Dis-moi comment tu t’appelles et je te dirai qui tu es

Le 1er juillet 2022, la Loi n° 2022-301 du 2 mars 2022 relative au choix du nom issu de la filiation entrera en vigueur. A cette date, les modalités de changement du nom de famille seront simplifiées

La loi nouvelle est l’aboutissement d’une proposition déposée le 21 décembre 2021 tendant à garantir l’égalité et la liberté dans l’attribution et le choix du nom aux motifs suivants :

« Le droit français du nom a longtemps vécu dans un régime de prééminence quasi absolue du nom du père à tel point que le nom de famille était désigné « patronyme ».

(…)

Cette réforme permettra en particulier de faciliter la vie des mères qui élèvent seule un enfant qui a reçu à la naissance le nom de son père. Grace à l’adjonction ou la substitution du nom, leur vie quotidienne sera facilitée et elles seront par exemple dispensées de devoir justifier le lien de filiation en produisant le livret de famille dans les démarches de la vie quotidienne ».

Cette réforme constitue une importante évolution dans le domaine de l’état des personnes qui permet à chacun d’être identifié.

La vertu de sa finalité a donc été reconnue par beaucoup lors des débats parlementaires. Mais son intention de transférer certaines compétences du changement de nom de famille du ministère de la Justice aux services de l’état civil des communes a souffert plusieurs critiques.

Choix du nom :

A compter du 1er juillet 2022, il sera possible de se voir attribuer le nom du parent qui n’a pas été transmis à la naissance. Toute personne majeure aura alors le choix :

  • De porter le nom de sa mère, le nom de son père, le nom de sa mère et de son père,
  • Ou d’inverser l’ordre du nom de la mère et du père  lorsque les deux noms ont été attribués à la naissance

Le changement de nom autorisé par la loi s’organise autour d’une « option  préférentielle » entre deux branches familiales.

Mais la nouvelle législation prévoit également d’adapter l’état des personnes aux démarches des familles grâce au nom d’usage.

Ainsi un parent pourra décider seul d’ajouter à titre d’usage son nom de famille au nom porté par son enfant quand celui-ci est différent.

Si les père et mère exercent en commun l’autorité parentale, le parent à l’initiative de la démarche devra en informer l’autre préalablement. En cas de désaccord, ce dernier pourra saisir le juge aux affaires familiales.

Si le parent demandeur exerce unilatéralement l’autorité parentale, il n’aura aucune formalité particulière à entreprendre auprès de l’autre parent, la modification du nom d’usage de l’enfant lui appartenant seul.

En tout état de cause, l’enfant âgé de plus de 13 ans devra obligatoirement consentir à ce changement.

Simplification de la procédure :

La loi nouvelle permet à toute personne majeure de modifier son nom, définitivement ou à titre d’usage, en application de l’article 311-21 du Code Civil.

Le choix ainsi exercé se fera par simple déclaration à l’état civil mais ne sera possible qu’une fois dans la vie.

Pour ce faire, la démarche prendra la forme d’un formulaire déposé à la mairie du domicile ou du lieu de naissance. Le demandeur bénéficiera d’un délai d’un mois de délai pour confirmer sa décision en se présentant de nouveau en mairie.

Ce n’est qu’à l’issue de cette seconde présentation que le changement sera définitivement enregistré sur l’état civil.

Il ne sera nécessaire  de réaliser aucune autre formalité administrative, ni de justifier d’aucun intérêt légitime à l’inverse du changement de prénom.

A l’heure actuelle, l’article 61 du Code Civil institue une procédure assez lourde qui conditionne le changement de nom à une autorisation par décret.

La simplification qui interviendra le 1er juillet 2022 constituera donc une évolution notable et facilitera les démarches des justiciables.

Limites du choix :

La Loi n°2022-301 du 2 mars 2022 apparait comme une loi de compromis entre les positions divergentes des députés et des sénateurs.

Dans le rapport de la commission mixte paritaire, Monsieur Patrick VIGNAL, rapporteur pour l’Assemblée nationale, souligne ainsi que l’essence même de ce texte est « l’adjonction unilatérale, à titre d’usage, du nom du parent qui n’a pas transmis son nom à celui de l’enfant, et une simplification réelle de la procédure pour le citoyen ».

En effet, le changement de nom autorisé par la loi reste limité au seul choix du nom de la mère, du nom du père ou des deux.

C’est l’affiliation parentale qui dicte la teneur du patronyme.

Ainsi, la procédure de changement de nom,  autre que celui des parents est inchangée et demeure longue et encadrée.

La portée des dispositions de l’article 311-21 du Code Civil comporte donc des limites, celles de la famille, celles de la filiation.

Pour autant, la loi nouvelle représente une considérable avancée puisque le nom n’est plus imposé par les parents, il est choisi.

J’aime les filles* – EPISODE 5 : AVOIR UN ENFANT

Découvrez le podcast de Charline CURTELIN avec ce lien :

:https://open.spotify.com/episode/7sClD0iOXInB5PkhMK7bCi?si=aFi3p5YjR0iIZovcU53N5A

Un grand bravo à elle et à tous ceux qui ont collaboré à son travail.

La communauté légale, cet obscur objet du mariage

Dans une vie, il y a nombre d’événements marquants et heureux comme autant d’instants de joie où l’on partage le plaisir d’être ensemble et de se retrouver.

La célébration d’un mariage en est un : elle commence par une réunion en mairie et s’achève dans l’allégresse de la fête.

Lorsque les convives sont réunis à l’Hôtel de ville, il est donné lecture de certains articles du Code Civil par l’officier de l’état civil, maire ou adjoint.

Bien souvent, on prête bien peu d’attention à ce catalogue légal qui participe à la solennité de l’instant.

C’est ainsi que Monsieur le Maire interpelle les futurs époux sur l’existence ou non d’un contrat de mariage, ainsi que la date du contrat, et les nom et lieu de résidence du notaire comme l’impose l’article 75 du Code Civil.

C’est ainsi que les époux s’engagent dans une union qui créée des droits et devoirs réciproques et lie leurs proches autant que leurs biens.

C’est qu’ainsi que le mariage institue l’organisation patrimoniale de la vie conjugale et met en place des règles applicables aux époux.

Le régime matrimonial s’invite à la fête.

La communauté réduite aux acquêts :

Il existe des règles qui régissent les biens des époux au cours du mariage et à l’occasion de sa dissolution.

Les époux qui se marient sans contrat de mariage relèvent automatiquement du régime de la communauté légale, c’est-à-dire celui de la communauté réduite aux acquêts.

En somme, comme le mariage est une union de personnes, il va entrainer la création d’une entité additionnelle à celle des époux  : la communauté.

Cette communauté va se constituer au fils des années de vie commune un patrimoine composé d’un actif (biens et liquidités) mais également d’un passif (dettes et charges financières).

Relèvent ainsi de son actif :

  • Les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage dit acquêts,
  • Les biens provenant de l’industrie personnelle des époux,
  • Et les revenus provenant des biens propres des époux.

La confusion des patrimoines propres des époux donne naissance à une propriété collective.

La présomption de communauté :

L’article 1401 du Code Civil indique que « la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ».

Selon l’article 1402 du Code Civil, « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi ».

Ces dispositions posent une présomption de communauté des biens acquis pendant le mariage.

En cas d’union sans contrat de mariage, les biens possédés avant le mariage restent la propriété personnelle de chaque époux tout comme ceux acquis à titre gratuit durant le mariage  par succession, donation ou legs.

A l’inverse, les biens acquis à titre onéreux durant le mariage entrent dans la communauté sauf exception.

La conséquence de la présomption :

Tout bien acquis par l’un ou l’autre des époux alors qu’il est marié est donc présumé commun, sauf preuve contraire.

La Cour de cassation a retenu que les salaires d’un époux ont le caractère de bien commun, et que leur remise entre les mains de l’autre ne peut s’analyser en une libéralité faite ou en un avantage matrimonial.

Cass. Civ. 1ère  31 mars 1992 Pourvoi  no 90-16343 

Par assimilation aux gains professionnels, l’indemnité de licenciement destinée à réparer de manière forfaitaire le préjudice tant moral que matériel n’est pas un bien ayant un caractère personnel : elle constitue donc un substitut de salaires qui entre en communauté.

Cass. Civ. 1ère 29 juin 2011 Pourvoi no 10-23373 

Cass. Civ. 1ère  23 juin 2021 Pourvoi  n° 19-23614

Les pensions de retraite, les gains de jeux et les revenus d’épargne et de placements entrent également dans la catégorie des biens communs.

Les bénéfices réalisés par une société eux sont susceptibles de constituer des acquêts de communauté s’ils sont distribués sous forme de dividendes.

Cass. Civ. 1ère  12 décembre 2006 Pourvoi no 04-20663

Les comptes-titres, ou du moins les valeurs qui y sont inscrites, sont indiscutablement des acquêts, car il y acquisition d’un bien d’une autre nature que les sommes d’argent investies.

Cass. Civ. 1ère  14 janvier 2003 Pourvoi no 00-16078

Récemment, la Cour de Cassation a eu ‘occasion de préciser que l’aide personnalisée au logement accordée à l’acquéreur d’un bien propre constitue pour son bénéficiaire un substitut de revenus qui entre en communauté, même lorsqu’elle est versée directement à l’organisme prêteur, la communauté ayant alors droit à récompense.

Cass. Civ. 1ère 1er décembre 2021 Pourvoi n° 20-10956

Si les époux divorcent, la rupture du mariage  entraine la dissolution de la communauté : les biens communs sont partagés en deux parts égales.

Et l’évanescente propriété collective disparait alors pour céder la place à la tangible propriété divise.

L’évolution de la procréation médicalement assistée

La nouvelle version de la loi de bioéthique est entrée en vigueur le 4 août 2021, son adoption ayant été en partie retardée par la crise sanitaire liée au COVID 19.

Son champ d’application va du droit d’accès aux origines des enfants nés d’une PMA en passant par la conservation des gamètes sans motif médical et la recherche sur les embryons et les cellules souches.

Mais cette législation tend surtout à élargir l’accès aux technologies déjà disponibles en matière de procréation médialement assistée, sans renoncer à leur encadrement.

Ces quelques lignes résument l’évolution du cadre légal de la PMA et ses conséquences liées à la filiation.

L’objet de la PMA :

Jusqu’alors, l’accès à la procréation médicalement assistée  était attaché au critère médical d’infertilité.

L’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique prévoit désormais que l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental.

Le texte ainsi modifié fait disparaitre l’indication médicale sur laquelle reposait le recours aux techniques scientifiques.

Pour autant, si l’objet de l’aide à la procréation a évolué, sa mise en œuvre demeure particulièrement encadrée.

Les demandeurs sont, en effet, accompagnés dans leur processus thérapeutique : celui-ci est nécessairement précédé d’entretiens particuliers de la femme ou du couple avec un ou plusieurs médecins et d’autres professionnels de santé (psychiatre, psychologue…etc.)

Cet encadrement tend bien sûr à procéder à une évaluation médicale et à vérifier la motivation des deux membres du couple ou de la femme non mariée.

Il est utile de rappeler que, quelque soit la technique utilisée, insémination artificielle ou fécondation in vitro, l’aide à la procréation relève de la médication.

Stimulations et traitements hormonaux, ponctions ovariennes avec anesthésie, inséminations du sperme recueilli et transferts d’embryons sont autant d’étapes réalisées par un médecin ou prescrits par un médecin.

Les demandeurs sont donc des patients qui s’exposent des traitements et actes médicaux ayant de possibles effets secondaires pour accéder à la parentalité.

Les entretiens particuliers permettent de leurs apporter une information complète « au regard de l’état des connaissances scientifiques (…), des possibilités de réussite ou d’échec des techniques d’assistance médicale à la procréation, de leurs effets secondaires et de leurs risques à court et à long termes ainsi que de leur pénibilité et des contraintes qu’elles peuvent entraîner ».

La remise d’un dossier‑guide viendra compléter cette information.

Les bénéficiaires de la PMA :

Jusqu’alors, l’accès à la procréation médicalement assistée était réservé aux couples hétérosexuels touchés par l’infertilité.

L’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique prévoit désormais que « tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l’assistance médicale à la procréation ».

Cette évolution est la conséquence directe de la transformation de l’objet de la PMA, le projet parental.

Toutes les femmes peuvent ainsi avoir recours aux techniques scientifiques, qu’elles soient en couple ou célibataire, fécondes ou non.

Ce dispositif est complété par un nouveau mode de filiation fondé sur une déclaration anticipée de volonté pour les enfants nés d’une PMA dans un couple de femmes.

Le couple établira une reconnaissance conjointe de l’enfant avant sa naissance auprès d’un notaire ce qui créera un lien ayant la même portée et les mêmes effets que la filiation biologique ou adoptive.

Toutes les femmes peuvent, en outre, bénéficier du remboursement des prestations d’aide médicale à la procréation par l’assurance maladie.

Il est utile de rappeler que les actes de procréation médicalement assistés sont pris en charge jusqu’au 43e anniversaire de la femme, sous accord préalable.

Cette prise en charge est limitée à une seule insémination artificielle par cycle, avec un maximum de six pour obtenir une grossesse et à quatre tentatives de fécondation in vitro pour obtenir une grossesse.

La filiation des enfants nés d’une PMA dans un couple de femmes est sécurisée par un nouveau mode de filiation fondé sur une déclaration anticipée de volonté. Elle permettra aux deux membres du couple de devenir ensemble, dès la naissance, les parents de l’enfant né de l’assistance médicale à la procréation à laquelle elles auront consenti ensemble.

Malgré la précision du dispositif, il n’est pas exclu que la loi rencontre des difficultés d’application dans les années à venir.

Certes, l’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique souligne que l’accès à la PMA ne peut faire l’objet d’aucune différence de traitement, notamment au regard du statut matrimonial ou de l’orientation sexuelle des demandeurs.

La mise en œuvre aura, cependant, à souffrir d’une différenciation liée à l’inégalité des territoires dans l’accès au soin.

A titre d’exemples, il existe 11 centres d’AMP en région Auvergne-Rhône-Alpes contre 5 en région Centre-Val de Loire.

Les centres d’AMP sont au surplus pour la plupart implantés en France métropolitaine et dans des villes de plus de 100 000 habitants.

 

Production de messages électroniques échangés  sur  un  site  de  rencontres : non-violation du droit au respect de la vie privée

Dans  son  arrêt  de  chambre rendu  le 7 septembre 2021,  la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est prononcé dans une affaire portant  sur  une  ingérence  faite  dans  la  vie  privée ,  non par  un État,  mais  par une  personne  privée.

Invoquant  l’article  8  sur le droit  au  respect  de  la  vie  privée  et  au  secret  de  la  correspondance,  une requérante  se  plaignait  que  les  juges  portugais  n’aient  pas  sanctionné  son  mari  pour  avoir  eu accès  et  produit  les  messages  électroniques  qu’elle  avait  échangés  sur  un  site  de  rencontres  dans  la procédure  qu’il  avait  engagée  en  vue  de  la  répartition  de  l’autorité  parentale  et  de  la  procédure  de divorce.

La  Cour  juge,  entre  autres,  que  les  effets  de  la  divulgation  des  messages  litigieux  sur  la  vie  privée  de la  requérante  ont  été  limités,  ces  messages  n’ayant  été  divulgués  que  dans  des  procédures  civiles dans  le  cadre  desquels  l’accès  du  public  aux  dossiers  de  ce  type  de  procédures  est  restreint. 

La  Cour note  aussi  que  les  messages  en  question  n’ont  pas  été  examinés  concrètement,  le  tribunal  aux affaires  familiales  de  LISBONNE  n’ayant  finalement  pas  statué  sur  le  fond  des  demandes  formulées par  le  mari. 

Pour  la  Cour,  les  autorités  portugaises  ont  mis  en  balance  les  intérêts  en  jeu  en respectant  les  critères  qu’elle  a  établis  dans  sa  jurisprudence.  En  outre,  dès  lors  que  la  requérante avait  renoncé  à toute  prétention  civile  dans le cadre  de la procédure  pénale,  seule  restait  à  trancher la  question  de  la  responsabilité  pénale  du  mari,  question  sur  laquelle  la  Cour  ne  saurait  statuer.

L’État  portugais  s’est  donc  acquitté  de  l’obligation  positive  qui  lui  incombait  de  garantir  les  droits  de la requérante au respect de sa vie privée et au secret de sa correspondance.

2021, nouvelle procédure, nouveau divorce

Depuis le 1er janvier 2021, la procédure a évolué pour permettre aux justiciables de bénéficier d’une procédure allégée, plus rapide où la recherche d’accords est renforcée.

La loi n°2019-222 de programmation2018-2022 et de réforme pour la justice du 23 mars 2019 a mis en œuvre la réforme du divorce.

En quelques lignes, voici ce qu’il faut retenir de cette évolution.

L’évolution de l’instance :

  • Une saisine unique

Les époux reprochaient souvent à la procédure de divorce sa lourdeur et sa lenteur liée notamment aux conditions de la saisine du Juge aux Affaires Familiales.

Cette procédure fonctionnait en effet en deux temps.

Elle débutait par le dépôt d’une requête sollicitant l’organisation de la tentative de conciliation et se poursuivait après l’autorisation des époux à introduire une instance en divorce par la délivrance d’une assignation

Désormais ces deux étapes successives disparaissent pour laisser place à une saisine unique par assignation ou par requête conjointe.

Cette modification apporte une simplification de la procédure répondant aux attentes des justiciables.

Mais cela entraine la suppression de l’ordonnance de non-conciliation rendue par le Juge aux Affaires Familiales qui réglait les rapports entre les époux durant la procédure de divorce.

La conséquence directe de cette disparition est que la date des effets du divorce sera désormais celle de la demande en divorce sauf report à une date antérieure.

  • Une date fixe

L’acte de saisine comportera à peine de nullité, la date, l’heure et le lieu de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires en application de l’article 1107du Code de Procédure Civile.

Mais cette date n’est pas laissée au libre choix des parties puisque cette option revient à la juridiction avant sa saisine.

Cette date sera ainsi communiquée à la partie demanderesse ou aux époux par l’intermédiaire de leur conseil, la représentation par avocat étant obligatoire.

La copie de l’assignation ou de la requête conjointe  devra être remise au greffe de la juridiction dans le délai de deux mois à compter de la communication par la juridiction de la date d’audience d’orientation et sur mesures provisoires.

Bien sûr, la détermination du jour et de l’heure de cette audience sera fonction de l’agenda judiciaire et donc des éventuels retards de traitement.

Cependant, si l’urgence le justifie, le demandeur pourra présenter une requête aux fins d’obtenir une date plus proche selon l’appréciation de la juridiction.

Dans ce nouveau système de prise de date, l’audience de tentative de conciliation disparait au profit de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires.

  • Un cadre provisoire :

Dès le dépôt de la requête conjointe ou dès la constitution de défendeur, le Juge aux Affaires Familiales prend désormais  la fonction de juge de la mise en état.

L’article 254 du Code Civil précise ainsi qu’il tient « dès le début de la procédure » une audience à l’issue de laquelle il prend, en considération des accords des époux, des mesures « nécessaires pour assurer l’existence des époux et des enfants de l’introduction de la demande en divorce à la date à laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée ».

Il peut ainsi être immédiatement saisi de demandes de mesures conservatoires telles que l’allocation d’une provision ou l’organisation d’une mesure d’instruction (expertise comptable).

Il statue également sur les mesures provisoires qui étaient auparavant fixées dans l’ordonnance sur tentative de conciliation.

À peine d’irrecevabilité, les demandes à ce titre doivent figurer dans une partie de l’acte de saisine distincte des demandes au fond ou, si elles sont présentées ultérieurement, dans des conclusions
distinctes.

Cependant, les parties pourront aussi indiquer qu’elles renoncent à formuler des demandes de mesures provisoires.

C’est la raison pour laquelle la présence des parties est requise à l’audience avec leurs avocats, sauf à ce qu’elles y renoncent ou à ce qu’elle soit ordonnée par le juge.

C’est aussi la raison pour laquelle l’audience d’orientation et sur mesures provisoires demeure marquée par l’oralité des débats et la présentation verbale des prétentions.

Si une des parties ou les deux ne se présentent pas et que le juge estime que leur présence serait utile, il pourra ordonner leur comparution.

Il faut préciser enfin que les mesures provisoires pourront toutefois en cas de besoin, être sollicitées jusqu’à la clôture des débats et pourront être fixées rétroactivement à compter de la date de la demande en divorce.

L’évolution du divorce :

  • Un consensus favorisé

La médiation en matière familiale, la procédure participative et l’homologation des accords partiels ou complets des parties sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et les conséquences du divorce rappelées dans l’acte de saisine sont favorisées.

Lors de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires, le juge ne renonce pas à son travail de conciliation.

De ce fait, la première audience aura pour objet de statuer sur les mesures provisoires mais également de constater le cas échéant, l’engagement des parties dans une procédure participative.

Les parties devront ainsi choisir entre la mise en état classique et la mise en état conventionnelle
(procédure participative de mise en état).

La place accordée à la recherche d’accords avec l’assistance des avocats est donc renforcée.

Il faut souligner que le ministère d’avocat est obligatoire dès le début de la procédure ce qui permettra un rapprochement rapide aux fins d’entente.

De plus, l’acte de saisine contient la proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux  ce qui précisera les points à discuter.

  • Le divorce pour acceptation du principe du divorce :

Jusqu’alors, le principe du divorce pouvait être constaté lors de l’audience de conciliation et entériné par un procès-verbal d’acceptation.

Désormais, il peut être constaté dès l’introduction de l’instance par un acte sous signature
privée contresigné par avocats, signé par les époux et leurs conseils au même moment.

Régularisé dans les 6 mois précédant la demande en divorce, cet acte sera annexé à la requête
conjointe saisissant le Juge aux Affaires Familiales.

De ce fait, l’acceptation des époux sur le principe du divorce pourra être actée de trois façons à trois moments différents :

  • Au début de la procédure par acte d’avocats annexé à la requête conjointe,
  • En cours de procédure par acte d’avocats transmis par voie de conclusions,
  • Lors de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires ou lors de toute audience de mise en état ultérieure par procès-verbal d’acceptation en cours d’audience, à condition que les avocats et les époux soient présents.

Si les discussions dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel conventionnel échouent, les époux pourront tout de même acter leur accord sur le principe de la dissolution du mariage.

  • Le divorce pour altération définitive du lien conjugal :

Jusqu’alors, le divorce pour altération du lien conjugal requérait une cessation de la vie commune de 2 ans au jour de la délivrance de l’assignation.

Désormais, le délai de séparation est réduit à un an :

  • à la date de l’assignation si le fondement de la demande est précisé à ce stade
  • ou à la date du prononcé du divorce si le fondement de la demande est indiqué ultérieurement.

Ce changement répond à une réalité économique qui imposait aux époux de poursuivre la cohabitation malgré la séparation.

Selon le nouvel  article 238 du Code Civil, « si le demandeur a introduit l’instance sans indiquer les motifs de sa demande, le délai caractérisant l’altération définitive du lien conjugal est apprécié au prononcé du divorce ».

Un époux pourra donc saisir le juge d’une demande en divorce afin que des mesures provisoires soient rapidement ordonnées pour organiser l’effectivité matérielle de la séparation.

Le délai d’un an s’écoulera pendant la procédure.

Par ailleurs, le défendeur pourra également présenter une demande fondée sur l’altération définitive du lien conjugal à titre reconventionnel si le demandeur n’a pas fait ce choix.

Cette évolution bénéficie donc à l’une ou l’autre des parties quelque soit sa qualité.

Pour en terminer sur ce bref compte-rendu, il convient de préciser que la mise en œuvre de la réforme concerne uniquement les procédures engagées à compter du 1er janvier 2021. Les procédures antérieures restent régies par le droit ancien sur le fond et la forme.

5 conseils pour divorcer amiablement

Comment « réussir son divorce » ? Cette question peut sembler curieuse et piquante mais elle n’est pas si étonnante ou inhabituelle. Toute la surprise de l’interrogation tient à sa formule qui oppose implicitement la séparation victorieuse à l’échec du mariage.

Mariage et divorce ne sont pourtant que la même histoire qui est née, a vécu et s’achève après des moments de partage pour ouvrir une nouvelle page de vie, l’un sans l’autre.

Pour préparer au mieux cette étape, voici 5 conseils qui ne vous permettront peut-être pas de « réussir votre divorce » mais de divorcer amiablement.

1° – Être bien conseillé et bien accompagné


Dans toutes les procédures de divorce, l’intervention de l’avocat est obligatoire : la rupture amiable ne fait pas exception.

Chacun des époux doit avoir recours à son propre avocat qui représentera ses intérêts et uniquement ses intérêts.

Deux professionnels valent, en effet, mieux qu’un pour garantir le consentement libre des deux conjoint, sans risque de conflit d’intérêts, ni déséquilibre. Cela permet à Mr et Mme, Mr et Mr, Mme et Mme d’être guidés vers le divorce et éclairés chacun sur ses conséquences.

Ainsi, le choix de votre avocat qui doit répondre à vos attentes en termes de réactivité, de disponibilité, d’accessibilité et d’aisance, est important.

Ce professionnel va vous accompagner tout au long des discussions, procéder à toutes les formalités juridiques et administratives, répondre à vos questions des plus simples ou plus complexes et vous conseiller dans la recherche d’un accord équitable.

Lorsque chaque détail aura été vu et accepté, le duo d’avocats rédigera en collaboration la convention réglant le divorce et ses effets.

Cette convention sera signée par chacun des époux avant d’être transmise au notaire qui la conservera sous forme de minute : le dépôt lui conféra date certaine et force exécutoire.

Il est donc important de confier vos intérêts à un avocat qui vous convienne.

2°- S’inscrire dans le consensus


Le divorce par consentement mutuel est couramment appelé « amiable » car les époux se mettent d’accord sur la fin de leur mariage mais aussi sur les conséquences de la rupture.

Partage des biens, autorité parentale, résidence des enfants, pension alimentaire, prestation compensatoire, garde des animaux domestiques sont autant de sujets sur lesquels vous devrez vous entendre.

Même si la rupture est évidente, il n’est pas toujours simple de proposer, de dialoguer et de faire des compromis après la fin de la vie commune.

Les avocats qui vous accompagnerons dans votre divorce, seront de précieux intermédiaires et mèneront les discussions avec diplomatie.

Pourtant, vous devrez être prêts pour cette phase d’échanges qui précède l’accord global dans lequel chacun doit s’y retrouver avec équité.

D’autant que si une convention de divorce permet beaucoup de souplesse, la loi en fixe des limites notamment en matière de fiscalité et de partage.

Certaines volontés ou certains arrangements devront donc être adaptés ou remaniés pour garantir l’équilibre et assurer la légalité du divorce.

La collaboration entre avocats et la conciliation entre époux sont ainsi essentielles

3° – Distinguer l’affectif et le matériel


Le consentement mutuel fait du divorce un contrat rédigé sous forme de titres et de clauses qui doit régir la séparation pécuniaire, le partage de biens et l’organisation d’une famille divisée.

Entre les lignes de la convention, se profile un futur avec de nouveaux projets, de nouvelles aspirations, de nouvelles acquisitions mais l’un sans l’autre.

Or ce n’est pas parce que la vie commune à cesser et que l’on vit chacun chez soi, qu’il est facile de parler d’argent, de maison, de bijoux de famille, de comptes bancaires et de crédits.

Vous n’avez certes pas besoin d’être en parfaite symbiose pour divorcer mais vous devez au moins différencier la séparation du couple de ses conséquences.

Un passé trop emprunts de désillusions et de rancœurs peut être un frein aux échanges et aux accords destinés à mettre en œuvre l’avenir séparé.

Reproches sur l’ancienne vie de couple ou sur l’initiative de l’éloignement, laissez place à l’estime et au bon sens !

La meilleure solution est de détacher l’affect et le patrimoine pour divorcer et avancer vers l’apaisement.

L’amiable nécessite donc des rapports distanciés et une bonne intelligence.

  4° – Contracter, c’est choisir


Comme vous l’aurez compris, la convention va régler chaque détail du divorce en reprenant vos accords et les consacrer avec force de loi.

Votre divorce sera donc le fruit de vos propositions, de vos compromis et de vos préférences : un équilibre sera trouvé ensemble pour que chacun soit rempli dans ses droits.

Le consentement mutuel porte bien son nom puisque les époux s’entendent sur ce qu’ils souhaitent pour eux mais aussi pour leurs enfants, guidés par les conseils de leurs avocats.

A l’inverse, le divorce judiciaire laisse à un Autre la liberté de décider pour vous et de trouver des solutions de vos désaccords.

Malheureusement, l’équité du Juge ne vaudra jamais l’équilibre trouvé par les époux pour gérer les conséquences de leur séparation.

La différence entre jugement et convention de divorce est toute simple : le premier est imposé, la seconde est consentie.

Et même si des problématiques affectives encombrent les discussions, la situation peut toujours être débloquée grâce au Droit Collaboratif pour mener au divorce par consentement mutuel.

La convention est donc le meilleur moyen de choisir son divorce pour mieux le vivre.

5° – Rester attentif à l’intérêt des enfants


Si l’histoire de votre couple s’arrête, votre famille va continuer d’exister : vos enfants vont donc s’inviter dans les discussions du divorce et devront être informés de leur droit à être entendus par le Juge.

L’organisation de leur quotidien, leur cadre de vie, leur confort matériel et leur bien-être moral sera au centre de vos préoccupations.

Bien sûr le premier point à régler sera la résidence des enfants chez l’un ou l’autre des parents ou chez l’un et l’autre en alternance.

En cas de résidence alternée, le séquençage pourra d’ailleurs varier entre le modèle semaines paires  /semaines impaires ou le découpage 2-2/5-5 ou encore toute autre division plus adéquate.

Vous ne devrez cependant pas oublier que certains enfants sauront s’adapter plus facilement aux changements réguliers de lieux de vie alors que d’autres ne pourront s’épanouir que dans la sédentarité.

Ensuite le second point à régler sera celui de la prise en charge des frais d’entretien et à d’éducation des enfants et la nécessité de prévoir le versement d’une pension alimentaire.

Cette pension n’exclura pas forcément un partage des frais si nombreux de scolarité, cantine, transport, nourrisse, activités extrascolaires, complémentaire santé, frais médicaux non remboursés, assurance…etc.

Quelques soient vos choix, l’important est de garder à l’esprit que vous devez tenir compte de la maturité de vos enfants, de leurs besoins et de leur personnalité.

La servitude, une charge utile

Selon l’article 637 du Code Civil, « une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire ».

Ainsi l’existence même de la servitude implique une relation entre deux terrains différents qui sont la propriété de deux personnes distinctes.

Cette charge créé ainsi un rapport entre deux immeubles : le fonds, celui qui en bénéficie, et le fonds servant, celui qui la supporte.

La charge contraint le propriétaire du fonds servant à accepter des obligations qui vont réduire ses droits.

A l’inverse, le propriétaire du fonds dominant est gratifié de prérogatives instituées par nécessité ou par convenance.

 

Malgré les sujétions qui naissent avec la servitude, il ne faut pas se méprendre sur sa nature.

Elle constitue, en effet, un droit réel et non un droit personnel : elle est liée au fonds et non à la personne.

Cette charge ne peut être imposée qu’à un fonds et pour un fonds, l’un des fonds servant nécessairement l’intérêt de l’autre.

La servitude est donc un accessoire indissociable du fonds servant et partage son sort car elle se transmet avec lui.

Il n’y a pas de quête du sens de l’existence dans ce domaine puisque la vie de cette charge est rattachée à son utilité.

C’est ainsi que l’article 639 du Code civil distingue trois types de servitudes en s’attachant à leur origine ou à leur mode d’établissement :

– les servitudes dérivant de la situation des lieux,
– les servitudes établies par la loi créées pour répondre à un objet public ou privé
– les servitudes établies par le fait de l’homme nées d’un accord entre propriétaires.

L’appréciation de l’utilité de la servitude est au cœur d’une jurisprudence fournie où le juge opère un contrôle entre la nécessite des obligations imposées par la charge et l’atteinte portée au droit de propriété.

Nul ne pouvant être contraint de céder sa propriété, les dispositions de l’article 637 du Code Civil doivent se concilier avec celles de l’article 545 du même code.

Ce principe a été récemment rappelé par la Cour de Cassation dans un arrêt du 6 juin 2019.

Les juges ont précisé que dès lors que la volonté des parties tenait, lors d’une vente, à imposer un service à un fonds au profit d’un autre fonds, les contractants ont souhaité instituer une servitude.

Ils ont confirmé la décision des juges d’appel ayant retenu la nullité d’une clause d’un acte instituant une servitude dès lors qu’elle revenait à interdire, en raison de la configuration des lieux, toute jouissance de la chose pour le propriétaire du fonds servant.

Cass. Civ. 3ème 6 juin 2019 Pourvoi n°18-14547

 

Ainsi, si la servitude peut limiter l’usage du bien servant au profit du fonds dominant par la ou les charges qu’elle met en œuvre, elle ne peut priver le propriétaire du fonds servant de toute utilité de son bien.

Une servitude ne peut donc être constituée par un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété.

Cass. Civ. 3ème 24 mai 2000 Pourvoi n°97-22255

La Cour de Cassation avait déjà eu l’occasion de préciser qu’il appartient au juge du fond de rechercher si la convention instituant la servitude n’interdisait pas au propriétaire du fonds servant toute jouissance d’une partie de sa propriété.

Cass. Civ. 3ème 12 décembre 2007 Pourvoi n° 06-18288

La servitude qu’elle soit sa nature et qu’elle soit son origine doit donc se conjuguer avec les droits d’autrui tant au moment de sa création que lors de son exercice.

 

Ce qu’il faut savoir sur les troubles anormaux de voisinage

Comme indiqué précédemment, la loi n° 2019-222, 23 mars 2019, de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a engagé une grande évolution touchant le droit de l famille, le droit pénal mais également la procédure civile.

Cette législation prévoit notamment l’instauration d’une tentative de résolution amiable obligatoire pour certains litiges  avant toute saisine du juge.

Selon l’article 3 du texte de réforme :

« Lorsque la demande tend au paiement d’une somme n’excédant pas un certain montant ou est relative à un conflit de voisinage, la saisine du tribunal de grande instance doit, à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, ou d’une tentative de procédure participative, sauf :
1° Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ;

2° Lorsque l’exercice d’un recours préalable est imposé auprès de l’auteur de la décision ;

3° Si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime, notamment l’indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ;

4° Si le juge ou l’autorité administrative doit, en application d’une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation« .

Ces dispositions ne rentreront en application qu’au 1er janvier 2020.

Mais à cette date, elles auront un impact considérable sur le contentieux de proximité en favorisant l’instauration d’un dialogue pouvant aboutir au règlement amiable du litige.

Les troubles anormaux de voisinage, objet de crispations et de pesantes tensions, sont directement concernés par cette réforme.

  • Le fondement de la responsabilité

La proximité de plusieurs habitations a des conséquences directes sur le cadre de vie et l’environnement immédiat de tout un chacun.

Vue, bruit, odeur sont autant d’inconvénient au voisinage que l’isolement ne connait pas.

Si, dans certaines situations, ils sont raisonnables et bien ordinaires, dans d’autres ils sont indésirables et singulièrement préjudiciables.

Ils portent alors atteinte à la tranquillité sans malveillance et deviennent des troubles anormaux de voisinage engageant la responsabilité de leur auteur à l’égard de ceux qui en sont les victimes.

Le Code Civil ne contient aucune disposition concernant les troubles de voisinage puisque la jurisprudence est à l’origine de ce concept juridique.

C’est ainsi que la Cour de Cassation a développé un régime de responsabilité particulier et affirmé le principe général du droit selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage.

  • Les conditions de la responsabilité 

La responsabilité est tout d’abord lié au caractère anormal des désagréments de la proximité entre voisin, qu’elle soi directe ou non.

Les nuisances, même en l’absence de toute infraction aux règlements administratifs, doivent dépasser un seuil de tolérance habituellement admis.

Par ailleurs, le trouble causé au voisin doit s’inscrire dans la continuité et la régularité éclipsant ainsi tous débordements exceptionnels.

L’appréciation de l’anormalité est ensuite directement liée au préjudice que l’excès va faire naitre par un rapport causalité directe et immédiate.

La responsabilité repose sur la seule preuve du dommage anormal subi, sans qu’il soit nécessaire de caractériser et de prouver l’existence une faute.

Cass. Civ. 3ème 30 juin 1998 Pourvoi n°96-13039

 

Cependant il existe des exceptions qui vont exonérer le voisin perturbateur tel que le comportement fautif de la victime.

L’article L112-16 du Code de la Construction et de l’Habitation prévoit également que « les dommages causés aux occupants d’un bâtiment par des nuisances dues à des activités agricoles, industrielles, artisanales, commerciales ou aéronautiques, n’entraînent pas droit à réparation lorsque le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé ou l’acte authentique constatant l’aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l’existence des activités les occasionnant dès lors que ces activités s’exercent en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et qu’elles se sont poursuivies dans les mêmes conditions ».

La responsabilité n’a donc pas raison de la vigilance de celui qui acquière un bien en connaissance de la situation susceptible d’être à l’origine d’un trouble de voisinage.

  • Les responsables du trouble

Si les conditions précitées sont remplies, celui qui subit l’anormalité pourra demander au juge de faire cesser le trouble et/ ou de l’indemniser de son préjudice.

Un propriétaire même s’il ne réside pas sur son fonds est d’ailleurs recevable à demander qu’il soit mis fin aux troubles anormaux de voisinage provenant d’un fonds voisin.

Cass. Civ. 2ème 28 juin 1995 Pourvoi n°93-12681

 

L’action sera principalement dirigée contre le propriétaire voisin concerné apparaissant comme celui qui engage naturellement sa responsabilité.

De ce fait, l’inaction du locataire ne dégagera pas ses obligations le bailleur propriétaire bien que ce dernier n’occupe pas le bien

Cass. Civ. 3ème  17 avril 1996 Pourvoi no 94-15876

 

La Cour de Cassation a admis qu’étaient responsables de plein droit vis-à-vis des voisins victimes le propriétaire de l’immeuble auteur des nuisances et les constructeurs à l’origine de celles-ci, ces derniers ayant la qualité de voisins occasionnels des propriétaires lésés.

Cass. Civ. 3ème 22 juin 2005 Pourvoi n° 03-20068

Plus récemment,  elle a condamné l’auteur du trouble in solidum le locataire de la parcelle litigieuse, en tant que commanditaire des travaux illégaux, le nu-propriétaire de la parcelle, en tant que bailleur, ainsi que l’usufruitier, en tant que bénéficiaire des loyers et des travaux irréguliers pour sanctionner le trouble manifestement illicite résultant de la réalisation de travaux sur une parcelle classée en zone agricole,

Cass. Civ. 3ème 4 avril 2019 Pourvoi n°18-11207

 

 

L’appréciation de l’acte usuel de l’autorité parentale par l’Administration

Comme cela a déjà été évoqué dans un précédent article, l’autorité parentale est l’ensemble de droits et d’obligations conférés aux père et mère à l’égard de leurs enfants mineurs.

A ce titre, l’article 372-2 du Code Civil dispose qu’ « à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant ».

Les père et mère, titulaires de l’autorité parentale, peuvent donc prendre l’un sans l’autre des décisions concernant leur fils ou fille.

Cependant, si la loi affirme le principe d’une présomption d’accord, elle reste muette sur la définition à la notion d’acte usuel.

Par ailleurs, l’accord entre les parents n’est que présumé : la preuve contraire peut donc être rapportée.

Aussi, si l’un des parents estime que l’autre a abusé du pouvoir donné par l’article 372-2 du Code Civil pour passer un acte sans son assentiment, il lui appartient de saisir le juge.

 

Au-delà des indélicatesses et des tensions que les actes usuels peuvent entrainer entre les titulaires de l’autorité parentale, ils peuvent également placer les tiers de bonne foi face à des situations troubles.

L’administration fait partie de ses tiers qui peuvent avoir à répondre à une demande d’acte concernant l’enfant dans un climat de défiance.

Le Conseil d’Etat a ainsi eu l’occasion de se prononcer sur l’inscription d’un enfant mineur sur le passeport de l’un des parents.

Il a retenu, qu’en application des dispositions de l’article 372-2 du Code Civil, chacun des parents peut légalement obtenir l’inscription sur son passeport de ses enfants mineurs, sans qu’il lui soit besoin d’établir qu’il dispose de l’accord exprès de l’autre parent, dès lors qu’il justifie exercer, conjointement ou exclusivement, l’autorité parentale sur ces enfants et qu’aucun élément ne permet à l’administration de mettre en doute l’accord réputé acquis de l’autre parent.

Conseil d’Etat 8 février 1999 Requête N° 173126

 

Mais c’est au cours de la scolarité que les autorités administratives sont le plus souvent amenées à intervenir au titre des actes usuels de l’autorité parentale relative à la personne de l’enfant.

En 2009, le rapport LEONETTI relatif à l’autorité parentale et aux droits des tiers relevait les problématiques liées aux prérogatives des parents en milieu scolaire en soulignant :

« Dès lors qu’aucune décision de justice ne régit la situation de l’enfant, la prudence devrait être de mise, surtout s’agissant d’un couple non marié. Il suffirait alors à l’école de solliciter de façon systématique la production d’un acte de naissance de l’enfant : si celui-ci a été reconnu par ses deux parents dans l’année de sa naissance, l’autorité parentale est nécessairement conjointe.
Dans les faits, l’école d’origine, saisie par un seul des parents d’une demande de certificat de radiation en plein milieu d’année scolaire, sachant que l’enfant a un autre parent codétenteur de l’autorité parentale, ne peut faire l’économie de vérifier le consentement de ce dernier à une telle démarche non usuelle. De même, l’école d’accueil est légalement tenue pour le moins de demander au parent de produire une décision judiciaire fixant à son domicile la résidence de l’enfant et, à défaut, de solliciter l’accord de l’autre parent qui apparaît sur l’acte de naissance.
En négligeant de procéder à des vérifications minimales et en se réfugiant à tort derrière les dispositions de l’article 372-2 du code civil, l’Éducation nationale peut de facto faciliter un déplacement illicite d’enfant ».

Soucieux de prévenir d’éventuels litiges, l’Education Nationale a édité en 2011 une brochure intitulée « L’exercice de l’autorité parentale en milieu scolaire ».

Ce guide destiné aux parents et aux personnels éducatifs doit permettre de faciliter le dialogue, d’éviter les conflits et d’indiquer les médiations possibles.

Mais malgré ces précautions, le Conseil d’Etat a récemment été amené à se prononcer suite à la radiation d’un établissement en fin d’année scolaire et l’inscription dans un nouveau collège à l’initiative d’un seul des titulaires de l’autorité parentale.

Il a estimé que le Tribunal Administratif a commis une erreur de droit en jugeant qu’une demande de changement d’établissement scolaire ne revêtait pas le caractère d’un acte usuel de l’autorité parentale, sans rechercher si, eu égard à la nature de cet acte, l’ensemble des circonstances dont l’administration avait connaissance était de nature à la faire regarder comme régulièrement saisie de cette demande.

A cette occasion, le Conseil d’Etat vient préciser le cadre de l’analyse et de l’appréciation de l’autorité administrative au regard des dispositions de l’article 372-2 du Code Civil :

« 3. Considérant que, pour l’application de ces dispositions, l’administration appelée à prendre, à la demande d’un des parents exerçant en commun l’autorité parentale avec l’autre parent, une décision à l’égard d’un enfant, doit apprécier si, eu égard à la nature de la demande et compte tenu de l’ensemble des circonstances dont elle a connaissance, cette demande peut être regardée comme relevant d’un acte usuel de l’autorité parentale ; que, dans l’affirmative, l’administration doit être regardée comme régulièrement saisie de la demande, alors même qu’elle ne se serait pas assurée que le parent qui la formule dispose de l’accord exprès de l’autre parent ;

4. Considérant, par ailleurs, que dans l’hypothèse où l’administration ferait droit, pour un enfant, à une demande émanant d’un parent qu’elle ne pourrait, en vertu de la règle rappelée au point 3 ci-dessus, regarder comme réputé agir avec l’accord de l’autre parent, l’illégalité qui entacherait, par suite, sa décision, ne serait susceptible d’engager sa responsabilité qu’à raison de la part imputable à sa faute dans la survenance du préjudice ».

Conseil d’Etat 13 avril 2018 Requête N°392949