Au temps en emporte le divorce

Au travers de plusieurs articles, les questions liées au divorce conventionnel ou contentieux ont été évoquées pour permettre aux couples qui se séparent d’appréhender au mieux les aspects juridiques de leur séparation.

Bien souvent, le téléphone du cabinet sonne et laisse filtrer ces quelques mots : « Bonjour, mon conjoint et moi, nous voulons divorcer. Tout est simple. Nous sommes d’accord sur tout et nous voulons aller vite ».

Ces paroles en disent long sur les attentes dans la gestion des procédures de divorce. L’expression « Vite et bien » est une préoccupation évidente de la société actuelle. Si le droit s’adapte à cette règle, il est cependant soumis à des exigences de temporalité bien spécifiques.

Le rapport Célérité et qualité de la justice. La gestion du temps dans le procès de Jean-Claude MAGENDIE, Président du Tribunal de Grand Instance de PARIS au Garde des sceaux du 15 juin 2004 en a précisé les contours :

« la célérité n’est qu’un des éléments parmi d’autres qui favorise une justice de qualité. Elle n’est pas une valeur en soi ; elle ne constitue pas un objectif en soi. C’est presque le contraire (…) Ce temps est nécessaire. Il faut aux parties du temps pour argumenter, du temps pour se répondre, du temps aussi pour réfléchir et éventuellement pour négocier ; du temps pour s’expliquer ».

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Le temps des accords :

« Quelle heure est-il, Madame Persil ? Sept heures et quart, Madame Placard » Comptine populaire pour enfants

Le dialogue a assurément besoin d’un terreau fertile pour s’établir et prospérer surtout après une séparation. Les démarches de rapprochement passent donc par une certaine désensibilisation car les oppositions doivent être tempérées et objectivées pour être  constructives.

Dans le divorce par consentement mutuel, tout est question de considération et de conciliation. Ce n’est pas chose aisée de mettre en avant ses intérêts avec tact. C’est n’est pas non plus évident de recevoir les  propositions de son conjoint avec sérénité.

Le but d’un accord n’est pas d’aboutir au déséquilibre où l’un est favorisé au détriment de l’autre, ni de tendre à une égalité parfaite dans laquelle aucun ne se retrouve. C’est la voie d’une équité satisfaisante pour tous qu’il faut trouver même si cet objectif n’est pas facile à atteindre.

Dans le divorce contentieux, la discussion intervient aussi bien durant la médiation qui peut précéder la saisine du juge que tout au long de la procédure. La possibilité de trouver un consensus reste ouverte à chaque étape du procès durant la de mise en état et à chaque échanges de conclusions.

Aussi, quelle que soit la route empruntée, elle est jalonnée d’attente et de moment de patience.

Le temps du deuil :

« et Alice ne trouva pas non plus tellement bizarre d’entendre le Lapin se dire à mi-voix : « Oh, mon Dieu ! Oh, mon Dieu ! Je vais être en retard ! » Les aventures d’Alice au pays des merveilles, roman de Lewis Carroll

Une séparation peut être vécue comme une libération autant que comme un traumatisme. Aussi il n’est pas rare que certains se retrouvent à franchir les étapes du deuil lors de cet événement.

Chacun ayant sa propre sensibilité liée à son histoire personnelle et ses repères sociaux, l’un ou l’autre réagit à sa façon. Tristesse, déni, colère ou bien regain de confiance, dynamisme, réalisation,  les conjoints ne sont pas égaux dans leurs réactions.

Au-delà d’un constat d’échec, se quitter c’est accepter de vivre séparément. Il ne faut donc pas nier le bouleversement qu’est celui d’avancer désormais sans l’assistance de l’autre dans le quotidien, sans son soutien financier et matériel, sans son investissement dans la vie commune et sans sa présence rassurante.

Le temps est indispensable pour retrouver ses forces et avoir confiance en ses capacités d’adaptation. Il permet également de panser ses blessures et d’engager d’utiles discussions sur l’entretien et l’éducation des enfants.

Le temps des actes :

« Il est l’or, Il est l’or, l’or de se réveiller, Monseignor, il est huit or ! » La folie des grandeurs, film de Gérard Oury

Le mariage se célèbre le plus souvent dans la liesse et la joie ; il se dissout rarement au son de l’orchestre et sous les confettis. Pour autant, l’union et le divorce requièrent, tous deux, préparation et organisation.

Le divorce par consentement mutuel doit organiser le règlement des intérêts pécuniaires ce qui se fait en plusieurs phase. Après l’analyse du patrimoine, vient l’heure de décider du sort des différents biens du couple.

Si les parties choisissent de se défaire de leurs immeubles, elles devront se lancer dans la recherche d’acquéreurs avant la signature d’un compromis de vente et celle de l’acte authentique notarié. Si elles décident de conserver un ou plusieurs immeubles, elles devront s’accorder sur leur attribution avant, le cas échéant, de consulter les établissements bancaires et trouver des solutions de financement individuel.

Dans ce processus, la liquidation du régime matrimonial et le partage des biens seront les étapes finale

Le divorce contentieux est lui soumis aux règles du procès civil : le temps du divorce est alors celui de la Justice, de ses délais de procédure, de ses actes, de ses audiences et de ses décisions.

Après ces observations, l’expression « vite et bien » prend une dimension toute particulière lorsqu’il est question de divorce.

L’avocat n’est certes pas le maitre du temps mais son intervention vont permettre d’avancer à chaque étape sans confondre vitesse et précipitation.

A cœur palpitant, le citoyen sauveteur

Chaque année, les congés estivaux requièrent la vigilance accrue des services de secours : sur terre et en mer, ils veillent à la sécurité des vacanciers.

Qu’ils soient pompiers, maitres nageurs, gendarmes, membres de la sécurité civile ou urgentistes, ils portent assistance lors des accidents, des situations de danger et prodiguent les soins d’urgence.

Ces professionnels aguerris peuvent quelques fois être assistés dans leur mission par des citoyens rompus aux premiers gestes de secours qui interviennent dans l’attente de leur arrivée.

La Loi n° 2020-840 du 3 juillet 2020 visant à  créer un statut de citoyen sauveteur, lutter contre l’arrêt cardiaque et sensibiliser aux gestes qui sauvent a donné une cadre juridique à ces acteurs solidaires et anonymes.

L’article  L 721-1 du Code de la Sécurité Intérieure dispose ainsi :

« II- Quiconque porte assistance de manière bénévole à une personne en situation apparente de péril grave et imminent est un citoyen sauveteur et bénéficie de la qualité de collaborateur occasionnel du service public ».

Le citoyen sauveteur

Comme précédemment indiqué, la loi nouvelle consacre le statut de citoyen sauveteur, ce héro très discret.

Cette évolution tend à inciter la population à se former aux gestes qui sauvent pour intervenir en cas de nécessité et d’urgence vitale.

La loi prévoit que tout élève bénéficie, dans le cadre de la scolarité obligatoire, d’une sensibilisation à la prévention des risques et aux missions des services de secours ainsi que d’un apprentissage des gestes de premiers secours. 

De même, les salariés bénéficient d’une sensibilisation à la lutte contre l’arrêt cardiaque et aux gestes qui sauvent préalablement à leur départ à la retraite.

Cette législation place la prise en charge de l’arrêt cardiaque au centre de ses objectifs

Dans l’attente de l’arrivée des services de secours, la réalisation des gestes de compressions thoraciques, associées ou non à l’utilisation d’un défibrillateur automatisé externe peut, en effet, changer la destinée de certains.

La Fédération Française de Cardiologie dresse ainsi le constat que « les personnes victimes d’un arrêt cardiaque ont huit fois plus de chances de survivre lorsqu’un témoin est en mesure de pratiquer rapidement une réanimation cardio-respiratoire ».

L’intervention du citoyen sauveteur porte assistance de manière bénévole à une personne en situation apparente de péril grave et imminent, est donc essentielle.

La collaboration bénévole au service public

En prodiguant les gestes de première urgence, le citoyen sauveteur va se charger de l’exécution d’une mission qui appartient normalement à l’Etat, celle du secours.

C’est la raison pour laquelle la Loi protège ces bénévoles qui viennent en aide à une personne notamment par un massage cardiaque ou une manœuvre de réanimation : elle lui reconnait donc la qualité de collaborateur occasionnel du service public.

Utile mais également gratuite, l’intervention du citoyen sauveteur profite la collectivité.

Aussi la qualité de collaborateur occasionnel du service public qui conféré à ce secouriste ordinaire fait obstacle à l’engagement de sa responsabilité au titre de ses actes d’assistance.

Selon l’article L 721-1 du Code de la Sécurité Intérieure, « lorsqu’il résulte un préjudice du fait de son intervention, le  citoyen sauveteur est exonéré de toute responsabilité civile, sauf en cas de faute lourde ou intentionnelle de sa part ».

Le citoyen sauveteur n’est pas tenu d’indemniser les dommages que peuvent subir les personnes à l’occasion de l’exécution de la mission de secours à laquelle il participe bénévolement.

S’il accomplit des diligences normales au regard de l’urgence et de ses compétences sans commettre ni faute lourde, ni faute intentionnelle, le citoyen sauveteur est dégagé de toute responsabilité civile.

Minet, qu’est-ce que tu fais pour les vacances ?

Chaque année, les associations de protection des animaux se mobilisent à l’approche de la période estivale pour lutter contre l’abandon et alerter les citoyens sur les conséquences de ce fléau.

Les initiatives se multiplient aussi pour aider les maitres à s’organiser avant l’été afin de trouver des solutions de garde de leurs animaux de compagnie.

Longtemps la priorité a été de sensibiliser aux responsabilités sans stigmatiser les comportements.

Mais l’augmentation des actes de délaissement suite à la crise sanitaire liée au Covid 19 et aux confinements successifs suivie de la saturation des refuges et autres dispositifs d’accueil ont réveillé les consciences sur ce problème de société.

Anonyme et discret, l’abandon des animaux de compagnie est désormais dénoncé avec force parmi les citoyens.

C’est dans ce triste contexte que la Loi n° 2021-1539 du 30 novembre 2021 visant à lutter contre la maltraitance animale et conforter le lien entre les animaux et les hommes a été adoptée.

En réécrivant la définition des infractions existantes, cette législation est venue renforcer le droit pénal spécial animalier et notamment la pénalisation des auteurs.

Un choix social avisé :

La question de la relation de l’homme à l’animal n’est pas nouvelle : elle s’est posée au fils de siècles allant de l’éviction à la cohabitation, de la croyance à l’affection, de la chasse à la sauvegarde.

Entre liaisons dangereuses et compagnonnage familier, le couple n’a cessé de chercher l’équilibre pour vivre ensemble.

Ce qui est certain, c’est que plus l’homme a étendu son espace vie sur les terres sauvages, plus il a entrepris de maitriser l’animal pour répondre à ses besoins.

Pour ce faire, le dressage et la contention se sont accompagnés bien évidemment de violences et de sévices.

GANDHI disait qu’« on peut juger de la grandeur d’une nation par la façon dont les animaux y sont traités ».

Le rapport du député Loïc DOMBREVAL sur  « le bien-être des animaux de compagnie et des équidés », remis en juin 2020 au Premier ministre et au ministre de l’agriculture reconnait lui qu’il existe un lien entre la maltraitance animale et la maltraitance sur êtres humains.

Sur la base de nombreuses études scientifiques, il retient :

« Il est avéré que les animaux sont souvent les galops d’essai des pervers. Ainsi leur protection est à l’avant-garde de la protection des enfants, des handicapés et des femmes.

(…)

Les diverses enquêtes démontrent des violences ou des troubles comportementaux graduels, c’est-à-dire que la violence sur les animaux est une première étape de violences ou de troubles plus graves.

(…)

La majorité des chiffres tend à démontrer l’importance de protéger les animaux pour éviter les faits de délinquance : 44% des pédophiles et 68% des violeurs avaient commis des actes de cruauté sur des animaux22 ; entre 41 et 57% des hommes violents au sein d’un foyer ont déjà maltraité l’animal de compagnie du ménage23 ; 67% des enfants dont la mère est battue affirment avoir été témoins de violence sur leur animal 24 d’après une étude publiée en 2018.

(…)

En somme, les résultats empiriques internationaux démontrent que le lien entre la cruauté exercée sur les animaux et les violences sur les êtres humains est bien réel. En conséquence, lutter contre la maltraitance animale est primordial pour améliorer leur condition mais peut aussi être une étape cruciale pour réduire différentes formes de violences humaines, les deux étant reliées ».

Cette déplaisante analyse a permis à la Loi du 30 novembre 2021 de compléter le Code de l’Action Sociale et des Familles pour veiller au repérage et à l’orientation des mineurs condamnés pour maltraitance animale ou dont les responsables ont été condamnés pour maltraitance animale (article L221-1).

Un acte antisocial réprimé :

La Loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a consacré l’article 515-14 du Code Civil selon lequel « les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité ».

L’article L 214-1 du Code rural et de la pêche maritime ajoute que l’animal quel qu’il soit « doit être placé par son propriétaire dans des conditions compatibles avec les impératifs biologiques de son espèce ».

La souffrance est un ressenti qui relève d’une appréciation subjective : elle est donc difficile de la rattacher aux animaux avec certitude.

Mais le stress et le bien-être sont des notions objectives qui peuvent être appréhendés par une analyse du comportement sans la barrière du langage.

Bien avant la Loi du 30 novembre 2021, l’article L 214-3 du Code rural et de la pêche maritime interdisait « d’exercer des mauvais traitements envers les animaux domestiques ainsi qu’envers les animaux sauvages apprivoisés ou tenus en captivité ».

Il en va de même de l’abandon d’un animal domestique prohibé et réprimé par l’article 521-1 du Code Pénal. 

Mais le rapport du député Loïc DOMBREVAL a mis en lumière l’insuffisance du dispositif législatif pour en finir avec les pratiques des maitres délinquants qui se délestent de leur chat, chien ou NAC  comme on jette un objet inutile aux encombrants.

Il a, en effet, dressé le constat suivant :

 « Le nombre de 100 000 chiens et chats abandonnés par an est régulièrement cité. D’après nos calculs détaillés en annexe 9 et synthétisés ci-dessous, ce nombre est sous évalué. Notre estimation démontre que le total des animaux potentiellement abandonnés et/ou potentiellement négligés approche les 300 000.

(…)

Les chiens et les chats sont les membres de la société les plus vulnérables et sont incapables d’exercer par eux-mêmes leurs droits. Leur place s’établit dans la relation qu’ils ont avec l’humain qui assure leurs besoins fondamentaux et qui en est juridiquement responsable.

(…)

Une première des causes de l’abandon d’un animal tient au décalage entre le projet d’avoir un chien ou un chat, parfois le rêve, et la réalité. Ce décalage peut être engendré par une mauvaise information du futur détenteur ou par un achat ou une adoption pas suffisamment raisonnée et murie ».

Il apparait nécessaire de rappeler que l’abandon est assimilé à un acte de maltraitance animale : il  est interdit et sanctionné par les mêmes peines.

Face à sa recrudescence, la Loi nouvelle a donc durci le ton en aggravant les sanctions pénales de deux à trois ans d’emprisonnement et de 30 000 à 45 000 euros d’amende.

La responsabilité était insuffisante jusqu’alors à amener la conscience de la différence existant entre un être vivant et une chose inerte.

La répression semblait indispensable pour que la place de l’animal, son bien-être et ses besoins soient reconnus dans notre société.

L’abandon n’est pas qu’un acte grave et malheureux, il est surtout un comportement antisocial  et un délit pénal.

Quand la Justice se met à nu…

Depuis quelques années, l’institution judiciaire s’inquiète de l’évolution de pratiques qui égratignent les principes de l’indépendance de la justice, de l’état de droit, des droits de la défense et de l’égalité des armes.

La crise sanitaire liée au COVID est venue malheureusement asphyxier un service public de la Justice déjà essoufflé par un manque de moyens humains et matériels.

L’activité des tribunaux et cours dont la mission est de trancher des litiges en droit au nom du peuple souverain, est désormais impacté par ce trouble respiratoire chronique.

L’une des conséquences de cette insuffisance de souffle est la division des acteurs de la Justice, qui, souvent maltraités, sont devenus maltraitants entre eux.

Mais ce mois de juin est marqué par une bouffée d’oxygène : la publication de plusieurs rapports qui après avoir dressé un état des lieux des problématiques actuelles, apportent des solutions et des perspectives d’avenir.

Le rapport 2021 du Conseil Supérieur de la Magistrature :

Le 14 juin 2022, le Conseil Supérieur de la Magistrature a publié son rapport d’activité pour l’année 2021.

Ce document synthétise les travaux menés par cet organe constitutionnel pour la période écoulée en matière notamment de nomination, de déontologie et de discipline des magistrats.

Participant au maintien de la confiance du public dans les institutions juridictionnelles, le Conseil Supérieur de la Magistrature engage une réflexion empathique, pleine d’intelligence dans ce domaine et se montre attentif au ressenti des justiciables.

Les extraits ci-joints de son rapport parlent d’eux-mêmes :

« Il a été souligné ci-dessus que de nombreux justiciables formulent des demandes mal orientées, dont le traitement ne relève pas des pouvoirs du Conseil (demande de conseil juridiques, d’allocation de dommages-intérêts, d’intervention dans des procédures en cours, de poursuites pénales, etc.) ou visent des personnes à l’égard desquelles le Conseil n’est pas matériellement compétent (avocat, huissier de justice, expert judiciaire, notaire, éducateur, conseiller pénitentiaire d’insertion et de probation, conseiller prud’homme, juge administratif, juge consulaire, greffier, délégué du procureur, policier ou gendarme, etc.). Dans un souci pédagogique, une réponse personnalisée est apportée à ces demandes. En 2021, il a été répondu à 1 456 courriers de justiciables auxquels s’ajoutent des appels téléphoniques et des courriels » (Page 77).

« Certains dossiers traités mettent en exergue des pratiques qui, sans revêtir un aspect disciplinaire, mériteraient d’être signalées aux magistrats concernés dès lors qu’elles contribuent à la perte de confiance des justiciables dans la justice.

À titre d’illustration, peuvent être mentionnés : certains propos d’audience qui ont un retentissement particulier pour le justiciable qui ne maîtrise pas nécessairement les termes et les usages judiciaires ; certains comportements interprétés par le justiciable comme une forme de légèreté, de désinvolture ou de parti pris ; certaines motivations lapidaires et/ou stéréotypées donnant l’impression que l’affaire n’a pas été sérieusement examinée ; les manifestations de familiarité, en public, qui pourraient laisser penser à une connivence entre le magistrat, d’une part, et la partie adverse et/ou son avocat, d’autre part. L’utilisation des réseaux sociaux peut également avoir une incidence dans la sphère professionnelle et impose, de ce fait, un surcroît de vigilance, y compris en cas de navigation sur des sites de rencontres.

Dans de telles circonstances, il est arrivé que les CAR sièges sollicitent les observations du magistrat, même en l’absence de preuve formelle de son comportement, afin d’attirer son attention sur une possible difficulté. Le magistrat était ainsi incité à s’interroger sur ses pratiques professionnelles.

Le Conseil estime qu’il conviendrait d’aller au-delà et qu’un véritable pouvoir de rappel des obligations déontologiques, soumis au même formalisme que l’avertissement, lui soit reconnu » (Page 79).

Les rapports du Conseil consultatif conjoint de la déontologie de la relation magistrat-avocat :

En 2018, la Cour de cassation a initié un projet tendant à réunir les organes représentatifs des magistrats et avocats afin d’œuvrer en faveur d’un rétablissement de liens de confiance et constructifs entre les deux fonctions.

Face à l’évidente dégradation des relations magistrat-avocat, un Conseil consultatif conjoint a été créé par la signature de la charte le 26 juin 2019 par :

  • la Cour de Cassation,
  • le Conseil Supérieur de la Magistrature,
  • les quatre Conférences des chefs de cour et de juridiction,
  •  l’Ordre des avocats aux conseils,
  • le Conseil national des barreaux,
  • la Conférence des bâtonniers de France et d’Outre-mer
  • et l’Ordre des avocats au barreau de Paris.

Le 20 juin 2022, cet organe de déontologie croisée a présenté des préconisations dans trois rapports aux fins de permettre une amélioration des liens professionnels.

Trois groupes de travail se sont mobilisés pour dresser un constat des difficultés et y apporter des réponses pérennes :

Rapport du groupe de travail « Prospectives » :

Ce rapport établit que « de l’avis unanime de tous les professionnels, et même si peu d’incidents sont rapportés officiellement, une dégradation de la relation avocat/magistrat s’est installée depuis plusieurs années dans nos juridictions » (Page 3).

Parmi les raisons des tensions entre les acteurs du droit, la nouvelle organisation de tribunaux et cours est mise en évidence :

« Les palais de justice sont le lieu privilégié de rencontres et d’échanges entre magistrats et avocats.
Dans la majorité des cas, ces échanges se déroulent dans de bonnes conditions.
La construction des nouveaux palais de justice et la rénovation de certains anciens palais a pu contribuer à distendre les liens existant entre ces deux professions.

Bien souvent, l’émergence de difficultés dans la relation entre magistrats et avocats nait de la grande taille des juridictions lesquelles transforment les palais de justice en bunker.
(…)

Dans la plupart des cas, les nouveaux palais de justice n’ont pas conservé en leur sein les locaux dédiés à l’ordre des avocats, contraignant ces derniers à s’établir hors du tribunal et des lieux de convivialité communs. Or, la présence du bâtonnier au cœur du palais était un symbole fort. En réalité, le fait que les ordres d’avocats soient sortis de la maison commune dépasse le symbole puisque cet éloignement physique des deux professions est perçu comme de nature à éroder les liens qui les unissent : les opportunités de dialogue entre les deux corps de métiers s’en trouvent en effet affaiblies » (Page 19).

Rapport du groupe de travail « Usages et bonnes pratiques » :

Ce rapport met en exergue la difficulté de concilier la bonne organisation et la célérité de la Justice avec l’oralité des débats et la solennité de l’audience :

« Une réflexion devrait être engagée sur les devoirs réciproques entre les magistrats et les avocats à l’audience civile : à ce titre, il a été rappelé que si l’avocat ne saurait plaider plus que nécessaire, il doit néanmoins avoir le temps de s’exprimer. Il est élémentaire en effet que le justiciable voie son avocat écouté et respecté dans sa plaidoirie car il s’agit d’une condition de sa compréhension de la justice. Il est des arguments que le justiciable a besoin d’entendre, dans certains dossiers très personnels. Le magistrat doit comprendre la démarche de l’avocat lorsque celui-ci plaide « corps présent.

Si l’avocat doit préparer sa prise de parole, ce qui est un exercice exigeant, le magistrat doit quant à lui se mettre en condition d’écoute active à l’audience » (Page 22).

« L’écoute fait partie du rôle social du juge. Le groupe de travail souhaite en effet rappeler la vertu sociale de l’audience, même lorsqu’elle est cadrée par une procédure écrite, en donnant comme recommandation aux magistrats de ne pas sous-estimer l’importance de l’écoute à l’audience, même si les demandes sont concentrées dans les écritures des parties, et de privilégier toutes formes d’accords, y compris par protocole, sur le temps de parole à l’audience avec le bâtonnier.

La justice doit se donner à voir et à entendre » (Page 23).

Mais l’ensemble des membres du groupe se sont entendus pour « revenir aux principes essentiels de leur profession et de leurs déontologies respectives » dans l’intérêt d’une seule personne :

Au cœur de ces principes déontologiques et professionnels se trouve le justiciable auquel le service public de la justice se doit d’être correctement et efficacement rendu. Ce justiciable, usager du service public de la justice, a été véritablement au cœur des réflexions.
C’est, au fond, pour lui que les membres du groupe de travail ont, avec humilité, tenté ici de poser les premiers jalons d’une « déontologie des relations entre avocats et magistrats
» (Page 33).

Recueil de cas pratiques interrogeant la déontologie des relations entre avocats et magistrats :

Ce rapport réponde à des questions factuelles précises par des réponses concrètes concertées. Une section intitulée Attitudes et propos inadaptés, indélicats, discourtois et pour certains susceptibles de recevoir une qualification pénales compose d’ailleurs ce rapport.

S’il en était besoin, elle illustre les crispations qui existent entre les professionnels du droit au travers de situations concrètes et les tensions dans l’exercice de chacune des fonctions qui se traduisent par des comportements inadaptés à l’audience.

Les travaux menés par le Conseil Supérieur de la Magistrature et par le Conseil consultatif conjoint de la déontologie de la relation magistrat-avocat doivent être salués pour leur sérieux, leur justesse et leur pragmatisme.

Ils favoriseront une évolution positive de la Justice et de ses acteurs dans l’intérêt des justiciables.

Raconte-moi la coparentalité : Nous et nos deux maisons

Est-ce que l’on nait avec un instinct de parent ou est-ce que l’on devient parent ? Certains d’entre vous se sont peut-être déjà posé cette délicate question.

Le droit n’y répond assurément pas mais il place les pères et/ou mères dans une situation de « responsabilité » à l’égard de leurs enfants. Sur le plan pénal, ils assument la réparation des préjudices causés par les mineurs. Sur le plan patrimonial, ils assurent la gestion des biens de ceux qui n’ont pas de capacité juridique. Sur le plan civil, ils pourvoient à l’éducation et l’entretien de leurs descendants. Sur le plan social, ils prodiguent les soins à leurs enfants et veillent à leur sécurité.

La mission de parent est un job à plein temps qu’il vaut mieux remplir en équipe. Quand les parents vivent séparément, ce qui n’est pas simple à deux se complique en solitaire. Les petits soucis du quotidien peuvent entrainer de grosses frictions entre les pères et/ou mères. Ces quelques conseils vous aideront éventuellement à prévenir les situations de conflit.

Equipiers et partenaires

Avec beaucoup de justesse, Jeremy ANTIPPAS écrivait dans son article Liberté, égalité, parentalité qu’« Aujourd’hui les deux parents ont par principe une aptitude équivalente au travail et à l’éducation, conjointement comme alternativement, des enfants au sein d’une société aspirant en tout état de cause à une égalité accrue » (Recueil Dalloz 2021 p.2188)

Agir ensemble n’est pas une mince affaire. Bien sûr, il n’est ni facile, ni raisonnable de tout soumettre à discussion et à codécision. La teneur des goûters ou le choix des cadeaux doivent-ils vraiment donné lieu à d’interminables discussions ? La réponse est sans aucun doute dans la mesure.

Bien sûr, l’un ne peut tout régir au risque d’évincer l’autre et l’autre ne peut se décharger de tout au risque de submerger l’un. La coparentalité implique de reconnaitre les compétences de chacun et d’en faire un atout dans la gestion du quotidien.

Les parents peuvent donc déterminer les champs d’intervention qui seront dévolus à chacun d’entre eux. Par exemple, le premier pourra assurer les suivis par le médecin généraliste tandis que le second pourra s’investir dans les rendez-vous médicaux spécialisés (ophtalmologiste, dentiste…etc.).

Contribution et organisation

Des couches de bébé aux baskets de l’adolescent, les frais liés à l’entretien et l’éducation sont un aspect indéniable de la coparentalité. Selon l’étude « Mesurer le coût de l’enfant : deux approches à partir des enquêtes Budget de famille », Rozenn HOTTE et Henri MARTIN ont considéré que « les dépenses individualisables de l’ensemble des familles avec enfant(s) de moins de 16 ans représentent en 2011, (…) 13,6 % de leur budget ».

Lors du séjour de l’enfant à son domicile, le parent accueillant supporte les divers frais d’entretien : alimentation, produits d’hygiène et de soins, cantine scolaire…etc. Mais comment faire pour ce qui ne relève pas de l’essentiel ?

Tout d’abord, les parents peuvent déterminer les frais annexes concernant l’enfant en dressant la liste : frais de scolarité, frais de santé non remboursés, activités extrascolaires, matériels sportifs, frais de nourrice, cours de conduite, sorties et voyages scolaires…etc.

Ensuite, ils doivent décider comment se partager ces dépenses : soit ils s’en répartissent la charge (l’un paie les activités, l’autre règle le matériel sportif), soit ils y contribuent chacun par moitié ou en fonction de leurs ressources. En dehors de ces frais, chaque parent supporte normalement les frais qu’il aura engagés sans l’accord de l’autre notamment durant son temps de garde.

Malgré la mise en œuvre de ces conseils, l’alternance peut poser quelques problèmes d’organisation : L’enfant n’est pas un escargot qui se balade avec sa maison sur le dos. Son cartable et ses affaires scolaires doivent le suivre. Mais en dehors de ces éléments, une garde-robe, c’est bien, deux garde-robes, c’est mieux. A défaut d’en avoir les moyens pécuniaires, il est conseillé de conserver deux ou trois tenues par foyer et de réfléchir aux vêtements utiles pendant le temps des vacances  selon la destination et selon la saison.

Communication et échange

Vous l’aurez désormais compris, pour éviter les déconvenues, mieux vaut anticiper et s’organiser. Un enfant n’a ni la maturité, ni l’autonomie pour se débrouiller sans le soutien de ses parents : Il a par contre besoin de repères sûrs dans chaque foyer. Il est donc sécurisé par la continuité de ses habitudes.

D’un foyer à l’autre, le rythme de vie peut considérablement varier à cause notamment des obligations professionnelles. Si rien ne peut être parfait, tant que l’enfant ne passe pas de l’emploi du temps du coq à celui de la chauve-souris, il pourra trouver les ressources pour s’adapter. Si nécessaire, les habitudes peuvent être ajustées et tendre au mieux vers l’équilibre.

D’un foyer à l’autre, le suivi de la santé de l’enfant et ses soins médicaux doivent se poursuivre. Le carnet de santé doit suivre l’enfant car il peut tomber malade à n’importe quel moment. Le service sécurisé Mon espace santé mis en place depuis le début de l’année 2022 permettra à terme de disposer d’un dossier médical numérique.

D’un foyer à l’autre, le bon développement de l’enfant est l’affaire de tous. L’aide au devoir et l’accompagnement dans les apprentissages requièrent une constance qui est quelques fois difficile à conjuguer avec le quotidien. Mais les outils de communication numérique des établissements scolaires peuvent aider assurer la continuité.

D’un foyer à l’autre, l’information doit circuler entre les parents au-delà de la répartition des fonctions. Peu importe que l’échange se fasse par mails, SMS, appels téléphoniques ou pigeons voyageurs, l’essentiel est qu’il soit présent. C’est à chacun de trouver la formule qui lui correspond et que sera accepté par l’autre. Bien sûr selon son âge et son degré de maturité, l’enfant est associé aux décisions qui le concernent prises d’un commun accord par ses parents.

Au travers de ces conseils, l’exercice de la coparentalité vous paraitra peut-être plus aisé, l’essentiel étant de bien jauger l’importance de chaque problème rencontré et de les partager pour tenter de les résoudre.

 Si la communication apparait difficile, des outils de médiation existent pour faciliter le dialogue. Il reste enfin à préciser qu’il est possible d’aboutir à une solution concertée grâce à l’établissement d’une convention parentale qui posera des bases stables d’organisation.

La communauté légale, cet obscur objet du mariage

Dans une vie, il y a nombre d’événements marquants et heureux comme autant d’instants de joie où l’on partage le plaisir d’être ensemble et de se retrouver.

La célébration d’un mariage en est un : elle commence par une réunion en mairie et s’achève dans l’allégresse de la fête.

Lorsque les convives sont réunis à l’Hôtel de ville, il est donné lecture de certains articles du Code Civil par l’officier de l’état civil, maire ou adjoint.

Bien souvent, on prête bien peu d’attention à ce catalogue légal qui participe à la solennité de l’instant.

C’est ainsi que Monsieur le Maire interpelle les futurs époux sur l’existence ou non d’un contrat de mariage, ainsi que la date du contrat, et les nom et lieu de résidence du notaire comme l’impose l’article 75 du Code Civil.

C’est ainsi que les époux s’engagent dans une union qui créée des droits et devoirs réciproques et lie leurs proches autant que leurs biens.

C’est qu’ainsi que le mariage institue l’organisation patrimoniale de la vie conjugale et met en place des règles applicables aux époux.

Le régime matrimonial s’invite à la fête.

La communauté réduite aux acquêts :

Il existe des règles qui régissent les biens des époux au cours du mariage et à l’occasion de sa dissolution.

Les époux qui se marient sans contrat de mariage relèvent automatiquement du régime de la communauté légale, c’est-à-dire celui de la communauté réduite aux acquêts.

En somme, comme le mariage est une union de personnes, il va entrainer la création d’une entité additionnelle à celle des époux  : la communauté.

Cette communauté va se constituer au fils des années de vie commune un patrimoine composé d’un actif (biens et liquidités) mais également d’un passif (dettes et charges financières).

Relèvent ainsi de son actif :

  • Les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage dit acquêts,
  • Les biens provenant de l’industrie personnelle des époux,
  • Et les revenus provenant des biens propres des époux.

La confusion des patrimoines propres des époux donne naissance à une propriété collective.

La présomption de communauté :

L’article 1401 du Code Civil indique que « la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ».

Selon l’article 1402 du Code Civil, « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi ».

Ces dispositions posent une présomption de communauté des biens acquis pendant le mariage.

En cas d’union sans contrat de mariage, les biens possédés avant le mariage restent la propriété personnelle de chaque époux tout comme ceux acquis à titre gratuit durant le mariage  par succession, donation ou legs.

A l’inverse, les biens acquis à titre onéreux durant le mariage entrent dans la communauté sauf exception.

La conséquence de la présomption :

Tout bien acquis par l’un ou l’autre des époux alors qu’il est marié est donc présumé commun, sauf preuve contraire.

La Cour de cassation a retenu que les salaires d’un époux ont le caractère de bien commun, et que leur remise entre les mains de l’autre ne peut s’analyser en une libéralité faite ou en un avantage matrimonial.

Cass. Civ. 1ère  31 mars 1992 Pourvoi  no 90-16343 

Par assimilation aux gains professionnels, l’indemnité de licenciement destinée à réparer de manière forfaitaire le préjudice tant moral que matériel n’est pas un bien ayant un caractère personnel : elle constitue donc un substitut de salaires qui entre en communauté.

Cass. Civ. 1ère 29 juin 2011 Pourvoi no 10-23373 

Cass. Civ. 1ère  23 juin 2021 Pourvoi  n° 19-23614

Les pensions de retraite, les gains de jeux et les revenus d’épargne et de placements entrent également dans la catégorie des biens communs.

Les bénéfices réalisés par une société eux sont susceptibles de constituer des acquêts de communauté s’ils sont distribués sous forme de dividendes.

Cass. Civ. 1ère  12 décembre 2006 Pourvoi no 04-20663

Les comptes-titres, ou du moins les valeurs qui y sont inscrites, sont indiscutablement des acquêts, car il y acquisition d’un bien d’une autre nature que les sommes d’argent investies.

Cass. Civ. 1ère  14 janvier 2003 Pourvoi no 00-16078

Récemment, la Cour de Cassation a eu ‘occasion de préciser que l’aide personnalisée au logement accordée à l’acquéreur d’un bien propre constitue pour son bénéficiaire un substitut de revenus qui entre en communauté, même lorsqu’elle est versée directement à l’organisme prêteur, la communauté ayant alors droit à récompense.

Cass. Civ. 1ère 1er décembre 2021 Pourvoi n° 20-10956

Si les époux divorcent, la rupture du mariage  entraine la dissolution de la communauté : les biens communs sont partagés en deux parts égales.

Et l’évanescente propriété collective disparait alors pour céder la place à la tangible propriété divise.

Nouveau divorce par consentement mutuel : Publication du Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du code civil et à diverses dispositions en matière successorale

Le Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 a été publié au Journal Officiel du 29 décembre 2016.

Outre les dispositions concernant l’aide juridictionnelle et les modifications du code de la sécurité sociale ainsi du  code du travail,  ce texte apporte notamment des précisions sur l’information donnée aux enfants mineurs de leur droit à être entendu par le juge.

Le Code de Procédure Civile s’enrichit des articles suivants :

« Art. 1144.-L’information prévue au 1° de l’article 229-2 prend la forme d’un formulaire destiné à chacun des enfants mineurs, qui mentionne son droit de demander à être entendu dans les conditions de l’article 388-1 du code civil ainsi que les conséquences de son choix sur les suites de la procédure.
« Le modèle de formulaire est fixé par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

« Art. 1144-1.-La convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats précise le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargé de recevoir l’acte en dépôt au rang de ses minutes.

« Art. 1144-2.-La convention de divorce mentionne, le cas échéant, que l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du code civil n’a pas été donnée en l’absence de discernement de l’enfant mineur concerné.

« Art. 1144-3.-La convention de divorce précise la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire.
« Lorsque ceux-ci sont soumis à la publicité foncière, l’attribution est opérée par acte dressé en la forme authentique devant notaire, annexé à la convention.

« Art. 1144-4.-La convention de divorce qui fixe une pension alimentaire ou une prestation compensatoire sous forme de rente viagère rappelle les modalités de recouvrement et les règles de révision de la créance ainsi que les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.

« Art. 1144-5.-La convention de divorce fixe la répartition des frais de celui-ci entre les époux sous réserve de l’application des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’un des époux bénéficie de l’aide juridictionnelle.
« A défaut de précision de la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié.

« Art. 1145.-La convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble, en trois exemplaires.
« Le cas échéant, y sont annexés le formulaire signé et daté par chacun des enfants mineurs, l’état liquidatif de partage en la forme authentique et l’acte authentique d’attribution de biens soumis à publicité foncière.
« Chaque époux conserve un original de la convention accompagné, le cas échéant, de ses annexes et revêtu des quatre signatures. Le troisième original est destiné à son dépôt au rang des minutes d’un notaire.
« Le cas échéant, un quatrième original est établi, dans les mêmes conditions, pour permettre la formalité de l’enregistrement.

« Art. 1146.-La convention de divorce et ses annexes sont transmises au notaire, à la requête des parties, par l’avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang des minutes du notaire, dans un délai de sept jours suivant la date de la signature de la convention.
« Lorsqu’elles sont rédigées en langue étrangère, la convention et ses annexes sont accompagnées d’une traduction effectuée par un traducteur habilité au sens de l’article 7 du décret n° 2007-1205 du 10 août 2007.
« Le dépôt de la convention intervient dans un délai de quinze jours suivant la date de la réception de la convention par le notaire.

« Art. 1147.-Mention du divorce est portée en marge de l’acte de mariage ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux, à la requête de l’intéressé ou de son avocat, au vu d’une attestation de dépôt délivrée par le notaire. L’attestation mentionne l’identité des époux et la date du dépôt.
« Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier de l’état civil français, mention du divorce est portée en marge de l’acte de naissance de chacun des époux, si cet acte est conservé sur un registre d’état civil français. A défaut, l’attestation de dépôt est conservée au répertoire mentionné à l’article 4-1 du décret du 1er juin 1965 portant création d’un service central d’état civil au ministère des affaires étrangères.
« Toutefois, cette mention ne peut être portée en marge de l’acte de naissance d’un Français qu’après transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de mariage célébré par l’autorité étrangère à compter du 1er mars 2007.

« Art. 1148.-Il est justifié, à l’égard des tiers, du divorce par consentement mutuel prévu à l’article 229-1 du code civil par la production d’une attestation de dépôt délivrée par le notaire ou d’une copie de celle-ci.

« Art. 1148-1.-Les mainlevées, radiations de sûretés, mentions, transcriptions ou publications rendues nécessaires par le divorce prévu à l’article 229-1 du code civil sont valablement faites au vu de la production, par tout intéressé, d’une copie certifiée conforme de la convention de divorce et, le cas échéant, de ses annexes ou d’un de leurs extraits.

« Art. 1148-2.-Dès qu’un enfant mineur manifeste son souhait d’être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du code civil, la juridiction peut être saisie selon les modalités prévues aux articles 1088 à 1092.
« Les époux peuvent également, jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire, saisir la juridiction d’une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire dans les conditions prévues aux articles 1106 et 1107« .

Le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire sera donc effectif au 1er janvier 2017.

Le Conseil National des Barreaux a édité une fiche d’information sur la nouvelle procédure de divorce consultable en ligne.

Nouveau divorce par consentement mutuel : Communiqué de presse du garde des Sceaux du 27 décembre 2016

Dans l’attente du décret d’application de la Loi du 18 novembre 2016 déjudiciarisant  la procédure de divorce par consentement mutuel, le ministre de la Justice a publié le 27 décembre 2016 un communiqué de presse avant l’entrée en vigueur de la réforme dans quelques jours.

« Entrée en vigueur de la réforme du divorce par consentement mutuel au 1er janvier

#J21

Jean-Jacques Urvoas, garde des Sceaux, ministre de la Justice salue l’entrée en vigueur de la réforme du divorce par consentement mutuel au 1er janvier 2017, avec la publication du décret d’application prévue cette semaine.

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21ème siècle (J21) a profondément simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel, qui ne fera plus intervenir le juge que dans des cas restreints. Cette réforme poursuit un double objectif de simplicité et de sécurité.

Simplicité, car en dehors des cas prévus par la loi, la convention de divorce prendra la forme d’un acte sous signature privée qui ne sera plus soumis à l’homologation d’un juge.

Sécurité, car la convention de divorce sera préparée par les avocats des deux époux. Professionnels du droit, soumis à de fortes obligations déontologiques, ceux-ci engageront leur responsabilité professionnelle quant au contenu de la convention. Chaque conjoint aura son propre avocat, de manière à garantir que son consentement est éclairé et libre de toute pression. Ainsi, en cas de déséquilibre éventuel entre les époux, la partie la plus vulnérable – par exemple, en cas de dépendance économique, de disparités sociales, voire de violences au sein du couple – verra ses intérêts mieux représentés. Ce nouveau divorce est ainsi plus protecteur des intérêts de tous.

La convention de divorce devra être déposée au rang des minutes d’un notaire. Ce dépôt donnera date certaine et force exécutoire à l’accord des parties, et entraînera la dissolution du mariage.

Soucieux d’assurer la protection de l’intérêt des enfants éventuellement concernés, le législateur a exclu cette nouvelle procédure lorsqu’un enfant mineur ayant le discernement, informé par ses parents de son droit à être entendu par un juge aux affaires familiales, demandera son audition. Dans ce cas, la procédure judiciaire de divorce par consentement mutuel devra être empruntée et la convention établie par les époux demeurera soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales. Ainsi, la nouvelle procédure préserve- t-elle l’intérêt des enfants mineurs et leur droit à être entendus.

Cette réforme du divorce par consentement mutuel s’inscrit dans un mouvement plus large qui vise à simplifier la justice et faciliter le quotidien des citoyens en évitant le recours au juge en l’absence de conflit. Les juges aux affaires familiales pourront ainsi se concentrer sur les divorces contentieux, dont les délais de traitement ont augmenté ces dernières années, alors qu’ils nécessitent une intervention rapide du juge.

Dans le même objectif de simplification et de célérité, un décret publié dans les prochains jours simplifie la procédure d’homologation des accords par le juge en matière familiale en permettant que cette procédure se réalise sans audience.

Ci-après les questions les plus fréquemment posées sur la réforme du divorce par consentement mutuel, à retrouver avec d’autres outils sur la page internet dédiée.

Et retrouvez ici l’ensemble des avancées pour le justiciable permises par la réforme #J21

L’agence de recouvrement des impayés de pensions alimentaires, introduite dans la loi de financement de la sécurité sociale, pourra également homologuer des accords intervenant en référence à un barème de manière à dispenser les parents de la saisine du juge.

Questions-Réponses – Réforme du divorce par consentement mutuel #J21

Combien y a-t-il de divorces en France ?

Après une forte hausse au début des années 2000 (115 000 en 2001, 155 000 en 2005), le nombre de divorces prononcés en France, est désormais en baisse (124 000 en 2015).
Le divorce est soit contentieux soit par consentement mutuel.

1) Le divorce contentieux peut prendre trois formes :
– le divorce pour faute (8 504 en 2015) : un des époux peut demander le divorce pour faute si son

conjoint a commis une « violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations liés au mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune ». Tel est le cas, par exemple, en cas de violences conjugales ;

– le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage (29 656 en 2015) : pour les époux qui sont d’accord pour divorcer mais ne parviennent pas à s’entendre sur les conséquences de la rupture ;

– le divorce pour altération définitive du lien conjugal (16 288 en 2015) : le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré (notamment, lorsqu’un délai de deux ans s’est écoulé sans vie commune).

2) Le divorce par consentement mutuel (67 875 en 2015) peut être demandé si les époux sont d’accord sur le divorce et tous ses effets (partage des biens, autorité parentale, pension alimentaire, prestation compensatoire).

Comment se passera le nouveau divorce par consentement mutuel ?

La loi de modernisation de la justice du 21ème siècle (J21) a profondément simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel, qui ne se déroulera plus dans la quasi-totalité des cas devant le juge.

La convention de divorce sera toujours rédigée par les avocats des deux parties mais elle sera désormais déposée au rang des minutes d’un notaire, ce qui lui conférera date certaine et force exécutoire. C’est à compter de ce moment que le divorce sera effectif, par l’effet de la loi.

Quel est le rôle de l’avocat ?

Chaque conjoint doit désormais avoir son propre avocat, ce qui est une mesure plus protectrice puisque que l’avocat ne défendra que les seuls intérêts de son client et non ceux de son conjoint.

Les avocats sont chargés de s’assurer :

  • du plein consentement, libre et éclairé, de l’époux qu’ils assistent ; à cet effet, ils conseillent les époux quant à l’opportunité de recourir à un divorce par consentement mutuel ;
  • de l’équilibre de la convention et de ce qu’elle préserve les intérêts de leur client ;
  • de ce que les enfants ont bien été informés par les parents de leur droit à être entendus ;
  • de ce que la convention contient tous les éléments requis par la loi et ne contrevient pas à l’ordre public.Que doit contenir la convention ?

    La convention de divorce doit contenir :

    • tous les éléments relatifs à l’identité des conjoints et de leurs avocats, la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention
    •  les modalités du règlement complet des effets du divorce notamment, s’il y a lieu, le versement d’une prestation compensatoire
    • l’état liquidatif du régime matrimonial (la répartition des biens entre les ex-conjoints), le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
    • la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, et, le cas échéant, de son souhait de ne pas faire usage de cette faculté.

Conformément à l’article 635 du code général des impôts, il appartiendra également à l’avocat d’envoyer aux impôts tout acte soumis à enregistrement, et notamment les actes de partage d’un bien immobilier.

Quel est le rôle du notaire ?

L’acte contenant la convention est ensuite déposé « au rang des minutes » d’un notaire pour que celui-ci lui confère date certaine et force exécutoire. Le divorce prendra effet au jour de l’acte de dépôt.

Dans le cadre de cet enregistrement, le notaire ne remplace pas le juge : il ne contrôle pas le consentement des parties ni l’équilibre de la convention, ces missions étant assurées par les avocats. Ni les parties, ni les avocats ne se présentent devant lui. Le notaire vérifie en revanche le respect des mentions obligatoires, les signatures et le respect du délai de rétractation de 15 jours.

Le notaire remet une attestation qui permettra aux ex-conjoints ou à leur avocat de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier de leur divorce auprès des tiers.

Que se passe-t-il si la convention est rédigée en langue étrangère ?

Lorsqu’elles sont rédigées en langue étrangère, la convention et ses annexes doivent être envoyées au notaire accompagnées d’une traduction effectuée par un traducteur habilité.

Quelle place pour les enfants du couple ?

L’enfant mineur capable de discernement doit être informé par les époux de son droit à être entendu par le juge, dès lors qu’il en fait la demande. S’il demande à être entendu, les avocats doivent saisir le tribunal dans les mêmes formes que précédemment.

Comment se matérialise l’information et la demande des enfants d’être entendus ?

L’information des enfants mineurs se fait par un formulaire pour chacun d’entre eux qui mentionne à la fois son droit à être entendu et les conséquences de son choix sur les suites de la procédure, notamment le fait que la procédure deviendra alors judiciaire.
L’arrêté fixant un modèle de formulaire sera également publié.

Si l’enfant n’a pas de discernement, ce que les parents titulaires de l’autorité parentale sont le plus à même d’apprécier, et notamment lorsqu’il s’agit d’un enfant en bas-âge, la convention doit indiquer que c’est pour cette raison que l’information n’a pas été donnée.

Pourquoi supprimer l’homologation par le juge ?

Avant la réforme, dans 99 % des cas, le juge homologuait la convention qui avait été préparée par le ou les avocats et les époux.

Avec cette réforme, les juges pourront se consacrer aux divorces contentieux ou conflictuels, dont les délais de traitement ont augmenté ces dernières années pouvant dépasser trois ans de procédure avant même tout appel dans certaines juridictions.

Combien coûtera la nouvelle procédure ?

Le coût de la procédure de dépôt de la convention devant le notaire sera de 50€. Un arrêté fixant ce tarif sera pris dans les prochains jours.

Chaque conjoint devra désormais avoir son propre avocat. Le calcul des ressources pour vérifier l’éligibilité à l’aide juridictionnelle sera fonction des revenus individuels et non plus ceux du couple dans son ensemble.

Si les avocats ont le rôle essentiel de s’assurer du consentement éclairé des époux, une seule convention doit être rédigée ; les avocats ne seront par ailleurs plus contraints par les délais de procédure et la présence à l’audience. Cet allègement de leurs contraintes est de nature à leur permettre de proposer des honoraires plus réduits.

A défaut de dispositions contraires dans la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié, chacune des parties conservant à sa charge les honoraires de son avocat.

La procédure sera-t-elle plus rapide ?

La procédure de divorce par consentement mutuel devant le juge durait 3,5 mois en moyenne à partir de la saisine du tribunal du projet de convention, avec cependant une durée très variable selon les tribunaux.

Avec la nouvelle procédure, le seul délai prévu est celui de rétractation, qui est de quinze jours. Un délai maximum de sept jours est laissé à l’avocat de la partie la plus diligente pour transmettre la convention au notaire, lequel l’enregistrera dans un délai de quinze jours au maximum. Ainsi, le divorce pourra être rendu dans des délais beaucoup plus courts.

Quand la nouvelle procédure est-elle applicable ?

Elle est applicable pour tous les divorces par consentement mutuel engagés à partir du 1er janvier 2017. Les tribunaux saisis de conventions avant cette date resteront compétents pour les homologuer.

Comment éviter la pression d’un époux sur un autre ?

Le recours à deux avocats, un pour chaque époux, n’est désormais plus une faculté mais une obligation. Cette obligation garantit que le consentement de chacun des époux est éclairé, c’est-à-dire donné en parfaite connaissance de cause, libre de toute pression et que s’il y a une partie plus vulnérable – notamment du fait d’une situation de dépendance économique, de disparités sociales ou en raison de violences au sein du couple –, ses intérêts sont bien défendus et pris en compte.

Le conjoint le plus faible ne dépendra ainsi jamais de l’avocat de l’autre.

Que faire si la convention est illégale ?

La convention sera rédigée par les avocats, professionnels du droit, soumis à de fortes obligations déontologiques, qui engageront leur responsabilité professionnelle à l’égard de son contenu. C’est là l’intérêt d’avoir deux avocats, chacun devant veiller aux intérêts de son client et de lui seul.
Par ailleurs, si une convention portait manifestement atteinte à l’ordre public (ex : clause de non remariage conditionnant une prestation compensatoire, renonciation à tout droit de visite et d’hébergement sur les enfants), le notaire pourra alerter les avocats sur la difficulté.

La convention peut-elle ensuite être révisée ?

Les dispositifs prévus dans la convention homologuée peuvent toujours être soumis à révision auprès du juge aux affaires familiales, conformément au droit commun.

Le juge pourra être saisi, par l’un des parents ou le ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non :

  • des changements de résidence modifiant les modalités d’exercice de l’autorité parentale ;
  • de la révision des modalités d’exercice de l’autorité parentale et de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

    Peut-on passer d’un divorce contentieux à un divorce par consentement mutuel ?

    Même s’ils sont engagés dans une procédure contentieuse, les époux pourront, à tout moment, choisir de divorcer par consentement mutuel déposé au rang des minutes d’un notaire.

    Ce nouveau divorce ne perd-il pas en solennité ?

    Le rôle du juge est de trancher des litiges, non de donner une solennité au prononcé d’un divorce ni d’entériner des modalités d’une séparation sur laquelle les époux s’accordent, dès lors que l’intérêt des enfants mineurs est sauvegardé. Le mariage ne se fait pas devant le juge, pourquoi cela serait le cas du divorce ?

    Le décret prévoit toutefois que la convention de divorce doit être signée par les époux et leurs avocats, ensemble, ce qui permettra de marquer ce moment de la procédure ».

2017, le Divorce par consentement mutuel sans recours à une homologation du juge

Au printemps dernier, les discussions sur le projet de loi sur la justice du XXIe siècle a fait parler de lui suite à la réforme envisagée du divorce par consentement mutuel dit amiable.

Le Ministre de la Justice, Jean-Jacques URVOAS déposait le 4 mai 2016, en toute discrétion, un amendement N°CL186 tendant à déjudiciariser la dissolution du mariage auprès de la commission des lois de ladite assemblée.

Le 12 octobre dernier, la loi a été adoptée à l’issue de longs débats : elle permet ainsi au divorce par consentement mutuel de prendre une nouvelle forme sans juge, ni juridiction.

Bien que le texte ne soit pas encore promulgué, la réforme entrera en vigueur le 1er janvier 2017.

Dès cette date, les pratiques juridiques s’en trouveront modifiées au bénéfice du justiciable qui n’aura plus à souffrir des délais d’audiencement du Juge aux Affaires Familiales.

Mais comment s’organisera donc cette procédure innovante dont l’objectif est de simplifier le divorce amiable pour des époux et de libérer le Juge de la charge de l’homologation de leurs accords ?

  • Le nouveau formalisme du divorce par consentement mutuel :

L’article 50 de Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle pose le principe que « les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ».

A compter du 1er janvier 2017, la convention de divorce ne sera donc plus soumise à l’homologation du Juge aux Affaires Familiales : elle échappera au contrôle juridictionnel.

Elle sera cependant encadrée par l’intervention du notaire qui l’enregistrera afin de lui donner date certaine et force exécutoire avant qu’il ne soit procédé aux démarches de transcription sur les actes d’état civil.

Mais le Notaire ne sera pas rédacteur de l’acte mais simplement réceptionnaire de celui-ci, déposé au rang de ses minutes.

Sa  prestation devrait être soumise à un droit fixe s’élevant à la somme de 50,00 euros.

Le Notaire sera également en charge du contrôle du respect des exigences formelles et de la parfaite application du délai de réflexion imposé aux parties par l’article 229-4 du Code Civil.

La convention de divorce doit, en effet, comporter à peine de nullité un certain nombre de mention expressément visées :  les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants.

L’accord doit aussi prévoir les modalités du règlement complet des effets du divorce et notamment l’éventuel versement d’une prestation compensatoire à l’un ou l’autre des époux.

La convention de divorce déjudiciarisé ne se différencie guère de celle du divorce judiciaire puisque chaque question que suscite la dissolution du mariage y sera abordée et réglée par l’accord des parties.

Comme c’est le cas actuellement, la convention prévoira donc l’état liquidatif du régime matrimonial : à l’issue des discussions et des paraphes, le sort de l’ensemble des biens du couple sera définitivement fixé.

Quant à la situation des enfants, elle sera également  déterminée tant sur les modalités de résidence et/ou de l’exercice du droit de visite et d’hébergement des enfants que sur la fixation de la pension alimentaire.

Rappelons qu’en application de l’article 373-2-9 du Code Civil, le principe de la résidence des enfants mineurs en cas de séparation est celui de la résidence alternée.

  • Le rôle de l’avocat dans le nouveau divorce par consentement mutuel :

Privé de juge, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée est accompagné par deux auxiliaires de justice.

L’Avocat qui jusqu’alors était metteur en scène de la procédure de divorce par consentement mutuel, en devient  également l’auteur et le script.

Tout au long du processus, il sera en charge d’accompagner, d’informer et de conseiller les époux dans la mise en œuvre de leur volonté de divorcer.

Mais si aujourd’hui  les époux entendent divorcer par consentement mutuel et font établir une convention en ce sens, ils peuvent n’être représentés que par un seul et unique avocat.

Demain, un tel choix ne sera bientôt plus possible.

A compter du 1er janvier 2017, le nouvel 229-1 du Code Civil imposera à chacun des conjoints d’être assisté par un avocat, son avocat.

La simplification de la procédure de divorce ni gracieuse ni contentieuse ne doit pas faire oublier que chaque effets de la  rupture est discuté avant d’être consentie.

Les intérêts de chacun des époux doivent donc protégés pour permettre aux échanges de se dérouler sans risque de pression.

Ainsi, lorsque les parties se seront accordées, les deux avocats seront chargés de procéder à la rédaction de la convention de divorce qui  prendra la forme d’un acte sous seing privé contresigné par eux.

L’article 1374 du Code Civil issu de la récente ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 dispose « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties (…)  fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause ».

Une fois la rédaction achevée, l’avocat adressera à son client le projet de convention par lettre recommandée avec accusé de réception.

De cette diligence, naitra le délai de réflexion imposé aux parties par l’article 229-4 du Code Civil prescrit à peine de nullité : cette démarche est aussi indispensable qu’elle est fortement sanctionnée.

Elle va permettre aux époux de disposer de quinze jours à compter de la réception de la convention pour la relire, l’étudier, l’appréhender, parfois la digérer et en accepter les termes avec sérénité  et sans empressement.

Ce n’est qu’à l’expiration de ce délai que les conjoints pourront signer le dernier acte de leur union, celui qui y met fin.

  • Les cas d’exclusions du nouveau divorce par consentement mutuel :

Malgré la simplification, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats n’est  pas à la portée de tous les couples qui se quittent : il ne peut donc  intervenir dans toutes les situations.

Dans sa rédaction,  le nouvel article 229-2 du Code Civil prévoit deux cas dans lesquels le recours au juge demeure un principe immuable :

Tout d’abord, tel est le cas lorsque le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge demande son audition par celui-ci.

Selon l’article 388-1 du Code Civil, « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande ».

Le législateur a placé sa confiance dans les parents pour assurer l’exécution de l’obligation d’information du mineur de cette prérogative, et non plus dans le juge.

La convention de divorce devra porter mention que cette information a été donnée et que l’enfant ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Lors des débats parlementaires, le Défenseur des Droits n’avait pourtant pas manqué de souligner l’absence de garanties assurant l’effectivité du droit pour l’enfant à être entendu par le juge.

Mais malgré les critiques que l’amendement du 4 mai 2016 suscitait, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée n’exclura pas les couples dont l’union a donné naissance à des enfants.

Pour autant, l’audition du mineur capable de discernement, indicateur d’un éventuel mal être de l’enfant, imposera un retour à la dissolution judiciaire du mariage bien qu’amiable.

 

Ensuite, tel est le cas lorsque l’un des époux, assisté dans son quotidien et/ou sa gestion,  se trouve placé sous un régime de protection.

Il convient de préciser qu’en application de l’article 249-4 du Code Civil, « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée ».

Cette cause d’exclusion concernant les majeurs protégés ne pouvait dès lors que s’imposer.

Dans tous les cas, il apparait que l’une et l’autre de ces situations répond au principe de protection des personnes vulnérables.

Qu’il s’agisse des mineurs frappés d’incapacité ou des incapables majeurs placés sous sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle, le divorce de leurs parents ou le leur sera judiciaire ou ne sera pas.

Quant aux époux qui s’accordent en cours de procédure sur la dissolution du mariage et ses effets, le législateur a prévu une passerelle pour sortir du palais.

Comme pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, les époux peuvent, à tout moment divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire.

Dans quelques semaines, la réforme entrera en application et dans quelques mois, le divorce amiable sans juge sera le principe

Il convient de souligner que le Législateur a répondu par la simplification à une demande des couples fondé sur le constat statistique qu’en 2010, 54 % des divorces prononcés en France étaient des consentements mutuels.

Trois points de vue sur le rôle du juge dans le divorce par consentement mutuel

Depuis le 17 mai 2016, le projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXIème siècle est discuté en séance publique à l’Assemblée nationale suite à son adoption par le Sénat après engagement de la procédure accélérée.

Il s’inscrit dans un plan de modernisation organisé autour de trois axes ayant, selon l’étude d’impact initiale, chacun pour finalité d’améliorer la justice du quotidien :

  • une justice plus proche des citoyens,
  • une justice plus efficace,
  • une justice plus protectrice des citoyens.

Pourtant, l’actualité n’a pas retenu de ce projet le renforcement de l’efficacité de la répression de certaines infractions routières, ni même l’extension du champ de compétences des tribunaux de commerce.

Elle a concentré son attention sur le seul le divorce par consentement mutuel et sa possible déjudiciarisation.

En amont du débat parlementaire, certains affirment  leur attachement à l’intervention du juge à travers leurs différentes prises de position.

 

Le Barreau de PARIS a fait connaitre sa désapprobation face à l’amendement concernant la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel « déposé en catimini » répondant à « un souci purement économique ».

Ses inquiétudes se portent notamment sur le pouvoir que pourrait tirer les autorités religieuses de la déjudiciarisation du divorce alors que « l’ordre public laïc ne peut être garanti que par le juge ».

Le Défenseur des Droits, Jacques TOUBON, se penche quant à lui sur l’absence de garantie assurant l’effectivité du droit pour l’enfant à être entendu par le juge.

A son sens, « le juge est également le garant du respect de l’intérêt supérieur de l’enfant non encore en âge de s’exprimer ».

Aussi, recommande-t-il que « cette procédure de divorce à l’amiable devant notaire soit réservée aux seuls couples sans enfant ou avec enfants majeurs ».

Selon l’Union Nationale des Associations Familiales, « la nature juridique du mariage ne sera plus la même le jour où un divorce pourra être enregistré par simple formalité administrative ».

Elle met donc  en avant l’importance du formalisme de la rupture qui doit répondre à la célébration de l’union car le divorce « n’est jamais banal ».

C’est ainsi que l’UNAF rappelle que le juge « assure, par son indépendance et son impartialité, l’équité des accords intervenus entre les parties, la protection du conjoint le plus vulnérable ».

 

 

Ces trois avis sur le rôle du juge dans le divorce par consentement mutuel  en disent long sur la mission essentielle des magistrats en général.

Mais ces mêmes magistrats, que pensent-ils de cet amendement URVOAS qui fait parler d’eux ? Pour l’heure, les organisations syndicales qui les représentent ne se sont pas exprimées sur cette question.

Ce que l’on sait c’est que les dissolutions de mariages occupent bien les juges aux affaires familiales de toutes la France.

En 2014, 123 537 divorces ont été prononcés dont 66 234 par consentement mutuel, soit 54 %, selon les derniers chiffres de la Justice publiés.