Dis-moi comment tu t’appelles et je te dirai qui tu es

Le 1er juillet 2022, la Loi n° 2022-301 du 2 mars 2022 relative au choix du nom issu de la filiation entrera en vigueur. A cette date, les modalités de changement du nom de famille seront simplifiées

La loi nouvelle est l’aboutissement d’une proposition déposée le 21 décembre 2021 tendant à garantir l’égalité et la liberté dans l’attribution et le choix du nom aux motifs suivants :

« Le droit français du nom a longtemps vécu dans un régime de prééminence quasi absolue du nom du père à tel point que le nom de famille était désigné « patronyme ».

(…)

Cette réforme permettra en particulier de faciliter la vie des mères qui élèvent seule un enfant qui a reçu à la naissance le nom de son père. Grace à l’adjonction ou la substitution du nom, leur vie quotidienne sera facilitée et elles seront par exemple dispensées de devoir justifier le lien de filiation en produisant le livret de famille dans les démarches de la vie quotidienne ».

Cette réforme constitue une importante évolution dans le domaine de l’état des personnes qui permet à chacun d’être identifié.

La vertu de sa finalité a donc été reconnue par beaucoup lors des débats parlementaires. Mais son intention de transférer certaines compétences du changement de nom de famille du ministère de la Justice aux services de l’état civil des communes a souffert plusieurs critiques.

Choix du nom :

A compter du 1er juillet 2022, il sera possible de se voir attribuer le nom du parent qui n’a pas été transmis à la naissance. Toute personne majeure aura alors le choix :

  • De porter le nom de sa mère, le nom de son père, le nom de sa mère et de son père,
  • Ou d’inverser l’ordre du nom de la mère et du père  lorsque les deux noms ont été attribués à la naissance

Le changement de nom autorisé par la loi s’organise autour d’une « option  préférentielle » entre deux branches familiales.

Mais la nouvelle législation prévoit également d’adapter l’état des personnes aux démarches des familles grâce au nom d’usage.

Ainsi un parent pourra décider seul d’ajouter à titre d’usage son nom de famille au nom porté par son enfant quand celui-ci est différent.

Si les père et mère exercent en commun l’autorité parentale, le parent à l’initiative de la démarche devra en informer l’autre préalablement. En cas de désaccord, ce dernier pourra saisir le juge aux affaires familiales.

Si le parent demandeur exerce unilatéralement l’autorité parentale, il n’aura aucune formalité particulière à entreprendre auprès de l’autre parent, la modification du nom d’usage de l’enfant lui appartenant seul.

En tout état de cause, l’enfant âgé de plus de 13 ans devra obligatoirement consentir à ce changement.

Simplification de la procédure :

La loi nouvelle permet à toute personne majeure de modifier son nom, définitivement ou à titre d’usage, en application de l’article 311-21 du Code Civil.

Le choix ainsi exercé se fera par simple déclaration à l’état civil mais ne sera possible qu’une fois dans la vie.

Pour ce faire, la démarche prendra la forme d’un formulaire déposé à la mairie du domicile ou du lieu de naissance. Le demandeur bénéficiera d’un délai d’un mois de délai pour confirmer sa décision en se présentant de nouveau en mairie.

Ce n’est qu’à l’issue de cette seconde présentation que le changement sera définitivement enregistré sur l’état civil.

Il ne sera nécessaire  de réaliser aucune autre formalité administrative, ni de justifier d’aucun intérêt légitime à l’inverse du changement de prénom.

A l’heure actuelle, l’article 61 du Code Civil institue une procédure assez lourde qui conditionne le changement de nom à une autorisation par décret.

La simplification qui interviendra le 1er juillet 2022 constituera donc une évolution notable et facilitera les démarches des justiciables.

Limites du choix :

La Loi n°2022-301 du 2 mars 2022 apparait comme une loi de compromis entre les positions divergentes des députés et des sénateurs.

Dans le rapport de la commission mixte paritaire, Monsieur Patrick VIGNAL, rapporteur pour l’Assemblée nationale, souligne ainsi que l’essence même de ce texte est « l’adjonction unilatérale, à titre d’usage, du nom du parent qui n’a pas transmis son nom à celui de l’enfant, et une simplification réelle de la procédure pour le citoyen ».

En effet, le changement de nom autorisé par la loi reste limité au seul choix du nom de la mère, du nom du père ou des deux.

C’est l’affiliation parentale qui dicte la teneur du patronyme.

Ainsi, la procédure de changement de nom,  autre que celui des parents est inchangée et demeure longue et encadrée.

La portée des dispositions de l’article 311-21 du Code Civil comporte donc des limites, celles de la famille, celles de la filiation.

Pour autant, la loi nouvelle représente une considérable avancée puisque le nom n’est plus imposé par les parents, il est choisi.

L’évolution de la procréation médicalement assistée

La nouvelle version de la loi de bioéthique est entrée en vigueur le 4 août 2021, son adoption ayant été en partie retardée par la crise sanitaire liée au COVID 19.

Son champ d’application va du droit d’accès aux origines des enfants nés d’une PMA en passant par la conservation des gamètes sans motif médical et la recherche sur les embryons et les cellules souches.

Mais cette législation tend surtout à élargir l’accès aux technologies déjà disponibles en matière de procréation médialement assistée, sans renoncer à leur encadrement.

Ces quelques lignes résument l’évolution du cadre légal de la PMA et ses conséquences liées à la filiation.

L’objet de la PMA :

Jusqu’alors, l’accès à la procréation médicalement assistée  était attaché au critère médical d’infertilité.

L’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique prévoit désormais que l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental.

Le texte ainsi modifié fait disparaitre l’indication médicale sur laquelle reposait le recours aux techniques scientifiques.

Pour autant, si l’objet de l’aide à la procréation a évolué, sa mise en œuvre demeure particulièrement encadrée.

Les demandeurs sont, en effet, accompagnés dans leur processus thérapeutique : celui-ci est nécessairement précédé d’entretiens particuliers de la femme ou du couple avec un ou plusieurs médecins et d’autres professionnels de santé (psychiatre, psychologue…etc.)

Cet encadrement tend bien sûr à procéder à une évaluation médicale et à vérifier la motivation des deux membres du couple ou de la femme non mariée.

Il est utile de rappeler que, quelque soit la technique utilisée, insémination artificielle ou fécondation in vitro, l’aide à la procréation relève de la médication.

Stimulations et traitements hormonaux, ponctions ovariennes avec anesthésie, inséminations du sperme recueilli et transferts d’embryons sont autant d’étapes réalisées par un médecin ou prescrits par un médecin.

Les demandeurs sont donc des patients qui s’exposent des traitements et actes médicaux ayant de possibles effets secondaires pour accéder à la parentalité.

Les entretiens particuliers permettent de leurs apporter une information complète « au regard de l’état des connaissances scientifiques (…), des possibilités de réussite ou d’échec des techniques d’assistance médicale à la procréation, de leurs effets secondaires et de leurs risques à court et à long termes ainsi que de leur pénibilité et des contraintes qu’elles peuvent entraîner ».

La remise d’un dossier‑guide viendra compléter cette information.

Les bénéficiaires de la PMA :

Jusqu’alors, l’accès à la procréation médicalement assistée était réservé aux couples hétérosexuels touchés par l’infertilité.

L’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique prévoit désormais que « tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l’assistance médicale à la procréation ».

Cette évolution est la conséquence directe de la transformation de l’objet de la PMA, le projet parental.

Toutes les femmes peuvent ainsi avoir recours aux techniques scientifiques, qu’elles soient en couple ou célibataire, fécondes ou non.

Ce dispositif est complété par un nouveau mode de filiation fondé sur une déclaration anticipée de volonté pour les enfants nés d’une PMA dans un couple de femmes.

Le couple établira une reconnaissance conjointe de l’enfant avant sa naissance auprès d’un notaire ce qui créera un lien ayant la même portée et les mêmes effets que la filiation biologique ou adoptive.

Toutes les femmes peuvent, en outre, bénéficier du remboursement des prestations d’aide médicale à la procréation par l’assurance maladie.

Il est utile de rappeler que les actes de procréation médicalement assistés sont pris en charge jusqu’au 43e anniversaire de la femme, sous accord préalable.

Cette prise en charge est limitée à une seule insémination artificielle par cycle, avec un maximum de six pour obtenir une grossesse et à quatre tentatives de fécondation in vitro pour obtenir une grossesse.

La filiation des enfants nés d’une PMA dans un couple de femmes est sécurisée par un nouveau mode de filiation fondé sur une déclaration anticipée de volonté. Elle permettra aux deux membres du couple de devenir ensemble, dès la naissance, les parents de l’enfant né de l’assistance médicale à la procréation à laquelle elles auront consenti ensemble.

Malgré la précision du dispositif, il n’est pas exclu que la loi rencontre des difficultés d’application dans les années à venir.

Certes, l’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique souligne que l’accès à la PMA ne peut faire l’objet d’aucune différence de traitement, notamment au regard du statut matrimonial ou de l’orientation sexuelle des demandeurs.

La mise en œuvre aura, cependant, à souffrir d’une différenciation liée à l’inégalité des territoires dans l’accès au soin.

A titre d’exemples, il existe 11 centres d’AMP en région Auvergne-Rhône-Alpes contre 5 en région Centre-Val de Loire.

Les centres d’AMP sont au surplus pour la plupart implantés en France métropolitaine et dans des villes de plus de 100 000 habitants.

 

Production de messages électroniques échangés  sur  un  site  de  rencontres : non-violation du droit au respect de la vie privée

Dans  son  arrêt  de  chambre rendu  le 7 septembre 2021,  la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est prononcé dans une affaire portant  sur  une  ingérence  faite  dans  la  vie  privée ,  non par  un État,  mais  par une  personne  privée.

Invoquant  l’article  8  sur le droit  au  respect  de  la  vie  privée  et  au  secret  de  la  correspondance,  une requérante  se  plaignait  que  les  juges  portugais  n’aient  pas  sanctionné  son  mari  pour  avoir  eu accès  et  produit  les  messages  électroniques  qu’elle  avait  échangés  sur  un  site  de  rencontres  dans  la procédure  qu’il  avait  engagée  en  vue  de  la  répartition  de  l’autorité  parentale  et  de  la  procédure  de divorce.

La  Cour  juge,  entre  autres,  que  les  effets  de  la  divulgation  des  messages  litigieux  sur  la  vie  privée  de la  requérante  ont  été  limités,  ces  messages  n’ayant  été  divulgués  que  dans  des  procédures  civiles dans  le  cadre  desquels  l’accès  du  public  aux  dossiers  de  ce  type  de  procédures  est  restreint. 

La  Cour note  aussi  que  les  messages  en  question  n’ont  pas  été  examinés  concrètement,  le  tribunal  aux affaires  familiales  de  LISBONNE  n’ayant  finalement  pas  statué  sur  le  fond  des  demandes  formulées par  le  mari. 

Pour  la  Cour,  les  autorités  portugaises  ont  mis  en  balance  les  intérêts  en  jeu  en respectant  les  critères  qu’elle  a  établis  dans  sa  jurisprudence.  En  outre,  dès  lors  que  la  requérante avait  renoncé  à toute  prétention  civile  dans le cadre  de la procédure  pénale,  seule  restait  à  trancher la  question  de  la  responsabilité  pénale  du  mari,  question  sur  laquelle  la  Cour  ne  saurait  statuer.

L’État  portugais  s’est  donc  acquitté  de  l’obligation  positive  qui  lui  incombait  de  garantir  les  droits  de la requérante au respect de sa vie privée et au secret de sa correspondance.

Divorce et crise sanitaire liée au COVID 19

 

Depuis le mois de mars dernier, la propagation du coronavirus a conduit les autorités à prendre des décisions pour protéger la population et freiner l’épidémie.

L’institution judiciaire n’a pas été épargnée par les mesures de fermeture et d’aménagement des procédures.

Si vous envisagez de divorcer ou avez d’ores et déjà engagé des démarches dans ce sens, il convient de savoir que la crise sanitaire liée au COVID 19 impactera nécessairement vos initiatives.

Les divorces conventionnels

Si les époux n’ont pas besoin de passer devant le juge pour dissoudre leur union, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire est encadré par un formalisme stricte.

Actuellement, deux difficultés se présentent dans cette procédure :

La première est liée à la mise en œuvre de l’article 229-4 du Code Civil selon lequel :

« L’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception ».

La réception du projet de convention par chacun des époux fait courir un délai de réflexion incompressible.

Dans le contexte actuel, les services postaux tentent d’assurer la continuité de leurs fonctions

Mais afin de garantir la sécurité de leurs clients et de leurs employés, ils ont suspendu  temporairement le recueil de signature pour la distribution des lettres recommandées.

Ces précautions sanitaires font ainsi obstacle à l’application du délai de 15 jours.

 

La seconde tient à la forme même du divorce puisque les époux « constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats ».

En effet, la convention de divorce par consentement mutuel doit être signée en présence des deux époux et des deux avocats.

L’article 7.2 du règlement intérieur national de la profession d’avocat précise que « L’acte (…) est signé par l’avocat ou les avocats rédacteurs désignés à l’acte » et que la convention de divorce par consentement mutuel « est signée, en présence physique et simultanément, par les parties et les avocats rédacteurs (…) sans substitution ni délégation possible ».

Le confinement ordonné par le gouvernement ne permet pas d’organiser la réunion commune permettant la lecture et la signature de l’acte.

Cette formalité ne peut donc être respectée.

Cependant, durant le confinement,  les démarches et discussions concernant le divorce par consentement mutuel peuvent se poursuivre.

Le décret  n° 2020-395 du 3 avril 2020 autorisant l’établissement d’un acte notarié sur support électronique permet notamment d’établir l’état liquidatif qui sera annexé la convention de divorce.

 

Les divorces judiciaires :

Les divorces contentieux ou les divorces par consentement mutuels judiciaires nécessitent une intervention du Juge pour le prononcé du divorce.

Madame la garde des Sceaux a annoncé la fermeture des juridictions dès le lundi 16 mars 2020 avec des exceptions concernant les audiences relevant de contentieux essentiels.

Cette décision a eu pour conséquence de suspendre toutes activités judiciaires.

A la suite, le plan de continuation d’activité – COVID 19 a précisé les missions essentielles à maintenir en matière civile, à savoir :

  • l’activité du référé et du traitement des contentieux civils ayant un caractère d’urgence,
  • la protection des personnes vulnérables.

Aussi, depuis le 16 mars 2020, les audiences devant le Juge aux Affaires Familiales près des Tribunaux Judiciaires sont naturellement reportées pour les procédures de divorce en cours.

Qu’il s’agisse des tentatives de conciliations, des mises en état ou des plaidoiries, toutes sont concernées.

Par ailleurs, il n’est pas possible de saisir les juridictions d’une nouvelle procédure car la plupart des greffes sont fermés.

Les Tribunaux Judiciaires ne disposent pas de personnel sur place pour consulter les messages adressés grâce au Réseau Privé Virtuel des Avocats.

Enfin, l’autorisation d’assigner dans le délai de 30 mois après l’ordonnance de non conciliation est prorogée de plein droit venant à échéance entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire

Ces  mesures ont été prévues à l’article 1 de l’ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période.

Il faut donc s’armer de patience jusqu’à ce que l’épidémie prenne fin.

5 conseils pour divorcer amiablement

Comment « réussir son divorce » ? Cette question peut sembler curieuse et piquante mais elle n’est pas si étonnante ou inhabituelle. Toute la surprise de l’interrogation tient à sa formule qui oppose implicitement la séparation victorieuse à l’échec du mariage.

Mariage et divorce ne sont pourtant que la même histoire qui est née, a vécu et s’achève après des moments de partage pour ouvrir une nouvelle page de vie, l’un sans l’autre.

Pour préparer au mieux cette étape, voici 5 conseils qui ne vous permettront peut-être pas de « réussir votre divorce » mais de divorcer amiablement.

1° – Être bien conseillé et bien accompagné


Dans toutes les procédures de divorce, l’intervention de l’avocat est obligatoire : la rupture amiable ne fait pas exception.

Chacun des époux doit avoir recours à son propre avocat qui représentera ses intérêts et uniquement ses intérêts.

Deux professionnels valent, en effet, mieux qu’un pour garantir le consentement libre des deux conjoint, sans risque de conflit d’intérêts, ni déséquilibre. Cela permet à Mr et Mme, Mr et Mr, Mme et Mme d’être guidés vers le divorce et éclairés chacun sur ses conséquences.

Ainsi, le choix de votre avocat qui doit répondre à vos attentes en termes de réactivité, de disponibilité, d’accessibilité et d’aisance, est important.

Ce professionnel va vous accompagner tout au long des discussions, procéder à toutes les formalités juridiques et administratives, répondre à vos questions des plus simples ou plus complexes et vous conseiller dans la recherche d’un accord équitable.

Lorsque chaque détail aura été vu et accepté, le duo d’avocats rédigera en collaboration la convention réglant le divorce et ses effets.

Cette convention sera signée par chacun des époux avant d’être transmise au notaire qui la conservera sous forme de minute : le dépôt lui conféra date certaine et force exécutoire.

Il est donc important de confier vos intérêts à un avocat qui vous convienne.

2°- S’inscrire dans le consensus


Le divorce par consentement mutuel est couramment appelé « amiable » car les époux se mettent d’accord sur la fin de leur mariage mais aussi sur les conséquences de la rupture.

Partage des biens, autorité parentale, résidence des enfants, pension alimentaire, prestation compensatoire, garde des animaux domestiques sont autant de sujets sur lesquels vous devrez vous entendre.

Même si la rupture est évidente, il n’est pas toujours simple de proposer, de dialoguer et de faire des compromis après la fin de la vie commune.

Les avocats qui vous accompagnerons dans votre divorce, seront de précieux intermédiaires et mèneront les discussions avec diplomatie.

Pourtant, vous devrez être prêts pour cette phase d’échanges qui précède l’accord global dans lequel chacun doit s’y retrouver avec équité.

D’autant que si une convention de divorce permet beaucoup de souplesse, la loi en fixe des limites notamment en matière de fiscalité et de partage.

Certaines volontés ou certains arrangements devront donc être adaptés ou remaniés pour garantir l’équilibre et assurer la légalité du divorce.

La collaboration entre avocats et la conciliation entre époux sont ainsi essentielles

3° – Distinguer l’affectif et le matériel


Le consentement mutuel fait du divorce un contrat rédigé sous forme de titres et de clauses qui doit régir la séparation pécuniaire, le partage de biens et l’organisation d’une famille divisée.

Entre les lignes de la convention, se profile un futur avec de nouveaux projets, de nouvelles aspirations, de nouvelles acquisitions mais l’un sans l’autre.

Or ce n’est pas parce que la vie commune à cesser et que l’on vit chacun chez soi, qu’il est facile de parler d’argent, de maison, de bijoux de famille, de comptes bancaires et de crédits.

Vous n’avez certes pas besoin d’être en parfaite symbiose pour divorcer mais vous devez au moins différencier la séparation du couple de ses conséquences.

Un passé trop emprunts de désillusions et de rancœurs peut être un frein aux échanges et aux accords destinés à mettre en œuvre l’avenir séparé.

Reproches sur l’ancienne vie de couple ou sur l’initiative de l’éloignement, laissez place à l’estime et au bon sens !

La meilleure solution est de détacher l’affect et le patrimoine pour divorcer et avancer vers l’apaisement.

L’amiable nécessite donc des rapports distanciés et une bonne intelligence.

  4° – Contracter, c’est choisir


Comme vous l’aurez compris, la convention va régler chaque détail du divorce en reprenant vos accords et les consacrer avec force de loi.

Votre divorce sera donc le fruit de vos propositions, de vos compromis et de vos préférences : un équilibre sera trouvé ensemble pour que chacun soit rempli dans ses droits.

Le consentement mutuel porte bien son nom puisque les époux s’entendent sur ce qu’ils souhaitent pour eux mais aussi pour leurs enfants, guidés par les conseils de leurs avocats.

A l’inverse, le divorce judiciaire laisse à un Autre la liberté de décider pour vous et de trouver des solutions de vos désaccords.

Malheureusement, l’équité du Juge ne vaudra jamais l’équilibre trouvé par les époux pour gérer les conséquences de leur séparation.

La différence entre jugement et convention de divorce est toute simple : le premier est imposé, la seconde est consentie.

Et même si des problématiques affectives encombrent les discussions, la situation peut toujours être débloquée grâce au Droit Collaboratif pour mener au divorce par consentement mutuel.

La convention est donc le meilleur moyen de choisir son divorce pour mieux le vivre.

5° – Rester attentif à l’intérêt des enfants


Si l’histoire de votre couple s’arrête, votre famille va continuer d’exister : vos enfants vont donc s’inviter dans les discussions du divorce et devront être informés de leur droit à être entendus par le Juge.

L’organisation de leur quotidien, leur cadre de vie, leur confort matériel et leur bien-être moral sera au centre de vos préoccupations.

Bien sûr le premier point à régler sera la résidence des enfants chez l’un ou l’autre des parents ou chez l’un et l’autre en alternance.

En cas de résidence alternée, le séquençage pourra d’ailleurs varier entre le modèle semaines paires  /semaines impaires ou le découpage 2-2/5-5 ou encore toute autre division plus adéquate.

Vous ne devrez cependant pas oublier que certains enfants sauront s’adapter plus facilement aux changements réguliers de lieux de vie alors que d’autres ne pourront s’épanouir que dans la sédentarité.

Ensuite le second point à régler sera celui de la prise en charge des frais d’entretien et à d’éducation des enfants et la nécessité de prévoir le versement d’une pension alimentaire.

Cette pension n’exclura pas forcément un partage des frais si nombreux de scolarité, cantine, transport, nourrisse, activités extrascolaires, complémentaire santé, frais médicaux non remboursés, assurance…etc.

Quelques soient vos choix, l’important est de garder à l’esprit que vous devez tenir compte de la maturité de vos enfants, de leurs besoins et de leur personnalité.

Reconnaissance de la filiation des enfants nés d’une mère porteuse et libre choix des États dans les moyens pour y parvenir

Dans l’arrêt Mennesson c. France (n° 65192/11) du 26 juin 2014, deux enfants nées en Californie d’une GPA et les parents d’intention se plaignaient de ne pouvoir obtenir en France, la reconnaissance de la filiation légalement établie aux États-Unis.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme avait conclu qu’il n’y avait pas eu violation du droit des requérants au respect de leur vie familiale, mais qu’il y avait eu violation du droit au respect de la vie privée des enfants.

Le 16 février 2018, la cour de réexamen des décisions civiles a fait droit à la demande de réexamen du pourvoi en cassation formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 18 mars 2010, qui avait annulé la transcription sur les registres de l’état civil français des actes de naissance américains des enfants Mennesson.

Dans le cadre de ce réexamen de ce pourvoi en cassation, la Cour de Cassation a adressé, suite à son arrêt du 5 octobre 2018, à la Cour européenne des droits de l’homme une demande d’avis consultatif quant à la nécessité, au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, d’une transcription d’un acte de naissance d’enfant né d’une GPA, en ce que cet acte désignerait la “mère d’intention”, indépendamment de toute réalité biologique.

La Cour européenne des droits de l’homme a  rendu son avis le 10 avril 2019 et rend, à l’unanimité, l’avis suivant :

Pour le cas d’un enfant né à l’étranger par gestation pour autrui (GPA) et issu des gamètes du père d’intention et d’une tierce donneuse et alors que le lien de filiation entre l’enfant et le père d’intention a été reconnu en droit interne,

  1. le droit au respect de la vie privée de l’enfant, au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention, désignée dans l’acte de naissance légalement établi à l’étranger comme étant la « mère légale ».
  1. le droit au respect de la vie privée de l’enfant ne requiert pas que cette reconnaissance se fasse par la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance légalement établi à l’étranger ; elle peut se faire par une autre voie, telle l’adoption de l’enfant par la mère d’intention.

CEDH, demande n° P16-2018-001, avis du 10 avril 2019

Suite à cet avis, la Cour de cassation se réunira prochainement en formation plénière pour se prononcer dans le cadre du pourvoi sur lequel elle avait alors sursis à statuer.

L’évolution de la présomption de paternité

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a été définitivement adoptée et publiée au journal officiel du 24 mars 2019.

Quelques jours auparavant, le Conseil Constitutionnel a par décision n° 2019-779 DC du 21 mars 2019 partiellement censuré le texte notamment les dispositions visant à confier aux caisses d’allocations familiales, à titre expérimental et pour une durée de trois ans, la délivrance de titres exécutoires portant sur la modification du montant d’une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

Conseil Constitionnel 21 mars 2019 N ° 2019-778 DC

Concernant les dispositions visant à développer les modes de règlement alternatifs des différends, il a  jugé que le législateur, qui a entendu réduire le nombre des litiges soumis au juge, a poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice.

Avec une réserve d’interprétation, la recevabilité de certaines demandes en matière civile sera donc subordonnée à la tentative de règlement amiable préalable.

L’entrée en vigueur de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 entraine donc une évolution importante en droit de la famille et en droit des personnes.

Mais les bouleversements se feront par pallié, certains articles étant entrés en vigueur est immédiatement tandis que d’autres doivent attendre  des mesures d’application ou de coordination.

Parmi toutes les dispositions de la Loi concernant les procédures contentieuses de divorce, le mariage des majeurs protégés, l’attribution du logement de la famille au concubin après rupture, le consentement à la procréation médicalement assistée par acte notarié et la simplification du changement de régime matrimonial, il en est une qui a fait peu parlé d’elle.

Elle concerne la présomption paternité du mari de la mère.

La filiation se prouve par l’acte de naissance de l’enfant, par l’acte de reconnaissance ou par l’acte de notoriété constatant la possession d’état

Par l’effet de la loi, le mari de la mère est présumé être le père de l’enfant conçu ou né pendant le mariage en application de l’article 312 du Code Civil.

Ainsi, l’enfant conçu avant le mariage avant la célébration de l’union ou pendant le mariage avant séparation du couple est présumé être celui de l’époux.

Pour aider à déterminer la date de conception de cet enfant, la loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du trois centième au cent quatre-vingtième jour, inclusivement, avant la date de la naissance.

Ces délais correspondent aux gestations les plus courtes et les plus longues connues au moment où le texte a été promulgué, c’est-à-dire le 2 avril 1803.

La présomption de paternité du mari de la mère de l’enfant est donc un concept stable du droit français qui a survécu à la restauration, à l’empire et à la république.

Pourtant elle n’est pas irréfragable : c’est à celui qui conteste la véracité d’une reconnaissance d’apporter la preuve contraire est recevable pour combattre cette présomption.

Ce principe est cependant réduit par l’article 313 ancien du Code Civil qui l’écarte « lorsque l’acte de naissance de l’enfant ne désigne pas le mari en qualité de père » mais encore « en cas de demande en divorce ou en séparation de corps, lorsque l’enfant est né plus de trois cents jours après la date soit de l’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce ou des mesures provisoires, soit de l’ordonnance de non-conciliation, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la demande ou la réconciliation ».

Pragmatique, le droit civil envisage toutes les circonstances entourant la conception de l’enfant qu’elle soit intervenue lors de la vie commune précédent le mariage, durant le mariage lui-même que la communauté de vie est cessé ou non.

La Loi nouvelle dans son 9°, l’article 22 vient épousseter l’article 313 pour le moderniser et retient désormais que la présomption de paternité succombe à  « l’introduction de la demande en divorce ou en séparation de corps ou après le dépôt au rang des minutes d’un notaire de la convention de divorce ».

En tout état de cause, les dispositions concernant l’acte de naissance de l’enfant qui mentionne le nom du mari en qualité de père sont inchangées.

Ces dispositions sont entrées en vigueur le lendemain de la publication, le 25 mars 2019.

Il faut rappeler qu’en parallèle, une autre disposition du Code Civil a été modifiée par la Loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie.

Comme le souligne Monsieur le Ministre de l’Intérieur dans sa circulaire du 28 février 2019« l’article 316 du code civil relatif à la filiation par reconnaissance est modifié pour permettre, en amont, un contrôle préventif des reconnaissances de filiation » dans le but de lutter contre la reconnaissance de filiation effectuée dans le but exclusif d’obtenir ou de favoriser la délivrance d’un titre de séjour parent d’enfant français.

GPA et transcription d’acte de naissance établi à l’étranger: la Cour de Cassation saisit pour avis la Cour Européenne des Droits de l’Homme

Les 15 mai et 8 juin 2017, la Cour de Cassation a été saisie de deux demandes de réexamen de pourvois en cassation posant la question de la transcription d’actes de naissance établis à l’étranger pour des enfants nés de mères porteuses à la suite de la conclusion avérée ou suspectée d’une convention de GPA.

Par deux arrêts du 16 février 2018, la Cour de réexamen des décisions civiles a fait droit à ces demandes et dit que les affaires se poursuivraient devant l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation.

Déjà condamnée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, les juges de cassation ont, par effet boomerang, vu l’épineuse question des conventions de « mères porteuses » se présenter de nouveau devant eux

CEDH  21 juillet 2016 Requête n° 9063/14 et 10410/14

CEDH 26 juin 2014 Requête n° 65941/11

Craignant d’être de nouveau sanctionnés, ils ont donc décidé le 5 octobre dernier d’adresser à celle qui les a déjugé une demande d’avis consultatif sur la transcription d’un acte de naissance de l’enfant né dans me cadre d’une gestation pour autrui en ce qu’il désigne la “mère d’intention”, indépendamment de toute réalité biologique.

Cass. AP. 5 octobre 2018 n° 637

Cass. AP. 5 octobre 2018 n° 638

Ces décisions interviennent quelques jours à peine après l’avis à la révision de la loi de bioéthique du Comité consultatif national d’éthique.

Le 25 septembre 2018, le Comité a précisé dans son avis n°129 qu’il demeurait favorable au maintien de l’interdiction de la gestation pour autrui en précisant :

« En définitive, le CCNE reste attaché aux principes qui justifient la prohibition de la GPA, principes invoqués par le législateur : respect de la personne humaine, refus de l’exploitation de la femme, refus de la réification de l’enfant, indisponibilité du corps humain et de la personne humaine. Estimant qu’il ne peut donc y avoir de GPA éthique, le CCNE souhaite le maintien et le renforcement de sa prohibition, quelles que soient les motivations, médicales ou sociétales, des demandeurs. Le CCNE est ainsi favorable à l’élaboration d’une convention internationale pour l’interdiction de la GPA et recommandait, dans l’avis 126, l’engagement de négociations internationales, multilatérales dans ce cadre ».

Les arrêts du 5 octobre 2018 s’inscrivent donc dans un contexte où le débat sur la GPA et ses conséquences restent très vif.

 

Communiqué GPA 05.10.18 –

L’évolution des lois bioéthiques de 1994 à nos jours

Le droit bioéthique doit sa naissance à l’évolution des sciences de la vie et aux progrès de la recherche biomédicale.

A la fin des années 1970, le soin du malade s’est enrichi de connaissances nouvelles en matière de génétique, de thérapeutiques innovantes concernant les produits du corps humains et d’une compréhension meilleure de la souffrance du patient.

Grâce aux découvertes dans le domaine biologique, la médecine a notamment avancé dans le traitement de la stérilité de l’homme et de la femme en développant des techniques de procréation médicalement assistée.

Mais l’ensemble de ces transformations a très vite ouvert un débat sociétal et suscité de nombreuses questions éthiques.

L’avènement de la médecine prédictive est ainsi apparu aussi inquiétant autant que miraculeux.

Dans l’ombre de la fonction thérapeutique du progrès, la crainte de voir les chercheurs se muer an apprentis sorciers s’est faite jour.

Comme le souligne Dominique THOUVENIN « l’expérimentation médicale n’est plus seule en cause dans la mesure où le développement de technologies nouvelles n’a cessé de transformer la pratique médicale, modifiant les limites traditionnelles de la vie et de la mort » (Les lois n° 94-548 du 1er juillet 1994, n° 94-653 et n° 94-654 du 29 juillet 1994 ou comment construire un droit de la bioéthique – DALLOZ 1995. 149).

C’est dans ce contexte que le Décret n° 83-132 du 23 février 1983 a donné naissance au Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé.

Son intervention a permis de préparer lentement le terrain du dépôt de trois projets de lois à l’Assemblée Nationale le 25 mars 1992.

  • Les lois bioéthiques de 1994 :

En 1994, à l’issue des débats parlementaires, le législateur a ainsi offert un cadre  légal à la bioéthique au terme de trois lois historiques :

  • La loi n° 94-548 du 1er juillet 1994 relative au traitement des données nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés,
  • La loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain,
  • La loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.

 

Ces législations ont permis de poser le principe du respect du corps humain et ses trois  conséquences :

-Le corps humain est inviolable : Art. 16-1 du Code Civil

– Le corps humain est indisponible (hors du commerce) : Art. 16-1 du Code Civil

– Le juge est garant du respect du corps humain

 

Elles recouvrent, en outre, les règles d’organisation de secteurs d’activités médicales en plein développement tels que ceux de l’assistance médicale à la procréation ou de greffes ainsi que des dispositions relevant du domaine de la santé publique ou de la protection des personnes se prêtant à des recherches médicales.

Saisi par le Président de l’Assemblée Nationale ainsi que soixante députés, le Conseil Constitutionnel a eu à se prononcer sur la constitutionnalité des lois.

Il a ainsi retenu que « lesdites lois énoncent un ensemble de principes au nombre desquels figurent la primauté de la personne humaine, le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de l’espèce humaine ; que les principes ainsi affirmés tendent à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ».

Conseil Constitutionnel 27 juillet 1994 n° 94-343-344

 

  • La loi du 6 aout 2004 :

Originellement, les lois dites bioéthiques de 1994 devaient faire l’objet d’une révision dans les cinq ans les suivants pour s’adapter aux évolutions scientifiques.

Mais ce n’est que dix ans après leur adoption que le législateur a procédé à leur actualisation, fort du travail du Comité consultatif national d’éthique.

 

La loi n°2004-800 relative à la bioéthique du 6 août 2004 est ainsi venue notamment compléter le Code de la Santé Publique en introduisant de nécessaires modifications concernant le don, le prélèvement et la greffe, à savoir :

–  Le prélèvement et la greffe constituent une priorité nationale (L 1231-1 A).

–  Le prélèvement d’organes est une activité médicale (L 1235-3).

–  Tous les établissements de santé, qu’ils soient autorisés à prélever ou non, participent à l’activité de prélèvement d’organes et de tissus en s’intégrant dans des réseaux de prélèvement (L 1233-1).

–  Dans le cadre du consentement présumé (L 1232-1) au prélèvement d’organes, le recueil de la volonté du défunt lorsque le médecin n’en a pas directement connaissance a évolué.

–  L’information des jeunes de 16 à 25 ans sur les modalités de consentement au don d’organes fait l’objet d’une attention particulière (L 1211-3).

–  Le cercle des donneurs vivants d’organes est étendu (L 1231-1).

–  La gestion du fichier des donneurs volontaires de cellules hématopoïétiques entre dans les missions de l’Agence de la biomédecine (L 1418-1).

Cette loi rappelle, tout d’abord, que l’individu est au cœur du système de santé en faisant du consentement la pierre angulaire de ce dernier

Cette loi transpose, par ailleurs, en partie la directive n° 98/44 du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques.

Cette loi autorise, enfin, limitativement et strictement les recherches et expérimentations sur l’embryon humain « lorsqu’elles sont susceptibles de permettre des progrès thérapeutiques majeurs et à la condition de ne pouvoir être poursuivies par une méthode alternative d’efficacité comparable, en l’état des connaissances scientifiques ».

 

  • La loi du 7 juillet 2011 :

Après 7 ans, la précédente législation a, de nouveau, été modifiée après avoir été précédée par de nombreux travaux, reculant l’échéance fixée au départ à 2009.

La Loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique est l’aboutissement de la clause de révision inscrite dans la loi de 2004.

Son adoption a donné lieu à d’âpres débats sur l’accès à l’assistance médicale à la procréation, l’extension des dons entre vifs d’éléments et produits du corps humain, l’anonymat du don de gamètes, la gestation pour autrui mais également la recherche sur l’embryon humain.

Le rapport final des États généraux de la bioéthique du 1er février 2009 retient ainsi que pour les citoyens ayant répondu à la consultation, l’aide médicale à la procréation est une réponse médicale à l’infertilité naturelle qui doit conduire à en refuser l’accès aux femmes célibataires ou aux couples homosexuels.

 

Au final, la Loi du 7 juillet 2011  tend :

  • à apporter une nouvelle définition des modalités permettant d’autoriser les techniques d’assistance médicale à la procréation,
  • à supprimer la condition de deux ans de vie commune pour les partenaires et concubins, candidats à l’aide médicale à la procréation,
  • à limiter la mise en œuvre le nombre des embryons conçus et conservés dans le cadre de la fécondation in vitro,
  • à améliorer l’information qui doit être délivrée à la femme enceinte dans le cadre du diagnostic prénatal,
  • à élargir le cercle des donneurs vivants en matière de don d’organes et à autoriser le don croisé d’organes.

Comme en 2004, le texte comporte une clause de révision dans son article 47 qui dispose « la présente loi fait l’objet d’un nouvel examen d’ensemble par le Parlement dans un délai maximal de sept ans après son entrée en vigueur ».

L’échéance doit donc intervenir au cours de l’année 2018.

Ainsi, le processus de révision a officiellement été lancé avec l’ouverture par le Comité Consultatif national d’éthique des états généraux de la bioéthique, le 18 janvier 2018, autour des neufs thèmes suivants :

  • Cellules souches et recherche sur l’embryon
  • Examens génétiques et médecine génomique
  • Dons et transplantations d’organes
  • Neurosciences
  • Données de santé
  • Intelligence artificielle et robotisation
  • Santé et environnement
  • Procréation et société
  • Prise en charge de la fin de vie

La consultation nationale s’étant achevée le 30 avril dernier, le Comité consultatif national d’éthique rendra son rapport au mois juin avant que ne s’ouvrent les débats parlementaires de réexamen à l’automne prochain.

De l’impossibilité d’établir la filiation par possession d’état de l’enfant du concubin de même sexe

Au terme d’un récent avis, la Cour de Cassation a mis de nouveau en lumière les limites de la Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.
Si conjugalité homosexuelle et institution du mariage ne sont désormais plus incompatibles, l’évolution s’est arrêtée aux portes de la filiation.

En effet, selon l’article 317 du Code Civil, « chacun des parents ou l’enfant peut demander au juge du tribunal d’instance du lieu de naissance ou de leur domicile que lui soit délivré un acte de notoriété qui fera foi de la possession d’état jusqu’à preuve contraire ».

La possession d’état permet, ainsi, d’établir l’existence d’un lien de filiation et de parenté entre un parent et son enfant qui se comportent comme tels dans la réalité, même s’ils n’ont aucun lien biologique.

Pour être inscrite à l’état civil, cette possession d’état doit être constatée dans un acte de notoriété délivré par le juge.

Sur ce fondement, la compagne de la mère de l’enfant a tenté de se faire délivrer ledit acte de notoriété.

Saisi de cette demande inédite, le Tribunal d’Instance de SAINT-GERMAIN-EN-LAYE a sollicité la Cour de Cassation pour avis sur la possible application des articles 317 et 320 du Code Civil dans une telle situation.

La réponse attendue intéressait notamment l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit au respect de la vie privée et familiale.

Les juges de la Cour de Cassation ont considéré que le juge d’instance ne pouvait délivrer un acte de notoriété faisant foi de la possession d’état au bénéfice du concubin de même sexe que le parent envers qui la filiation est déjà établie.

Avis n° 15003 du 7 mars 2018 – Première chambre civile (Demande d’avis n° F 17-70.039) ECLI:FR:CCASS:2018:AV15003

Vu les articles L. 441-1 et suivants du code de l’organisation judiciaire et 1031-1 et suivants du code de procédure civile ;
Vu la demande d’avis formulée le 27 octobre 2017 par le tribunal d’instance de Saint-Germain-en-Laye, reçue le 8 décembre 2017, dans une instance concernant Mmes X… et Y…, en présence du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Versailles, et ainsi libellée :
« Les articles 317 et 320 du code civil autorisent-ils la délivrance d’un acte de notoriété faisant foi de la possession d’état au bénéfice du concubin de même sexe que le parent envers lequel la filiation est déjà établie ?
En cas de réponse négative, l’impossibilité de délivrer un acte de notoriété faisant foi de la possession d’état au bénéfice du concubin de même sexe que le parent envers lequel la filiation est déjà établie méconnaît-elle l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant ? Et peut-elle constituer, au regard des circonstances de fait appréciées concrètement par le juge d’instance, une atteinte disproportionnée au droit de mener une vie privée et familiale consacré par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, au regard du but légitime poursuivi ? »
Vu les observations écrites de Me Occhipinti pour Mme X… ; Sur le rapport de Mme Le Cotty, conseiller référendaire, et les conclusions de M. Sassoust, avocat général, entendu en ses observations orales ;
MOTIFS :
En ouvrant le mariage aux couples de même sexe, la loi no 2013-404 du 17 mai 2013 a expressément exclu qu’un lien de filiation puisse être établi à l’égard de deux personnes de même sexe, si ce n’est par l’adoption.
Ainsi, l’article 6-1 du code civil, issu de ce texte, dispose que le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l’exclusion de ceux prévus au titre VII du livre Ier du présent code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe.
Les modes d’établissement du lien de filiation prévus au titre VII du livre Ier du code civil, tels que la reconnaissance ou la présomption de paternité, ou encore la possession d’état, n’ont donc pas été ouverts aux époux de même sexe, a fortiori aux concubins de même sexe.
En toute hypothèse, l’article 320 du code civil dispose que, tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait.
Ces dispositions s’opposent à ce que deux filiations maternelles ou deux filiations paternelles soient établies à l’égard d’un même enfant.
Il en résulte qu’un lien de filiation ne peut être établi, par la possession d’état, à l’égard du concubin de même sexe que le parent envers lequel la filiation est déjà établie.
Le contrôle de conventionnalité, au regard de l’article 3, § 1, de la Convention de New-York du 20 novembre 1989 et de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, relève de l’examen préalable des juges du fond et, à ce titre, échappe à la procédure de demande d’avis.
En conséquence,
LA COUR EST D’AVIS QUE :
1. Le juge d’instance ne peut délivrer un acte de notoriété faisant foi de la possession d’état au bénéfice du concubin de même sexe que le parent envers lequel la filiation est déjà établie.
2. La seconde question relève de l’examen préalable des juges du fond et, à ce titre, échappe à la procédure de demande d’avis.