compétences sont susceptibles d’intéresser l’économie nationale, l’APS va lui permettre de pouvoir faire ses preuves en même temps que ses choix de vie future.

Durant les douze mois, le bénéficiaire de l’autorisation provisoire de séjour pourra chercher et exercer un emploi en relation avec sa formation et avec une rémunération supérieure à un seuil modulé.

En plus de compléter sa formation scolaire ou universitaire par une expérience pratique, la période sous APS peut être considérée comme une aide à la décision car elle peut donner une idée concrète d’un éventuel avenir professionnel sur le marché de l’emploi en France.

Elle pourra malheureusement aussi mettre en exergue les difficultés économiques ou les obstacles à l’embauche.

Dans tous les cas, l’APS offre la possibilité d’exercer une activité professionnelle auprès d’un ou plusieurs employeurs successifs durant un an.

Pour ce faire, les demandeurs doivent être titulaires de diplômes au moins équivalents au master selon la liste fixée par l’arrêté du 12 mai 2011, à savoir :

« L’étranger doit présenter à l’appui de la demande prévue à l’article R. 311-35 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile l’un des diplômes suivants :

 1° Les diplômes conférant le grade de master ; (…)

2° Les titres et diplômes inscrits au niveau I au répertoire national des certifications professionnelles ;

3° Le diplôme de recherche technologique, le doctorat et l’habilitation à diriger des recherches ;

4° Sans préjudice des dispositions relatives à l’exercice de ces professions, le diplôme d’État de docteur en médecine, chirurgie dentaire, pharmacie, le certificat d’études cliniques spéciales mention orthodontie, le diplôme d’études supérieures de chirurgie buccale, l’attestation d’études approfondies en chirurgie dentaire, le diplôme d’études spécialisées de médecine, de pharmacie et de biologie médicale, le diplôme d’études spécialisées complémentaires de médecine et de biologie médicale ;

5° Le diplôme supérieur de comptabilité et de gestion, et le diplôme d’expertise comptable ;

6° Le diplôme de paysagiste DPLG ;

7° Le diplôme national d’œnologue ;

8° Les diplômes de spécialisation et d’approfondissement en architecture ;

9° Le diplôme de l’École nationale supérieure des arts et techniques du théâtre ;

10° Le diplôme de l’École nationale supérieure Louis Lumière ».

Le décret n° 2016-1463 du 28 octobre 2016 est venu ajouter à cette liste préexistante les diplômes de niveau I labellisés par la Conférence des grandes écoles et le diplôme de licence professionnelle (Article D313-16-5 du CESEDA).

Cette période d’un an pourra donc un tremplin à une installation durable sur le territoire française à l’étranger.

En effet, s’il dispose d’un emploi ou d’une promesse d’embauche satisfaisant
aux conditions légales à l’issue de cette année test,  l’étranger pourra solliciter la délivrance d’une carte de séjour pluriannuelle « salarié » d’une durée maximale de quatre ans sur le fondement de l’article L 313-10 du CESEDA.

Il est à noter que « la carte de séjour est délivrée, sans que lui soit opposable la situation de l’emploi, à l’étudiant étranger qui, ayant obtenu un diplôme au moins équivalent au grade de master ou figurant sur une liste fixée par décret dans un établissement d’enseignement supérieur habilité au plan national, souhaite exercer un emploi salarié et présente un contrat de travail, à durée indéterminée ou à durée déterminée, en relation avec sa formation et assorti d’une rémunération supérieure à un seuil déterminé par décret en Conseil d’Etat ».

 Le bénéficie de la non-opposabilité de la situation de l’emploi est donc conditionné au respect d’un seuil de rémunération conforme au niveau d’études et au lien de l’emploi avec les études suivies.

 

  • ..ou vers la création d’entreprise dans un domaine correspondant à la formation :

– L’APS peut également donner l’envie de créer en France son entreprise pour s’implanter sur le marché porteur et rentable.

Bien sûr la première expérience professionnelle permise par l’APS permettra de se frotter aux réalités économiques pour déterminer si le projet est réalisable.

Le jeune diplômé a donc douze mois d’expérience pour décider de se lancer et  présenter des gages de caractère de rentabilité de son projet.

Si la sa création d’entreprise envisagé est viable, il pourra entreprendre et se lancer dans son entreprise grâce à la délivrance d’une carte de séjour temporaire « entrepreneur/profession libérale ».

Cette première option est, en effet, prévue par l’article L 313-10 du CESEDA qui dispose ainsi :

 « Une carte de séjour temporaire, d’une durée maximale d’un an, autorisant l’exercice d’une activité professionnelle est délivrée à l’étranger :

(…)

3° Pour l’exercice d’une activité non salariée, économiquement viable et dont il tire des moyens d’existence suffisants, dans le respect de la législation en vigueur. Elle porte la mention “ entrepreneur/ profession libérale».

L’article R 313-17 du CESEDA vient compléter ce dispositif en précisant :

« Pour l’application du 3° de l’article L. 313-10, l’étranger qui vient en France pour y exercer une activité professionnelle non soumise à l’autorisation prévue à l’article L. 341-2 du code du travail présente, outre les pièces prévues à l’article R. 313-1, celles justifiant qu’il dispose de ressources d’un niveau au moins équivalent au salaire minimum de croissance correspondant à un emploi à temps plein.

Dans les cas où il envisage d’exercer une activité réglementée, il justifie satisfaire aux conditions d’accès à l’activité en cause ».

Ainsi, ces dispositions posent les conditions suivantes à la délivrance d’une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité professionnelle :

– La présentation des justificatifs permettant d’évaluer la viabilité économique du projet de création d’entreprise,

– La garantie de moyens de subsistances suffisants tirés de cette activité (ressources d’un niveau au moins équivalent au Smic correspondant à un emploi à temps plein)

– Et le respect des règles professionnelles d’exercice.

Lors de l’instruction de cette demande, le Préfet saisira pour avis le directeur départemental ou, le cas échéant, régional des finances publiques du département dans lequel le jeune diplômé souhaite réaliser son projet.

– En dehors de cette situation, l’article 313-20 du CESEDA vient offrir une seconde option aux jeunes diplômés, créateurs d’entreprise visant à encourager l’initiative, l’innovation et l’audace.

Le passeport talents est une des mesures phares de la Loi du 7 mars 2016 au service de l’attractivité du pays.

La circulaire du 2 novembre 2016 du ministère de l’intérieur pris en application de la Loi du 7 mars 2016 précise ainsi que « la création du titre pluriannuel particulier, « passeport talents », constitue un outil majeur d’attractivité, attendus par les acteurs économiques, universitaires, scientifiques, culturels ou sportifs, tant en France qu’à l’étranger. Dans un monde concurrentiel, cet outil doit nous permettre d’attire en France les talents internationaux ».

Le passeport talents permet la délivrance d’une carte de séjour pluriannuelle portant cette mention, d’une durée maximale de quatre ans « à l’étranger ayant obtenu un diplôme équivalent au grade de master ou pouvant attester d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable et qui, justifiant d’un projet économique réel et sérieux, crée une entreprise en France ».

Outre le diplôme au moins équivalent au master, l’article  R 313-57 du CESEDA fixe des conditions strictes à la délivrance ce fameux sésame « d’excellence » :

  • L’étranger doit produire les pièces justificatives permettant d’évaluer le caractère réel et sérieux de son projet économique,
  • Il doit justifier de disposer de ressources suffisantes pendant son séjour pour subvenir à ses propres besoins et, le cas échéant, à ceux des membres de sa famille, indépendamment de la solidarité nationale
  • Il doit attester d’un investissement d’au moins 30 000 € dans le projet d’entreprise,
  • Il doit justifier du respect de la réglementation en vigueur dans le domaine d’activité en cause.

L’autorité instruisant le dossier saisira pour avis le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi compétent dans le département dans lequel l’étranger envisage de créer son entreprise qui vérifiera la compatibilité de l’activité en cause avec la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques ainsi que, le cas échéant, l’absence de condamnation ou de décision emportant en France, l’interdiction d’exercer une activité commerciale.

Comme le souligne la circulaire du 2 novembre 2016, « la création d’une carte de séjour « passeport talent » (…) identifie dans un titre unique, de manière lisible et cohérente, les catégories d’étrangers talentueux dont l’expérience et la qualification doivent être reconnues ainsi que les différentes facilités qui leur sont accordées ».

Entre salarié étranger et entrepreneur étranger, l’autorisation provisoire de séjour élargit l’horizon des jeunes diplômés.

Cependant, il faudra s’armer de patience de savoir si ce nouveau dispositif répondra aux attentes des prétendants à l’installation mais également de l’Etat et des acteurs de l’économie.

De l’évolution du rôle du Juge des Libertés et de la Détention et de son contrôle dans le contentieux de la rétention administrative

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Depuis le 1er novembre 2016, le Juge des Libertés et de la Détention s’est enrichi d’une nouvelle compétence abandonnée par le Tribunal Administratif.

La Loi n°2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a opéré un transfert des compétences permettant au juge civil d’être désormais le seul à connaitre de la rétention administrative, de la décision de placement à la prolongation, de la régularité à la légalité.

Cette réforme s’inscrit dans le prolongement de la Loi n°2011-672 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité du 16 juin 2011.

La disparition de la compétence du juge administratif succède ainsi la modification de l’ordre d’intervention des juridictions civiles et administratives dans ce même contentieux de la rétention administrative.

Si le Législateur s’enorgueillit de la cohérence de cette nouvelle organisation, les acteurs du droit s’inquiètent de ce séisme et tentent de trouver leurs marques.

Il faudra, en effet, plusieurs mois à la jurisprudence civile pour se fixer, au risque de mettre à mal certains acquis de la pratique des tribunaux administratifs. Il faudra, par ailleurs, aux Juges des Libertés et de Détention contrôler la rétention sans avoir à connaitre de la mesure d’éloignement qui la fonde. Il faudra, enfin, délimiter les pouvoirs des juridictions civiles dans leur appréciation de la décision de placement et de sa prolongation.

C’est dans ces circonstances entourées d’inconnu et auréolées de nouveauté que la Cour de Cassation a précisé le rôle du Juge des Libertés et de la Détention le 9 novembre dernier saisi par le Préfet pour prolonger la rétention.

Cass. Civ. 1ère 9 novembre 2016 Pourvoi n°15-27357

  • Le Juge des Libertés et de la Détention, Juge exclusif de la rétention administrative :

La rétention administrative ne ressort pas d’un choix entre plusieurs alternatives. S’il en est besoin, il convient de rappeler que la privation de liberté est l’ultime solution pour permettre l’éloignement de l’étranger à défaut d’autres mesures moins coercitives.

La directive dite retour 2008/115/CE du 16 décembre 2008 insiste sur le fait que « le recours à la rétention aux fins d’éloignement devrait être limité et subordonné au respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis. La rétention n’est justifiée que pour préparer le retour ou procéder à l’éloignement et si l’application de mesures moins coercitives ne suffirait pas ».

En 2012, la Cour de Cassation avait précisé « qu’il résulte de la combinaison des paragraphes 1, 4 et 5 de l’article 15 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 du Parlement européen et du Conseil, qui est d’effet direct, que l’assignation à résidence ne peut jamais revêtir un caractère exceptionnel ».

Cass. Civ 1ère 24 octobre 2012 Pourvoi n° 11-27956

Le placement trouve son fondement dans la mesure d’éloignement et son objet dans l’exécution de cette mesure à bref délai.

Ainsi, le choix du Préfet de contraindre l’étranger en situation irrégulière au départ par son maintien au Centre de Rétention Administratif ne ressort pas de l’opportunité mais des impératifs de nécessité et proportionnalité posé par l’article 15 de la directive dite « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008.

Jusqu’alors les Tribunaux administratifs étaient en charge du contrôle de l’application de la règle de droit dans le cadre de leur appréciation de la légalité de l’arrêté préfectoral. Depuis le 1er novembre 2016, ce contrôle de légalité relève des juridictions civiles.

Le nouvel article L 512-1 III du CESEDA dispose ainsi que « la décision de placement en rétention ne peut être contestée que devant le juge des libertés et de la détention ».

Le Juge des Libertés et de la Détention est désormais la seule voix judiciaire que se fait entendre en matière de rétention administrative qu’il soit saisi de la contestation de la mesure initiale de placement ou d’une demande de prolongation de cette mesure au-delà de 48 heures ou d’une requête ultérieure aux fins de mainlevée.

Au regard de ce nouvel état des compétences, l’arrêt du 9 novembre 2016 prend une toute autre dimension. Avant même de maitriser les contours de son nouveau rôle, le Juge des Libertés et de la Détention voit le cadre de son intervention au titre de la prolongation se préciser.

On savait qu’il pouvait refuser la prolongation de la rétention pour une durée de 20 jours supplémentaires (désormais 28 jours) s’il relevait l’irrégularité de la procédure sous réserve d’un grief ou substituer une assignation à résidence à des conditions limitatives au placement initial.

Les juges de cassation viennent affirmer son pouvoir « de mettre fin, à tout moment, à la rétention administrative, lorsque des circonstances de droit ou de fait le justifient, résultant, notamment, de la recherche de la conformité au droit de l’Union de la mesure de rétention ».

Lorsque le pourvoi a été formé, la légalité échappait encore au Juge des Libertés et de la Détention : saisi en application des articles L 552-1 et suivants du CESEDA, il ne se prononçait que sur la demande de prolongation de la mesure permettant l’éloignement.

Si la compétence des juridictions civiles s’est élargie quelques jours avant l’arrêt du 9 novembre 2016, la portée de cette décision n’en n’est pas pour autant réduite.

La Cour vient, en effet, son regard sur la question du contrôle de conformité au droit de l’Union Européenne par le Juge des Libertés et de la Détention.

  • Le Juge des Libertés et de la Détention et son contrôle de la conformité au Droit de l’Union :

Par son arrêt du 9 novembre 2016, les juges de cassation viennent atténuer le principe de séparation des pouvoirs et reconnaissant qu’il ne peut pas toujours faire obstacle aux moyens soulevés contre la requête préfectorale de prolongation.

En l’espèce, le retenu avait soulevé l’irrégularité du placement en rétention au regard du droit de l’Union Européenne fondée notamment sur l’atteinte portée au principe de libre circulation et de séjour sur le territoire des autres États membres par un ressortissant européen. Le Juge des Libertés et de la Détention avait répondu en arguant de son incompétence à pouvoir connaitre de cette question tenant au contrôle de la décision de placement en rétention et à saisir d’une question préjudicielle la Cour de Justice de l’Union Européenne sur la conformité de cette décision. La Cour d’Appel de Paris avait confirmé cette analyse.

Mais la Cour de Cassation censure les juges du premier et second degré pour avoir « botté en touche » : elle affirme fermement leur obligation d’assurer le plein effet du droit de l’Union et leur possibilité, en cas de difficulté sérieuse d’interprétation, de saisir la Cour de Justice d’une question préjudicielle.

Cependant, les motifs de sa décision ne semblent pas limiter les pouvoirs du Juge des Libertés et de la Détention au seul cas d’application effective au droit européen.

En effet, la Haute Cour vise dans son attendu de principe les cas où « des circonstances de droit ou de fait le justifient » puis elle vient ajouter que ces circonstances peuvent résulter « notamment, de la recherche de la conformité au droit de l’Union de la mesure de rétention ».

La formule est proche de celle de l’article R 552-19 du CESEDA qui permet à l’étranger de saisir le Juge des Libertés et de la Détention pour mettre fin à son placement au CRA alors même  que la prolongation de la mesure a été ordonnée si « « des circonstances de droit ou de fait le justifient ».

Pourtant, l’instance de l’espèce évoquée est née de la requête du retenu aux fins de mainlevée de la rétention mais de la requête du préfet fondée sur l’article L 552-1 du CESEDA.

L’attendu de principe de l’arrêt de cassation rappelle également la jurisprudence européenne du 5 juin 2014 invitant les États membres à « assurer une pleine juridiction » dans le contentieux de la prolongation de la rétention.

La Cour de Justice de l’Union Européenne avait interprété l’article 15, paragraphes 3 et 6, de la directive 2008/115 « en ce sens que le contrôle que doit effectuer l’autorité judiciaire saisie d’une demande de prolongation de la rétention d’un ressortissant d’un pays tiers doit permettre à cette autorité de statuer sur le fond, au cas par cas, sur la prolongation de la rétention du ressortissant concerné, sur la possibilité de substituer à la rétention une mesure moins coercitive ou sur la remise en liberté de ce ressortissant, ladite autorité étant ainsi compétente pour se fonder sur les faits et les preuves produits par l’autorité administrative l’ayant saisie ainsi que sur les faits, les preuves et les observations qui lui sont éventuellement soumis lors de cette procédure ».

CJUE -3ème chbre 5 juin 2014 Affaire C 146/14 PPU

Mais l’écho de cet arrêt avait été largement contenu et n’avait pas amené le Juge des Libertés et de la Détention à redéfinir son rôle, tenu ou maintenu par la « violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d’inobservation des formalités substantielles » faisant grief.

En réalité, l’arrêt de la Cour de Cassation est une fidèle application de la décision du Tribunal des Conflits du 17 octobre 2011.

Tribunal des Conflits 17 octobre 2011 Préfet de la Région Bretagne, Préfet d’Ille-et-Vilaine, SCEA du Chéneau

Le Tribunal des Conflits chargé d’arbitrer une question de compétence concernant la juridiction civile non répressive avait dépoussiéré sa jurisprudence Septfonds en considérant  « s’agissant du cas particulier du droit de l’Union européenne, dont le respect constitue une obligation, tant en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qu’en application de l’article 88-1 de la Constitution, il résulte du principe d’effectivité issu des dispositions de ces traités, telles qu’elles ont été interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne, que le juge national chargé d’appliquer les dispositions du droit de l’Union a l’obligation d’en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire ; qu’à cet effet, il doit pouvoir, en cas de difficulté d’interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu’il s’estime en état de le faire, appliquer le droit de l’Union, sans être tenu de saisir au préalable la juridiction administrative d’une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d’un acte administratif au droit de l’Union européenne » .

La Cour de Cassation affirme la compétence du juge judiciaire à contrôler la conformité d’un acte administratif au droit de l’Union européenne, dont il saisit à titre incident, dans le cadre de l’instance de prolongation de la rétention.

La limite de l’exception d’illégalité reste ferme dans la mesure cependant où «il appartient au juge administratif d’apprécier la légalité et l’opportunité ou la nécessité pour l’administration d’éloigner de France un étranger».

L’arrêt du 9  novembre 2016 illustre donc la volonté farouche des juridictions civiles de ne pas s’immiscer dans le contrôle de l’arrêté de placement en rétention administrative tout en appliquant consciencieusement la jurisprudence du Tribunal des Conflits.

L’ironie de l’histoire est que depuis le 1er novembre 2016, les juridictions civiles sont seules mettre à bord du contentieux de la rétention administrative, régularité et légalité, prolongation et mainlevée.

Désormais, pourront-elles encore en appeler à la compétence des juridictions administratives concernant l’exception d’illégalité de la mesure d’éloignement ?

Rétention Administrative et mineur accompagnant : La condamnation en cascade de la France par la Cour Européenne des Droits de l’Homme

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A l’aube de l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, l’état français fait face à la déferlante d’une vague estivale de jurisprudences de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

A cinq reprises, la Haute juridiction est venue pointer du doigt les pratiques de la FRANCE en matière de placement en rétention administrative et condamné ses décisions de maintien.

Chacun se souvient de l’arrêt POPOV du 19 janvier 2012 affirmant  que  les autorités devaient  assuré aux enfants accompagnants un traitement compatible avec les dispositions de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et la Convention internationale des droits de l’enfant.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme rappelle sa position de principe tout en peaufinant son analyse au travers de cinq histoires, cinq parcours comme autant d’illustrations de l’incompatibilité entre la vulnérabilité de l’enfant et l’enfermement avec ses parents.

Cette affaire concerne un couple de  ressortissants  arméniens arrivé en FRANCE  2009 avec leur fils mineur.

A la suite d’un rejet de leur demande d’asile par  l’Office  français  de  protection  des  réfugiés  et  apatrides  (OFPRA)  puis  par  la  Cour nationale du droit d’asile (CNDA), les parents se sont vus notifiés des  arrêtés  rejetant  leurs  demandes  de  titres  de  séjour  et  leur  faisant obligation  de  quitter  le  territoire.

Après le rejet de leurs recours respectifs en annulation, le père est placé en garde à vue à la suite de la commission d’une infraction, la mère et l’enfant seront interpelés  le  lendemain au  centre  d’accueil  des demandeurs d’asile (CADA).

L’ensemble de la famille est placé au Centre de Rétention Administrative le 17 février 2012 avant d’être libéré après avoir accepté de repartir volontairement le 5 mars 2012

L’histoire aurait pu s’arrêter là si les graves problèmes de santé que connaissait l’enfant âgé de quatre ans obligèrent ses parents à se maintenir irrégulièrement sur le territoire français pour accéder aux soins adaptés.

Par  deux  arrêts  rendus  le 15  novembre  2012,  la  Cour  Administrative  d’Appel  de  BORDEAUX  annule cependant les  arrêtés  de  placement  en rétention administrative après que la mesure ai pris fin.

La  Cour Européenne des Droits de l’Homme  saisie quant à elle le  24  février  2012 considère  que  « compte  tenu  de  l’âge  de  l’enfant,  de  la  durée  et  des  conditions  de  son enfermement  dans  le  Centre  de  Rétention Administrative,  les  autorités  ont  soumis le mineur  à un  traitement  qui  a dépassé  le  seuil  de gravité  exigé  par l’article 3 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme ».

Elle s’est interrogée sans ambigüité sur l’examen opéré par Monsieur le Préfet et l’alternative possible  pouvant se substituer à la mesure coercitive.

De même, elle a appréciée les  diligences  accomplies par le représentant de l’état et ses services  aux fins de maintenir la famille au CRA le temps strictement  nécessaires  à son éloignement.

En  l’absence  de risque  particulier  de  fuite,  la haute Juridiction retient que  la  rétention  d’une  durée  de  dix-huit  jours  apparaît  disproportionnée  par rapport  au  but  poursuivi : les parents et leur enfant ont donc  subi  une ingérence disproportionnée dans le droit au respect de leur vie familiale garanti par l’article 8.

Dans la seconde espèce, la Cour s’est penchée sur le cas d’une ressortissante russe d’origine  tchétchène et de ses deux filles. Suite au décès de son conjoint, la mère de famille déposa  une  demande  d’asile en POLOGNE avant  de  se  réfugier  en France alors qu’elle était pourchassée

Devant cette situation, Monsieur le Préfet prit  à  son  encontre  un  arrêté  de  réadmission  vers  la POLOGNE, Etat membre légalement compétent pour connaitre de la demande d’asile en  application  du  Règlement  de  Dublin  II.

Là encore, à l’issue du rejet de son recours, la mère de famille sera interpellée et placée au Centre  de  Rétention Administrative avec  ses enfants le 18 avril 2016. Ni son refus d’embarquer ni le recours administratif ne permettront de mettre fin au placement.

C’est ainsi que la  Cour sera saisie d’une demande de mesure provisoire à laquelle elle fera droit. La requérant est alors assignée à résidence  le 25 avril 2016 et quittera le CRA avec ses enfants le lendemain.

Mais la mère sera très vite interpellée par  la  police et poursuivie par Monsieur le  Procureur  de  la  République  pour  séjour  irrégulier  et  non respect  de  la  mesure  d’assignation  à  résidence.

Ainsi le  Tribunal Correctionnel  de  STRASBOURG a reconnait coupable et la condamne  le  12  septembre  2012  à  une  peine  d’un  mois  d’emprisonnement  avec sursis .

Une nouvelle fois, la Cour Européenne des Droits de l’Homme décide de condamner l’Etat français en soulignant  « que même si, comme le fait valoir le Gouvernement, les autorités internes ont, dans un premier temps, mis en œuvre toutes les diligences nécessaires pour exécuter au plus vite la mesure d’expulsion et limiter le temps d’enfermement, le droit absolu protégé par l’article 3 interdit qu’un mineur accompagné soit maintenu en rétention dans les conditions précitées pendant une période dont la durée excessive a contribué au dépassement du seuil de gravité prohibé ».

Elle conclut que la période d’enfermement a de  sept jours « est en elle‑même trop longue pour des enfants de deux ans et demi et quatre mois ».

C’est ensuite l’affaire d’une mère de nationalité roumaine arrivée en  FRANCE  en  2012 qui sera jugée.  Arrêtée, elle est  condamnée par  le  Tribunal  Correctionnel  de  NIMES  à une peine de 3  ans  d’emprisonnement  dont  6 mois  avec  sursis  ainsi  qu’à  une  peine  d’interdiction  du  territoire  français  de  10  ans à titre de peine complémentaire.

A sa sortie de prison, elle est placée en  rétention  administrative  avec  son  enfant le 2 décembre 2014. Ayant épuisé toutes les voies de recours contre cette décision, elle  saisit  la  Cour  d’une  demande  de  mesure  provisoire le 10 décembre 2014.

Sur invitation de la Cour, Monsieur le Préfet décide d’assigner la requérante à  résidence  dans  un  hôtel. Puis il procède à l’éloignement  de la mère et de l’enfant vers la ROUMANIE.

Encore une fois, le Cour relève la violation de l’article 3 de la Convention, «  convaincue, en revanche, qu’au-delà d’une brève période, la répétition et l’accumulation de ces agressions psychiques et émotionnelles ont nécessairement des conséquences néfastes sur un enfant en bas âge, dépassant le seuil de gravité précité ».

  • CEDH  du 12 juillet 2016 – requête n° 68264/14 – R.K. et autres c. France :

La quatrième espèce concerne deux  ressortissants  russes  d’origine  tchétchène  et  leur  enfant arrivés  en  FRANCE  en  octobre  2010. Suite à une demande  d’asile présentée en  POLOGNE,  la famille est  placée  en rétention  administrative et  faisait l’objet d’une  procédure  de  réadmission.

Le  30  novembre  2011, l’Office  français  de  protection  des  réfugiés  et  apatrides  (OFPRA)  rejette leur  demande  d’asile suivi par la  Cour nationale du droit d’asile (CNDA).

Ces décisions sont suivies  le 5 novembre 2012 d’arrêtés  de  refus  de  séjour  assortis  d’une  obligation  de  quitter  le territoire  français.  Après le rejet de leur recours en annulation et  leur  demande  de  réexamen, la famille fit finalement l’objet d’une mesure d’assignation à résidence.

Refusant d’embarquer le 15 octobre 2014, le placement en rétention administrative vient remplacer  la précédente mesure.

A l’épuisement de tous recours juridictionnels français, la famille saisit le  17  octobre  2014  la  Cour Européenne des droits de l’Homme.

Le  24  octobre  2014, Monsieur  le  Préfet  abroge  l’arrêté  de  rétention  et  assigna une nouvelle fois  la famille à résidence dans un hôtel pour une durée de 6 mois.

La  Cour  retient  que  les  autorités françaises ont  soumis l’enfant  âgé de quatre ans à  un traitement qui a dépassé le seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme.

Elle « observe que les enfants, pour lesquels des périodes de détente en plein air sont nécessaires, sont ainsi particulièrement soumis à ces bruits d’une intensité excessive » et que « les conditions d’organisation du centre ont pu avoir un effet anxiogène sur l’enfant des requérants ».

Mais encore une fois, seul l’écoulement du temps revêt une importance primordiale dans l’appréciation du dépassement du seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention

La dernière affaire intéresse des  ressortissants  russes  d’origine  tchétchène, arrivés  en  France  en  juin  2008 et parents d’un enfant de sept mois.

L’Office  français  de  protection  des  réfugiés  et  apatrides  et la  Cour  nationale  du  droit  d’asile rejetèrent successivement leur demande présentée au titre de l’asile.

C’est sur cette base que le  18  février  2011,  Monsieur le Préfet prit à leur encontre  deux  décisions  de  refus  de  séjour  assorties  d’une  obligation  de  quitter  le  territoire.

Suite au rejet de leur demande de réexamen par l’OFRA ils sont placés interpelés le  23  mai  2011 et placés au  Centre  de  Rétention  Administratives.

La saisine de la Cour entraina la levée de la rétention administrative, la juridiction ayant préconisé de  ne  pas  renvoyer  les  requérants  la  RUSSIE  pour la durée de la procédure  devant  elle.

En  2015,  l’OFPRA rejeta la nouvelle demande de réexamen des requérants ce que  la CNDA confirma.

La  Cour  estime  que  les  autorités  ont  soumis  l’enfant  à  un traitement qui a dépassé le seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention.

Au travers de cette dernière jurisprudence dont les motifs rejoignent les quatre arrêts précédents, elle fixe de manière précise la brève période ne devant être dépassée à la durée de sept jours.

La  Cour  relève  ensuite  qu’il  ne  ressort  pas  que  le  Gouvernement  ait  recherché  des  mesures alternatives  au  placement  en  rétention  de  la  famille ni  le  Juge  des  Libertés  et  de  la  Détention  et  le Tribunal Administratif aient tenu compte de la présence de l’enfant lors de leur intervention.

Au travers de ces cinq arrêts, la Cour Européenne des Droits de l’Homme signifie à l’état français qu’il n’a pas tiré les conséquences qui s’imposent de l’arrêt POPOV du 19 janvier 2012.

Quatre ans après, la haute Juridiction pousse la FRANCE en la sanctionnant à s’interroger fermement sur le contrôle de la mesure de placement en rétention administrative ab initio par le Préfet mais également et a posteriori par les juges civils et administratifs.

Le juge et l’appréciation de l’objet du contrôle d’identité Schengen

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Le contrôle d’identité est une mesure de police qui permet aux autorités compétentes de procéder à l’examen d’un document officiel permettant de justifier l’identité d’une personne.

Qu’il soit préventif ou répressif, mais encore judiciaire ou administratif, il répond à une finalité à l’origine d’une typologie entre les différents cas de contrôle qui se sont multipliés au fur et à mesure la réécriture de l’article 78-2 du Code de Procédure Pénale.

Parmi eux, certains sont nés à la suite de la signature de la Convention d’application de l’Accord de Schengen. La suppression des contrôles aux frontières entre les États signataires a laissé une place vide rapidement comblée par la possibilité de réaliser des contrôles d’identité à proximité des frontières ou dans les infrastructures de transport ouvertes au trafic international.

Pour limiter le caractère attentatoire de ces contrôles dit Schengen, le législateur les a enserrés dans des limites de temps, d’espace et d’objectif. Les opérations ne peuvent ainsi intervenir aux seules fins de prévenir et de rechercher des infractions liées à la criminalité transfrontalière que pour une durée n’excédant pas six heures consécutives dans un même lieu et ne peuvent consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans les zones ou lieux prévus par la législation en vigueur.

Pour autant, elles peuvent donner lieu à une certaine forme de détournement des dispositions du Code de Procédure Pénale que la Cour d’Appel de PARIS a condamné le 1er mai 2015. Elle a  retenu que « le caractère aléatoire, exigé par l’article 78-2, alinéa 8, du code de procédure pénale, implique non seulement que le contrôle ne soit pas systématique mais encore que seul le hasard préside au choix des personnes contrôlées ».

Le 25 mai dernier, la Cour de Cassation a remis en cause cette appréciation alors même qu’il ressortait des éléments du dossier que le contrôle était intervenu sur la base d’informations préalablement recueillies portant sur l’arrivée de migrants clandestins.

Cass. Civ. 1ère  25 mai 2016  Pourvoi n°15-50063

Cette jurisprudence est l’occasion de revenir sur le cadre des opérations réalisées dans les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international et sur le contrôle de la légalité opéré sur celles-ci par le juge.

  • Le cadre du contrôle Schengen :

Les dispositions de l’article 78-2 du Code de Procédure Pénale prévoient plusieurs types de contrôle d’identité définis par des modalités différentes.

Les deux premiers cas s’appliquent directement à l’enquête pénale soit qu’ils s’inscrivent dans la recherche et de poursuite d’infractions requise par le Procureur de la République, soit qu’ils relèvent de la constatation de flagrance. Le troisième cas tend à prévenir les atteintes à l’Ordre public notamment à la sécurité des personnes ou des biens. Les derniers types de contrôles prévus concernent la lutte contre la délinquance transfrontière et l’immigration irrégulière.

Dans ce dernier cas, toute personne peut être soumise à contrôle de son identité dès lors qu’elle se trouve dans la zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de la France avec les États parties à la convention d’application de l’accord Schengen du 14 juin 1985 et dans les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouvertes au trafic international.

Les opérations sont réalisées indépendamment de son comportement et de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public. Une telle prérogative « exorbitante du droit commun » est cependant, encadrée par la combinaison de limites de durée, de lieu, de fréquence et  d’objectif. Mais ces restrictions trouvent leur origine dans une évolution encore récente.

Avant 2011, la lettre de l’article 78-2 du Code de Procédure Pénale ne contenait ni précisions ni limitations de temps ou de fréquence.

Dans son arrêt du 22 juin 2010, la Cour de Justice de l’Union Européenne a alors dénoncé les contrôles systématiques indépendants du comportement de la personne concernée et/ou de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’Ordre public.

En application d’article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), elle affirmait que cette compétence attribuée par la législation française était insuffisamment encadrée car « l’objectif de ces contrôles n’est pas le même que celui des contrôles aux frontières qui visent d’une part, à s’assurer que les personnes peuvent être autorisées à entrer sur le territoire d’un État membre ou à le quitter et, d’autre part, à empêcher les personnes de se soustraire aux vérifications aux frontières ».

CJCE 22 juin 2010 Affaires C-188/10 et C-189/10

Par deux arrêts rendus en assemblée plénière en date du 29 juin 2010, la Cour de Cassation a emboîté le pas sans attendre et tiré les conséquences de l’absence de garanties apportées par la législation française aux contrôles d’identité dans la zone des 20 kilomètres.

Cass AP. 29 juin 2010 Pourvois n° 10-40002 et 10-40001

Quelques mois plus tard, la Cour appliquera sa position aux contrôles d’identités  réalisés dans les ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières.

Cass. Civ 1ère. 23 février 2011 Pourvoi n°09-70462

Le 14 mars 2011, la loi n°2011-267 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure dite LOPPSI 2 est venue réécrire l’article 78-2 du Code de Procédure Pénale pour se conformer aux prescriptions de la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Depuis lors, « le contrôle des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi ne peut être pratiqué que pour une durée n’excédant pas six heures consécutives dans un même lieu et ne peut consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans les zones ou lieux ».

Dans l’arrêt du 25 mai 2016, les pièces de la procédure ont permis de constater que le contrôle d’identité était intervenu en gare de Lyon à PARIS, le 24 avril 2015, lors d’opération d’une durée de quatre heures.

Le procès-verbal faisait ressortir  les limitations de durée, de lieu et de fréquence dégagées par la Cour de Justice de l’Union Européenne dans sa décision du 22 juin 2010.

  • La vigilance du juge:

Comme il l’a été précisé, la lutte contre la délinquance transfrontière et l’immigration irrégulière constitue l’objet exclusif des contrôles d’identité frontaliers. Ces contrôles doivent ainsi permettre de prévenir « les risques d’infractions et d’atteintes à l’ordre public liées à la circulation internationale de personnes ».

Si la vérification du respect de l’obligation du port et de détention des documents permettant le transit et le séjour finalise le contrôle, elle n’apparait que dans sa seconde phase.

L’article L 611-1 alinéa 2 du CESEDA précise très explicitement le mécanisme des opérations qui se réalisent en deux temps car ce n’est qu’«à la suite d’un contrôle d’identité effectué en application des articles 78-1, 78-2 et 78-2-1 du code de procédure pénale » que « les personnes de nationalité étrangère peuvent être également tenues de présenter les pièces et documents » sous le couvert desquels elles sont autorisées à circuler ou à séjourner en France.

C’est ainsi qu’au contrôle d’identité stricto sensu succède le contrôle de la régularité de l’entrée et/ou du séjour… si et seulement si, la qualité d’étranger est apparu lors de la première phase.

Les services de police peuvent donc procéder à un contrôle de l’entrée et du séjour après avoir réalisé un contrôle d’identité révélant la nationalité étrangère de la personne sans présomption de l’extranéité de l’intéressé.

Dans un arrêt du 28 mars 2012, la Cour de cassation retient que le fait d’être né à l’étranger et de ne pas répondre aux questions relatives à sa date de naissance ne constitue pas un élément objectif déduit des circonstances extérieures à la personne, susceptible de présumer la qualité d’étranger et autorisant les services de police, sans qu’il soit préalablement procédé à un contrôle d’identité dans les conditions déterminées par les articles 78-1 et suivants du code de procédure pénale, à requérir, sur le fondement de l’article L. 611-1, alinéa 1, du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, la présentation des documents sous le couvert desquels les étrangers sont autorisés à séjourner en France.

Cass. Civ 1ère. 28 mars 2012 Pourvoi n°11-11099 

L’existence d’« éléments objectifs déduit des circonstances extérieures » s’appuie sur le caractère aléatoire et non systématique des contrôles Schengen. Les données circonstancielles qui permettent de révéler l’apparente extranéité de l’intéressé à l’issue du contrôle d’identité sont donc essentielles à la régularité de la procédure bien que particulièrement délicates à manipuler.

La circulaire du 18 janvier 2013 NOR : INTK1300159C rappelle, en effet, que « l’engagement du contrôle ne doit pas avoir été discriminatoire ou stigmatisant ». La couleur de la peau, le nom de famille ou l’emploi d’une langue étrangère ne peuvent donc motiver un contrôle d’identité et amener à une vérification de la régularité de l’entrée ou du séjour.

La Cour d’Appel de PARIS s’était montrée très attentive aux circonstances du contrôle dans son analyse de la régularité de la procédure dans son arrêt du 1er mai 2015 en censurant « l’absence au procès-verbal de toute précision sur la façon dont les policiers ont assuré le caractère aléatoire des contrôles individuels » alors que des ressortissants égyptiens, maliens et tunisiens, étaient ciblés par un contrôle lors de l’arrivée de leur train en gare de Lyon.

Mais la Cour de Cassation est venue contredire cette appréciation. Sans s’attacher aux circonstances dans lesquelles le contrôle avait été mis en œuvre, elle retient que dès lors que les mentions du procès-verbal précisent l’objet des opérations liées à la criminalité transfrontalière et la limitation dans le temps et l’espace de celles-ci, elles suffisent à garantir le caractère non systématique du contrôle.

Elle se détache ainsi de l’aléa, fait du hasard.

Dans un arrêt du 3 mai 2007, les juges de cassation s’étaient pourtant prononcés dans un sens tout autre et avaient retenu que les dispositions de l’article 78-2, alinéa 4, du Code de Procédure Pénale ne sauraient permettre d’éluder les conditions de fond et de forme applicables aux autres types de contrôle d’identité prévus par le même article, en ses alinéas 1er à 3, lorsque ces opérations ne sont pas destinées à vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi mais relèvent, par leur objet.

Cass. Crim. 3 mai 2007 Pourvoi n°07-81331

Ils affirmaient alors leur obligation de veiller à restituer aux opérations de police leur véritable objet dans le cadre des contrôles Schengen.

A l’évidence, la Loi LOPPSI 2 semble bien avoir balayé cette obligation et laisse un champ ouvert particulière inquiétant aux détournements de procédure dans l’usage de l’article 78-2, alinéa 4, du Code de Procédure Pénale.

De la rétention administrative à la rétention administrative : retour sur les amendements au projet de loi relatif au droit des étrangers adoptés le 26 janvier 2016

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Depuis le 20 juillet dernier, les débats sont en cours sur le projet de loi relatif au droit des étrangers en France.

De l’assemblée nationale au sénat, le processus législatif a suivi son cours en 2015 dans le contexte d’une actualité tendue et troublée par le séisme terroriste.

Le 26 janvier 2016, le texte a été adopté en nouvelle lecture à l’assemblée nationale par la commission des lois après de nouveaux amendements.

C’est ainsi que l’article 1ER A adopté au Sénat prévoyant la possibilité pour le Parlement de déterminer le nombre des étrangers admis à s’installer durablement en France par période de trois ans a été supprimé.

L’amendement N°CL100 présenté par Monsieur BINET, rapporteur, a évité l’instauration d’un système de quotas déterminés par le Parlement pour chacune des catégories de séjour à l’exception de l’asile.

A son retour à l’assemblée nationale, la rétention administrative telle que prévue dans le projet de loi relatif au droit des étrangers en France a elle aussi été retouchée.

La question qui se pose est de savoir si cette mesure privative de liberté sera –encore- réformée après la Loi n°2011-672 du 16 juin 2011.

  • Vers une modification de l’ordre d’intervention des deux ordres juridictionnels :

Il y a quatre ans, le Juge des Libertés et la Détention s’était fait évincer de sa place de primo intervenant dan le contentieux de la rétention administrative.

Jusqu’alors, il n’était amené à statuer juste avant la fin du délai de cinq jours de la rétention administrative initiale aux fins de prolongation de la mesure.

Le Juge Administratif procédait au contrôle de la légalité du placement dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir avant que le Juge Civil vérifie la protection de la liberté individuelle sur saisine de Monsieur le Préfet.

Le Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté n’avait jamais caché son opposition à cette organisation, directe conséquence de l’allongement de la rétention administrative.

Dans son rapport d’activité 2012, il relevait que « 2012 est la première année complète d’application de la loi du 16 juin 2011 (relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité) qui modifie et amplifie les possibilités de recours à l’assignation à résidence (puisque désormais la rétention n’est possible que lorsque d’autres mesures sont inefficientes) et parallèlement, allonge la durée de la rétention, qui passe de 32 jours (au maximum) à 45 jours (au maximum) : une durée administrative de 5 jours au plus, suivie de deux périodes de 20 jours autorisées par le juge judiciaire ».

Dans ses rapports suivants, il n’a cessé de prôner le retour de la rétention administrative à une durée de 32 jours au total au lieu des 45.

Il a enfin été entendu…ou plutôt à moitié écouté.

Messieurs BINET, CORONADO et MOLAC ont déposé deux amendements N°CL37 et N°CL155 tendant modifié l’article 19 du projet de loi relatif au droit des étrangers en France limitant à quarante-huit heures la durée du placement en rétention décidé par l’autorité administrative.

La commission des lois a adopté ces deux modifications permettant de rétablir la rédaction du texte adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale.

Le juge des Libertés et de la Détention devrait dès lors être saisi à l’expiration de la période de quarante-huit heures, et non plus après cinq jours pour autoriser la prolongation de la rétention.

Il redeviendrait le premier juge à faire face aux retenus.

Les causes de ce changement résideraient dans une volonté d’éviter de couvrir les irrégularités de procédure tenant aux contrôles illégaux, à l’absence d’interprète durant la garde à vue, la privation de liberté abusive les entraves à l’accès au médecin ou à l’avocat.

Dans son rapport de mai 2013, Matthias FEKL considérait que la situation actuelle « contrevient à l’évidence aux exigences de l’État de droit, au regard de la nécessité d’assurer une protection effective de la liberté individuelle ».

  • L’orée d’un nouveau séquençage de la rétention administrative :

Au vu de ce qui précède, on pourrait légitiment se dire que la réduction de la rétention administrative initiale prise par le Préfet ne peut conduire qu’à une diminution de la durée globale de la mesure, prolongations comprises.

Mais ce serait bien naïf de penser que les préconisations du Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté et du rapport « Sécuriser les parcours des ressortissants étrangers en France » seraient suivies dans leur intégralité.

Cela reviendrait à ne laisser la puissance publique disposer que d’un délai de trente-deux jours pour éloigner un étranger, objet d’une mesure d’éloignement.

Alors que l’amendement N°CL156 prévoit une solution plus « adaptée » aux moyens à disposition de l’administration pour organiser son départ.

Et voilà comme l’article 19 bis A est rétabli dans la rédaction précédente voté en première lecture par l’Assemblée nationale.

Il tend à instaurer un nouveau séquençage de la rétention administrative en trois phases d’une durée respective de deux, vingt-huit et quinze jours.

Si la première et la troisième phase sont plus courtes de celle du système actuel, la deuxième est quant à elle plus longue.

La prolongation est augmentée de cinq jours supplémentaires, soit 1/4 de son temps pour 25 % de privation de liberté en plus sans contrôle judiciaire.

Il est difficile de ne pas voir dans cette nouvelle découpe du temps de la rétention administrative un opportunisme destiné à favoriser la mise en œuvre de l’éloignement.

Dans la prolongation, les consulats auront plus de temps pour délivrer les laisser-passé, l’OFPRA aura plus de temps pour se prononcer sur les demandes d’asile formulées au CRA, les préfectures auront plus de temps pour faire un routing … et les étrangers auront plus de temps en détention lors de la deuxième phase.

C’est qu’au final, la durée maximale de rétention de quarante-cinq jours n’est pas modifiée.

Le projet de loi relatif au droit des étrangers en France n’a pas fini de surprendre et d’interroger tant sur sa cohérence que sur on objectif.

Il est pour l’heure renvoyé à l’examen de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale.

Les discussions en séance publique reprendront le mardi 16 février 2016.

Des exigences de finalité et de temps dans la seconde prolongation de la rétention administrative

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Le contentieux de la rétention administrative est un nœud de compétences entre le juge administratif et le juge civil. Légalité et liberté font de l’exécution des mesures d’éloignement un sujet de débat intarissable pour les praticiens du droit des étrangers. Certains voient dans cette dualité une inutile complexité procédurale tandis que d’autres valorisent cette parfaite illustration du rôle complémentaire des deux ordres juridictionnels.

Depuis l’entrée en vigueur de la Loi n°2011-672 du 16 juin 2011, tant le juge administratif que le juge civil cherchent de nouvelles marques à leur domaine d’intervention comme en témoignent les récentes jurisprudences du Conseil d’État et de la Cour de Cassation.

Le premier juge, déjà pleinement investi par la directive retour, ne s’est pas vraiment montré frileux à se saisir de cette évolution. Le second, au contraire, semble s’être retranché derrière la modification de son ordre d’intervention pour ancrer son contrôle dans un cadre plus restrictif que légaliste.

Mais les libertés publiques que le contentieux de la rétention administrative met en discussion, suscitent toutes les précautions et les vigilances des plus hautes juridictions.
En septembre dernier, la Cour de Cassation venait à sanctionner les juges d’appel pour avoir ordonné la prolongation d’une rétention administrative en jugeant « que le préfet avait effectué les diligences nécessaires en adressant après le week-end, soit trois jours après le début de la rétention, un courrier au consul de Tunisie aux fins d’obtenir un laissez-passer consulaire pour l’intéressé ».

Cass. Civ.1ère 23 septembre 2015 Pourvoi n° 14-25064

Dans un arrêt du 18 novembre 2015, elle se place cette fois dans le cadre d’une seconde prolongation de rétention pour affirmer que le Juge des Libertés et de la Détention doit s’assurer que les obstacles à l’exécution de la mesure d’éloignement peuvent être surmontés à bref délai avant d’ordonner le maintien au centre pour vingt jours supplémentaires.

Cass. Civ. 1ère 18 novembre 2015 Pourvoi n° 15-14560

Les juges de la Haute Juridiction redessinent donc les contours des obligations de l’administration au sens de l’article L 554-1 du CESEDA.

  • La finalité de principe de la rétention administrative :

Au terme d’un arrêt du 19 juin 2014, la Cour d’Appel de LYON a ordonné une nouvelle prorogation de vingt jours d’une mesure de rétention en date du 24 mai 2014 sans sanctionner le défaut de diligences de l’administration pendant dix-sept jours consécutifs. Le retenu faisait alors l’objet d’une décision de remise aux autorités autrichiennes saisies de sa demande d’asile.

En retenant que les dispositions de l’article L 554-1 du CESEDA « n’imposent à l’administration qu’une finalité de principe sans poser concrètement d’exigences de temps dans l’accomplissement des diligences », les juges du second degré se sont exposés à la censure de la Cour de Cassation.

Un étranger ne peut pourtant être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ. La rétention est exclusivement destinée à permettre l’exécution des mesures d’éloignement et à assureur leur effectivité.

On ne cessera jamais de répéter, de réécrire et de redire qu’aucune mesure privative de liberté ne peut être ordonnée ou prolongée sans être dûment causée. La légalité d’une telle mesure est la garantie essentielle qui prime sur tous les autres droits et corollaires.

La nécessité de la mesure doit ainsi s’apprécier tout au long de l’exécution de la rétention administrative et non pas uniquement lors de la décision initiale.

Dans son analyse de la Loi relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, le Conseil Constitutionnel avait d’ailleurs clairement signifier que les dispositions prévoyant une prolongation de la rétention pour une durée maximale de quarante-cinq jours « ne modifient pas les dispositions précitées selon lesquelles l’étranger ne peut être maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ, l’administration devant exercer toute diligence à cet effet » et que « l’autorité judiciaire conserve la possibilité d’interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l’étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient « .

Conseil Constitutionnel 9 juin 2011 no 2011-631 DC

C’est ainsi que la seconde prolongation de l’article L 552-7 du CESEDA ne peut intervenir que :

– soit en cas d’urgence absolue ou de menace d’une particulière gravité pour l’ordre public,
– soit lorsque l’impossibilité d’exécuter la mesure d’éloignement résulte de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l’intéressé, de la dissimulation par celui-ci de son identité ou de l’obstruction volontaire à son éloignement,
– soit lorsque, malgré les diligences de l’administration, la mesure d’éloignement n’a pu être exécutée en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l’intéressé ou de l’absence de moyens de transport et qu’il est établi par l’autorité administrative compétente que l’une ou l’autre de ces circonstances doit intervenir à bref délai,
– soit lorsque la délivrance des documents de voyage est intervenue trop tardivement pour pouvoir procéder à l’exécution de la mesure d’éloignement dans le délai initial de vingt jours

Il est acquis sans discussion que ces motifs sont limitatifs et strictement encadrés.

Cass Civ. 2ème 13 décembre 2001 Pourvoi n° 00-50061

Ceux-ci souffrent parfois d’une interprétation extensive. Tel est le cas de l’absence de présentation de documents de voyage par le retenu considérée selon les circonstances comme une perte ou comme une obstruction volontaire à l’éloignement.

En l’espèce, l’arrêt de la Cour d’Appel de Lyon se place dans la situation où la mesure d’éloignement n’a pu être exécutée en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat ou de l’absence de moyens de transport.

Cependant, le Préfet s’est affranchi de l’obligation de justifier de l’intervention à bref délai de ces circonstances.

En cela, le représentant de l’état a oublié que la prolongation relève d’une décision judiciaire et non d’une simple formalité administrative au regard de la finalité de la rétention administrative.

  • Des exigences de temps dans l’accomplissement des diligences :

Délier les diligences du préfet aux fins d’éloignement de l’impératif de temps relève d’une surprenante appréciation de l’article L 554-1 du CESEDA.

La durée stricte des quarante-cinq jours de rétention accompagne pourtant le « bref délai » précédemment évoqué.

Pour les juges de la Cour de Cassation, le préfet ne peut se heurter qu’à des obstacles temporaires pouvant être levés durant ces quarante-cinq jours.

L’incertitude et l’impuissance ne sont pas conciliables avec la privation de liberté consécutive à l’exécution d’une obligation de quitter le territoire français. Aussi le représentant de l’État ne peut-il placer en rétention un étranger que si son éloignement forcé demeure une perspective raisonnable.

Ce retournement de situation implique pour les services préfectoraux non seulement de rapporter la preuve de leurs diligences pour organiser le départ mais également de démontrer un recul sur l’activité des consulats ou l’accessibilité des transports.

Le Juge des Libertés et de la Détention ne peut donc plus se cacher derrière l’intervention éventuelle du Tribunal Administratif car c’est à lui, et à lui seul, qu’il incombe de rechercher « si les obstacles à l’exécution de la mesure d’éloignement » sont « susceptibles d’être surmontés à bref délai ».

Il ne fait dès lors qu’exercer les pouvoirs qui lui sont reconnus en décidant la remise en liberté de l’étranger lorsque le préfet n’a pas fait les diligences suffisantes pour obtenir du consulat les documents nécessaires à l’exécution de la mesure d’éloignement.

Cass. Civ. 2ème 23 mai 2001 Pourvoi no 00-50065

En l’espèce, l’administration avait attendu dix-sept jours avant de réitérer sa demande de pièces auprès du consulat étranger : elle se devait de justifier des diligences accomplies aux fins d’obtenir la délivrance de ces éléments et d’établir que ces documents lui parviendraient avant l’expiration du délai de quarante-cinq jours.

La Cour de Cassation ne précise pas cependant comment prouver que les démarches qui sont en cours auprès des autorités consulaires lesquelles procèdent à l’étude du dossier de l’intéressé vont aboutir.

Vraisemblance ou possibilité ? La part d’imprévu qui va déterminer la nécessité du maintien en rétention administrative ressort d’acteurs extérieurs aux préfectures et à leurs services. L’arrêt du 18 novembre 2015 a le mérite à contraindre l’État à respecter un principe de célérité.

Il ne saurait pourtant en résulter que l’indisponibilité d’un consulat ou bien encore l’absence notoire de réponse à toutes demandes suffisent à caractériser les obstacles à l’exécution de la mesure d’éloignement insusceptibles d’être surmontés durant le temps de la rétention.

Au regard de cette jurisprudence, il est indéniable que le contentieux de la rétention administrative s’inscrit dans la veine d’un renouvellement.

La dualité de compétence civile et administrative a déjà entrainé des ajustements de certaines notions comme ceux constatés en matière de voie de fait.

Au terme d’une décision du 17 juin 2013, ce principe juridique a été redéfini aux cas où l’administration soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision, même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l’extinction d’un droit de propriété, soit a pris une décision qui a les mêmes effets d’atteinte à la liberté individuelle ou d’extinction d’un droit de propriété et qui est manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative.

Tribunal des Conflits 17 juin 2013 Pourvoi n°13-03911

La Cour de Cassation envoie le signal que chaque juridiction doit prendre sa compétence, chaque juge doit remplir son office dans le respect des règles de droit et des pouvoirs de contrôle que la loi lui octroie.

Le temps de la rétention administrative : Retour sur l’arrêt de la Cour de Cassation du 23 septembre 2015

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Depuis la Loi n°2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité la durée initiale de la rétention administrative est passée de 2 à 5 jours dans le temps que sa prolongation s’est allongée en passant de 30 à 40 jours. En sus, cette réforme qui a fait grincer les dents des intervenants en droit des étrangers, a eu pour effet de retarder l’intervention du Juge des Libertés et de la Détention dans son contrôle des libertés individuelles.

Depuis lors, le Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté recommande dans chacun de ses rapports annuels de ramener la rétention administrative de 32 jours au total au lieu des 45 actuels. C’est parce qu’elle met en cause la liberté individuelle que la rétention, ses conditions et sa durée doivent être strictement encadrés.

Conseil Constitutionnel 20 novembre 2003 n°2003-484

Bien sûr, la première garantie du placement repose sur la nature même de cette mesure privative de liberté : la rétention ne tend qu’au maintien des ressortissants étrangers en situation irrégulière dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire le temps strictement nécessaire à la préparation de leur départ.

Cependant, cet objectif est parfois apprécié avec une opportuniste souplesse par les préfets qui n’hésitent pas à l’adapter pour faire primer les contraintes d’organisation du service sur celui-ci.

Face à ces dérives, la Cour de Cassation avait souligné en 2012 que la rétention administrative était exclusive d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives. Dès lors, l’assignation à résidence en alternative au placement ne pouvait jamais revêtir un caractère exceptionnel.

Cass. Civ. 1ère 24 octobre 2012 Pourvoi n° 11-27956

Au terme d’un arrêt du 23 septembre 2015, la Haute Juridiction rappelle cette fois à l’administration qu’elle est tenue à la plus grande célérité dans l’exercice des diligences qu’elle doit accomplir à effet de l’organisation du départ de l’étranger.

Cass. Civ.1ère 23 septembre 2015 Pourvoi n° 14-25064

Cet arrêt récent est l’occasion de revenir sur les exigences temporelles de la rétention administrative dont le but est l’exécution de la mesure d’éloignement et de sa mise en œuvre par le représentant de l’État.

– Un temps strictement nécessaire à la mise en œuvre de la mesure d’éloignement :

La directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 précise qu’ « il convient de subordonner expressément le recours à des mesures coercitives au respect des principes de proportionnalité et d’efficacité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis ». En droit interne comme en droit européen, l’entrave à la liberté ne peut s’inscrire que dans un cadre légal protecteur.

Ainsi la rétention administrative est strictement défini par son article 15 de la directive dite « retour » selon lequel :

« 1. À moins que d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives , puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d’un pays tiers qui fait l’objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l’éloignement, en particulier lorsque:

a) il existe un risque de fuite, ou

b) le ressortissant concerné d’un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d’éloignement ».

La limpidité de ces dispositions les a rendues inconditionnelles et suffisamment précises pour ne pas nécessiter d’autres éléments particuliers pour permettre leur mise en œuvre par les États membre.

CJUE 28 avril 2011 Affaire C 61/11 PPU

Elles doivent donc garantir à chaque rétention ordonnée, d’une part, le respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis et, d’autre part, le respect des droits fondamentaux des ressortissants concernés de pays tiers.

La mesure privative de liberté applicable à l’étranger en situation irrégulière ne peut avoir qu’une seule finalité, celle de préparer son retour et/ou procéder à son éloignement… Et puisque le placement est le corollaire de la décision de retour, les démarches aux fins de départ le territoire ne doivent pas faire défaut.

Aussi, la Cour de Cassation sanctionne-t-elle les juges de la Cour d’Appel de LYON pour avoir ordonné la prolongation de la rétention administrative en jugeant « que le préfet avait effectué les diligences nécessaires en adressant après le week-end, soit trois jours après le début de la rétention, un courrier au consul de Tunisie aux fins d’obtenir un laissez-passer consulaire pour l’intéressé ». Lorsqu’elle retient dans sa jurisprudence du 23 septembre 2015 « que la saisine des autorités consulaires était intervenue trois jours après le placement en rétention », c’est pour écarter toute inertie de confort de l’administration.

Le temps de la rétention administrative est compté, il est utile, il est contrôlé. Le Juge civil rappelle ainsi à la personne publique que l’effectivité de son pouvoir décisionnel est assujettie à un nécessaire contrôle de célérité. La durée du placement en rétention et de la prolongation est limitée au temps strictement nécessaire à la mise en œuvre de la mesure d’éloignement.

– Un temps strictement dévolu aux diligences de retour et d’organisation du départ :

Durant les cinq premiers jours de la rétention, le Préfet doit donc être réactif et surtout appliqué à se constituer des preuves de ses actions. En effet, il doit être en mesure d’établir les diligences accomplies pour mettre à exécution la mesure d’éloignement.

Là où les juges de la Cour d’Appel avaient écarté les moyens modernes de transmission (télécopie et courriel), la Cour de Cassation en a tenu compte dans son arrêt du 23 septembre 2015 au titre des exigences tenant au contentieux de l’urgence. La question se pose ainsi de déterminer le délai dans lequel les diligences préfectorales en vue d’éloignement doivent être accomplies.

La jurisprudence est évidemment plus prolixe lorsque le contrôle de l’exécution des démarches auprès des consulats et des check in concerne la seconde prolongation de la rétention administrative dans le cadre de l’article L552-7 du CESEDA. L’article L 554-1 du CESEDA suscite bien moins de développements.

En 2011, la Cour de Cassation s’est cependant interrogée sur l’exécution des diligences et leur continuité durant la mesure de placement. Dans un arrêt antérieur à la réforme issue de la Loi n° 2011-672 précitée, elle avait retenu que le fait que l’étranger ayant fait l’objet d’un arrêté de reconduite à la frontière et d’une décision de placement en rétention administrative ait saisi l’OFPRA d’une demande d’asile ne justifie pas que l’administration suspende les diligences nécessaires à son départ pendant le cours de la procédure devant l’Office, l’article L 554-1 du CESEDA lui imposant d’exercer toute diligence à cet effet.

Cass. Civ. 1ère 16 juin 2011 Pourvoi n°10-18226

L’esprit de LAMARTINE est ainsi absent du CESEDA puisque le temps de la rétention administrative n’est pas suspendu

Mais la continuité n’implique pas nécessairement l’immédiateté de l’action de préparation du retour. Celle-ci ne ressort d’ailleurs pas de l’article 15 de la directive dite « retour » bien que celle-ci précise que « toute rétention est aussi brève que possible et n’est maintenue qu’aussi longtemps que le dispositif d’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise ».

En 2010, la Cour de Cassation s’était saisi de cette question dans deux arrêts du 23 juin 2010 sans apporter de réponse adéquate et précise. Au terme de la première décision, elle avait retenue que les démarches nécessaires devaient être entreprises dès le placement en rétention même pendant le délai de recours devant le Tribunal Administratif.

Cass. Civ. 1ère 23 juin 2010 Pourvoi n° 09-14958

Mais dans le second arrêt, les juges s’étaient refusé de censurer une ordonnance de prolongation retenant que des vérifications s’imposaient sur la véritable nationalité de l’étranger que le temps écoulé entre son arrivée au centre de rétention administrative et la proximité du week-end ne permettaient pas d’entreprendre des démarches suffisamment étayées et sérieuses.

Cass. Civ. 1ère 23 juin 2010 Pourvoi n° 09-14065

L’arrêt du 23 septembre 2015 vient clarifier l’appréciation la situation en considérant les diligences « intervenue trois jours après le placement en rétention » comme tardives : c’est sans ambigüité qu’il convient de retenir de cette jurisprudence que l’administration est tenue d’exercer toutes diligences à cet effet dès le premier jour de la rétention.

Mais si le Préfet doit agir sans délai, il n’a pas à démontrer l’efficacité de ses démarches. Ce qui importe, c’est qu’il tente d’éloigner durant le temps de privation de liberté de l’étranger en situation irrégulière.

Dans ces tentatives, le Préfet n’est qu’un acteur parmi d’autres. Au-delà des diligences d’identification, il y a encore la reconnaissance des ressortissants et la délivrance de laissez-passer qui relèvent des autorités consulaires ainsi que l’organisation du voyage et la disponibilité des moyens transports au gré des différentes compagnies. L’attente peut donc être longue pour le migrant…

On comprend que la célérité doit de présider à l’application de l’article L 554-1 du CESEDA car durant le temps strictement nécessaire à son départ, la privation de liberté s’applique. Au centre du débat sur l’effectivité des diligences, elle est le seul enjeu, celui qui justifie d’ailleurs l’engagement d’un pourvoi en cassation jugé après la fin de la rétention administrative.

Cependant, la garantie juridique apportée par l’arrêt du 23 septembre 2015 démontre que le recours devant la Haute Juridiction n’est pas vain en la matière.

En effet et en conclusion, le projet de la Loi relatif au droit des étrangers en France du 23 juillet 2014 en cours de discussion au Sénat ne se conforme pas aux recommandations du Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté sur la réduction à 32 jours de la rétention administrative.

Regard sur le projet de loi relatif au droit des étrangers en France

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Le 20 juillet 2015, ont débuté à l’Assemblée nationale les débats sur le projet de loi relatif au droit des étrangers en France. Ce texte, déposé le 23 juillet 2014, tend à réformer l’accueil et le séjour des étrangers, à assoir l’organisation d’une immigration contrôlée et à poursuivre un objectif de lutte contre l’immigration irrégulière.

Le Gouvernement a mis en avant une idée simple, celle que « l’immigration peut être une opportunité pour la France, si elle est maîtrisée, si l’accueil des talents est encouragé et si l’intégration est favorisée« .

Bien sûr, les associations (ADDE-ANAFE-FASTI-GISTI-CIMADE-LDH-MOM-SAF-SM) qui interviennent dans le parcours des migrants ont une toute autre approche. Au terme de leur analyse commune du 11 février 2015, elles dressent le constat que le « projet de réforme du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne marque aucune volonté de rupture avec les réformes précédentes« . Elles s’étonnent -non sans regret- du déni des orientations suggérées par le rapport du député Matthias Fekl remis le 14 mai 2013.

La Commission nationale consultative des droits de l’Homme appréhende quant à elle la réforme sous l’angle de la question suivante : « le projet de loi a-t-il définitivement rompu avec l’image hypertrophiée d’un étranger cherchant toujours à pénétrer et à se maintenir illégalement en France, à faire venir sa famille illégalement, en s’efforçant d’utiliser frauduleusement toutes les ressources de la législation pour rester en France et profiter de l’État providence ? ». Elle y répond par la négative dans son avis du 21 mai 2015 tout en saluant les avancées dans les garanties apportées dans le cadre de l’exécution des mesures d’éloignements.

Nous aborderons ici trois thèmes vers lesquels s’orientent les dispositions du texte en discussion.

• Le droit au séjour et l’accueil des étrangers :

Des débats sur l’identité nationale aux menaces d’attaques terroristes, l’idée même de division au sein de la société française semble devenue particulièrement épidermique.

Le dossier de presse du projet de loi relatif au droit des étrangers s’en fait l’écho en soulignant que « c’est quand on perd de vue la République, ses exigences, mais aussi son Histoire et ses valeurs, que l’on crée de la confusion, du clivage artificiel sans, en définitive, rien résoudre« .

La France entend donc donner priorité aux mobilités internationales de l’excellence et à l’amélioration de son système d’intégration tout en renforçant son système de lutte contre la fraude. Aussi le projet de loi prévoit-il dans son titre 1er des nombreuses dispositions suivant le sens du vent aux courants variables et parfois antagonistes.

Cela passe, tout d’abord, par une politique de délivrance de visas appliquée par les autorités diplomatiques et consulaires françaises privilégiant les entrées pour longs séjours.

Après l’entrée sur le territoire, les démarches d’installation ne sont pas moins complexes : l’article L. 311-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est ainsi réécrit pour actualiser et allonger la liste des documents de séjour dont doit être titulaire l’étranger majeurs souhaitant séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois.

Mais la vraie nouveauté du parcours de demandeur de titre concerne surtout le renforcement des dispositions relatives à l’intégration dans la société française lors de la délivrance de titre de séjour : le contrat d’accueil et d’intégration se voit ainsi remplacé par un contrat personnalisé fixant le parcours d’accueil et d’intégration avec un diagnostic individualisé.

Évaluation du niveau linguistique, prescription de formation adaptée, connaissance des droits et devoirs, il flotte dans l’air un parfum de lois à la Jules Ferry sur l’école républicaine, formatrice de citoyens. C’est qu' »il n’y a pas, en la matière, d’immigration subie« , affirme sans détours -en gras et souligné- le dossier de presse du projet de loi de juillet 2014.

Ensuite, pour répondre à cet objectif d’attractivité et d’excellence, un passeport talents d’une durée de quatre ans a été imaginé, remplaçant notamment le titre de séjour « compétence et talent ». A côté de ce dispositif, la carte de séjour pluriannuelle se généralise après la première année de séjour dans une limite de quatre ans sous condition de détention d’un visa long séjour.

L’article L. 313-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile fait donc peau neuve dans un souci de simplification des démarches et de désencombrement des préfectures.

Il est encore difficile de définir avec précision les contours du tableau concernant l’accueil et le droit au séjour, le texte initial s’étant allégé et modifié au fil des amendements en commission des lois et en commission des affaires culturelles. Mais la simplification de la législation n’est pas une évidence quand l’objectif d’encadrement prime.

D’autant que les préfectures vont peut-être se doter du droit de communication « ponctuel » des documents et informations strictement nécessaires par les dépositaires des actes d’état civil, les administrations chargées du travail et de l’emploi, des organismes de Sécurité sociale, des établissements scolaires, des fournisseurs d’énergie et de communication électroniques, des établissements de soins privés et publics, des établissements bancaires et des greffes des tribunaux de commerces.

A côté de l’organisation de cette collecte de données personnelles, des dispositions prévoient l’augmentation des pénalités dues par les transporteurs qui ne respectent pas leurs obligations de contrôle est accru aux fins de luttes contre la fraude.

C’est comme cela que le projet de loi en cours de lecture concilie le « savoir lutter contre les flux migratoires irréguliers, dans le respect des droits des migrants« .

• L’éloignement et ses corollaires :

Le texte de loi relatif au droit des étrangers en France s’attaque donc au séjour irrégulier en renforcement l’efficacité des mesures de départ forcé.

En premier lieu, il ouvre deux nouvelles possibilités de notifier à l’encontre des migrants hors Union européenne une obligation de quitter le territoire français aux cas déjà visés à l’article L. 511-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile : l’une est liée au comportement de l’étranger, qui ne réside pas régulièrement en France depuis plus de trois mois, constituant une menace pour l’ordre public appréciée au regard de la commission de faits passibles de poursuites pénales sur certains fondements ; l’autre tient à la méconnaissance de l’article L. 5221-5 du Code du travail pour l’étranger qui ne réside pas régulièrement en France depuis plus de trois mois.

Le projet initial prévoyait une catégorie à l’adresse spécifique des demandeurs d’asiles déboutés. Mais l’amendement CL 204 du 30 juin 2015 a renvoyé cette question aux débats sur le projet de loi relatif à la réforme de l’asile.

Pour satisfaire à la mesure d’éloignement, l’étranger ne pourra plus se contenter de quitter le territoire national : il devra rejoindre le pays dont il possède la nationalité ou tout autre pays non membre de l’Union européenne où il est légalement admissible.

La tempérance admise suite à la disparition de l’article 23 de la Convention d’application de l’accord de Schengen du 14 juin 1985 et à son remplacement par les dispositions de la Directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier dite Directive « retour », risque donc de disparaître.

En deuxième lieu, le projet de loi entend aussi modifier le cadre des obligations de quitter le territoire applicables aux ressortissants de l’Union européenne. Le comportement personnel constituant, du point de vue de l’ordre public ou de la sécurité publique, une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société pourra conduire à une mesure d’éloignement en dehors de toute poursuite et/ou condamnation pénale.

Un mauvais esprit pourrait associer cette évolution aux migrants de certains États membres à la suite de la levée des restrictions au marché de l’emploi depuis le 1er janvier 2015. Il ne s’agit sans doute que d’une coïncidence.

La France tente, en effet, de se positionner en bon élève de l’Union puisqu’elle revoit sa copie sur les délais de départ volontaire. Et c’est qu’ainsi qu’en troisième lieu, elle apporte une réponse au droit commun européen par une volonté d’assouplir sa législation en vigueur au profit d’une durée appropriée des délais accordés.

Cette avancée est bien vite oubliée car, en quatrième lieu, se discutent des interdictions de toute nature.
Un article L. 511-3-2 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit, tout d’abord, la mise en place d’une interdiction de circulation sur le territoire français d’une durée maximale de trois ans assortissant l’obligation de quitter le territoire français prononcée en application des 2° et 3° de l’article L. 511-3-1. Cette mesure ne s’applique qu’aux ressortissants communautaire et peut être abrogée sur demande de l’étranger à condition qu’il justifie résider hors de France depuis un an au moins. La défiance à l’égard de l’Union européenne se grime à peine.

A côté de cette nouveauté, l’interdiction de retour existant pour les ressortissants des États tiers se généralise pour aller de trois ans en cas d’absence de décision de délai de départ volontaire assortissant une obligation de quitter le territoire ou lorsque l’étranger n’a pas satisfait au délai préalablement octroyé, à deux ans en dehors de ces cas. Peuvent, toutefois, s’opposer à cette interdiction de retour les circonstances humanitaires qui relèvent de l’appréciation toute subjective des préfectures.

C’est cependant dans les dispositions concernant l’éloignement des étrangers que l’on retrouve les traces les plus évidentes d’un protectionnisme conjoncturel.

• La mise en œuvre de l’éloignement :

La mise en œuvre de l’obligation de quitter le territoire français ne fait que poursuivre sur cette lancée.

L’article L. 551-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile offre ainsi à la rétention administrative un nouvel écrin textuel qui conditionne cette mesure au cas où « l’étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque mentionné au 3° du II de l’article L. 511-1« .

Mais ces dispositions étouffent l’écho de la jurisprudence de la Cour de cassation jusqu’à le muer en simple murmure.

Cass. Civ 1ère 24 octobre 2012 Pourvoi n° 11-27956

On notera que le placement en rétention ne peut s’appliquer aux mineurs de treize ans… à moins bien sûr qu’ils n’entrent dans les cas d’exception prévus par l’amendement N°CL51 du 26 juin 2015 qui réaffirme sa vision singulière l’intérêt de l’enfant.

La rédaction revisitée de l’article L. 554-3 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne fait pas plus de place à la jurisprudence de la Cour de cassation : l’assignation à résidence, sans être exceptionnelle, est une possibilité largement applicable « dans tous les cas, les dispositions de l’article L. 561-2 peuvent être appliquées ». Elle peut prévenir la rétention, lui être substituée ou lui succéder. Et les représentants de l’État pourront y avoir recours si l’éloignement demeure une perspective raisonnable selon certains cas définis.

Cependant, cette mesure doit toujours être motivée et peut désormais couvrir une durée de six mois renouvelable. Son caractère d’alternative à la rétention et d’outil de contrôle le temps nécessaire à l’organisation du départ est renforcé par le projet de loi relatif au droit des étrangers. En effet, si le spectre de l’obstruction volontaire se dessine, le préfet peut solliciter le juge des libertés et de la détention pour l’autoriser à recourir aux services de police et de gendarmerie aux fins d’intervenir au domicile aux étrangers qui se cacheraient derrière l’inviolabilité du domicile pour faire obstacle à l’exécution de la mesure d’éloignement dont ils font l’objet. L’ordonnance du juge des libertés et de la détention n’aurait malgré tout qu’un effet exécutoire de 96 heures.

Au surplus, l’article L. 513-5 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile crée la possibilité de déplacement forcé, par l’intervention des services de police ou les unités de gendarmerie, de l’étranger, assigné à résidence, qui n’aurait pas déféré à une demande de présentation aux autorités consulaires de son pays en vue de la délivrance d’un document de voyage.

Entre la privation de libertés au centre de rétention administrative et la coercition à domicile, la contrainte est présente dans chacune des mesures de mise en œuvre de l’éloignement.

Mais le projet de loi distille tout de même, de ça et là, quelques orientations pour encadrer l’action des préfectures.

Il en est ainsi de la prohibition de l’exécution d’office de l’obligation de quitter le territoire si l’étranger a saisi le juge administratif d’un référé liberté. Le recours au juge et à son contrôle de légalité doit demeurer entier et effectif.

Il en va de même de l’accès des journalistes aux zones d’attente et aux centres de rétentions administratives qui permet à un regard extérieur de se poser sur les conditions de vie dans les lieux privatifs de libertés ne relevant pas de l’administration pénitentiaires.

Il est pourtant difficile de convenir de l’adéquation entre ces dispositifs de contrôle et l’esprit de la Directive « retour » qui invite à « privilégier le retour volontaire par rapport au retour forcé et d’accorder un délai de départ volontaire« .

A l’heure des débats parlementaires, le projet de loi relatif au droit des étrangers en France ne peut être regardé comme une véritable réforme de réglementation en place au regard des solutions législatives proposées.

Les associations regrettent d’ailleurs l’absence de « passerelle entre le titre de séjour pluriannuel et le droit au séjour pérenne » au terme de leur analyse commune du 11 février 2015.

Force est de constater que la lutte contre le séjour irrégulier des étrangers et l’éloignement de ces derniers sont au centre du texte. Il est difficile d’appréhender ce projet de loi sans le regarder comme le complément de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité portant transposition de la Directive « retour ».

Le droit de l’Union européenne engageait alors les États membres à « veiller à ce que, en mettant fin au séjour irrégulier de ressortissants de pays tiers, ils respectent une procédure équitable et transparente« .

Les dispositions forgées dans le contrôle interrogent sur l’équilibre entre les garanties des migrants, candidats au séjour, et la maîtrise d’une immigration « sélectionnée ».