Au temps en emporte le divorce

Au travers de plusieurs articles, les questions liées au divorce conventionnel ou contentieux ont été évoquées pour permettre aux couples qui se séparent d’appréhender au mieux les aspects juridiques de leur séparation.

Bien souvent, le téléphone du cabinet sonne et laisse filtrer ces quelques mots : « Bonjour, mon conjoint et moi, nous voulons divorcer. Tout est simple. Nous sommes d’accord sur tout et nous voulons aller vite ».

Ces paroles en disent long sur les attentes dans la gestion des procédures de divorce. L’expression « Vite et bien » est une préoccupation évidente de la société actuelle. Si le droit s’adapte à cette règle, il est cependant soumis à des exigences de temporalité bien spécifiques.

Le rapport Célérité et qualité de la justice. La gestion du temps dans le procès de Jean-Claude MAGENDIE, Président du Tribunal de Grand Instance de PARIS au Garde des sceaux du 15 juin 2004 en a précisé les contours :

« la célérité n’est qu’un des éléments parmi d’autres qui favorise une justice de qualité. Elle n’est pas une valeur en soi ; elle ne constitue pas un objectif en soi. C’est presque le contraire (…) Ce temps est nécessaire. Il faut aux parties du temps pour argumenter, du temps pour se répondre, du temps aussi pour réfléchir et éventuellement pour négocier ; du temps pour s’expliquer ».

.

Le temps des accords :

« Quelle heure est-il, Madame Persil ? Sept heures et quart, Madame Placard » Comptine populaire pour enfants

Le dialogue a assurément besoin d’un terreau fertile pour s’établir et prospérer surtout après une séparation. Les démarches de rapprochement passent donc par une certaine désensibilisation car les oppositions doivent être tempérées et objectivées pour être  constructives.

Dans le divorce par consentement mutuel, tout est question de considération et de conciliation. Ce n’est pas chose aisée de mettre en avant ses intérêts avec tact. C’est n’est pas non plus évident de recevoir les  propositions de son conjoint avec sérénité.

Le but d’un accord n’est pas d’aboutir au déséquilibre où l’un est favorisé au détriment de l’autre, ni de tendre à une égalité parfaite dans laquelle aucun ne se retrouve. C’est la voie d’une équité satisfaisante pour tous qu’il faut trouver même si cet objectif n’est pas facile à atteindre.

Dans le divorce contentieux, la discussion intervient aussi bien durant la médiation qui peut précéder la saisine du juge que tout au long de la procédure. La possibilité de trouver un consensus reste ouverte à chaque étape du procès durant la de mise en état et à chaque échanges de conclusions.

Aussi, quelle que soit la route empruntée, elle est jalonnée d’attente et de moment de patience.

Le temps du deuil :

« et Alice ne trouva pas non plus tellement bizarre d’entendre le Lapin se dire à mi-voix : « Oh, mon Dieu ! Oh, mon Dieu ! Je vais être en retard ! » Les aventures d’Alice au pays des merveilles, roman de Lewis Carroll

Une séparation peut être vécue comme une libération autant que comme un traumatisme. Aussi il n’est pas rare que certains se retrouvent à franchir les étapes du deuil lors de cet événement.

Chacun ayant sa propre sensibilité liée à son histoire personnelle et ses repères sociaux, l’un ou l’autre réagit à sa façon. Tristesse, déni, colère ou bien regain de confiance, dynamisme, réalisation,  les conjoints ne sont pas égaux dans leurs réactions.

Au-delà d’un constat d’échec, se quitter c’est accepter de vivre séparément. Il ne faut donc pas nier le bouleversement qu’est celui d’avancer désormais sans l’assistance de l’autre dans le quotidien, sans son soutien financier et matériel, sans son investissement dans la vie commune et sans sa présence rassurante.

Le temps est indispensable pour retrouver ses forces et avoir confiance en ses capacités d’adaptation. Il permet également de panser ses blessures et d’engager d’utiles discussions sur l’entretien et l’éducation des enfants.

Le temps des actes :

« Il est l’or, Il est l’or, l’or de se réveiller, Monseignor, il est huit or ! » La folie des grandeurs, film de Gérard Oury

Le mariage se célèbre le plus souvent dans la liesse et la joie ; il se dissout rarement au son de l’orchestre et sous les confettis. Pour autant, l’union et le divorce requièrent, tous deux, préparation et organisation.

Le divorce par consentement mutuel doit organiser le règlement des intérêts pécuniaires ce qui se fait en plusieurs phase. Après l’analyse du patrimoine, vient l’heure de décider du sort des différents biens du couple.

Si les parties choisissent de se défaire de leurs immeubles, elles devront se lancer dans la recherche d’acquéreurs avant la signature d’un compromis de vente et celle de l’acte authentique notarié. Si elles décident de conserver un ou plusieurs immeubles, elles devront s’accorder sur leur attribution avant, le cas échéant, de consulter les établissements bancaires et trouver des solutions de financement individuel.

Dans ce processus, la liquidation du régime matrimonial et le partage des biens seront les étapes finale

Le divorce contentieux est lui soumis aux règles du procès civil : le temps du divorce est alors celui de la Justice, de ses délais de procédure, de ses actes, de ses audiences et de ses décisions.

Après ces observations, l’expression « vite et bien » prend une dimension toute particulière lorsqu’il est question de divorce.

L’avocat n’est certes pas le maitre du temps mais son intervention vont permettre d’avancer à chaque étape sans confondre vitesse et précipitation.

A cœur palpitant, le citoyen sauveteur

Chaque année, les congés estivaux requièrent la vigilance accrue des services de secours : sur terre et en mer, ils veillent à la sécurité des vacanciers.

Qu’ils soient pompiers, maitres nageurs, gendarmes, membres de la sécurité civile ou urgentistes, ils portent assistance lors des accidents, des situations de danger et prodiguent les soins d’urgence.

Ces professionnels aguerris peuvent quelques fois être assistés dans leur mission par des citoyens rompus aux premiers gestes de secours qui interviennent dans l’attente de leur arrivée.

La Loi n° 2020-840 du 3 juillet 2020 visant à  créer un statut de citoyen sauveteur, lutter contre l’arrêt cardiaque et sensibiliser aux gestes qui sauvent a donné une cadre juridique à ces acteurs solidaires et anonymes.

L’article  L 721-1 du Code de la Sécurité Intérieure dispose ainsi :

« II- Quiconque porte assistance de manière bénévole à une personne en situation apparente de péril grave et imminent est un citoyen sauveteur et bénéficie de la qualité de collaborateur occasionnel du service public ».

Le citoyen sauveteur

Comme précédemment indiqué, la loi nouvelle consacre le statut de citoyen sauveteur, ce héro très discret.

Cette évolution tend à inciter la population à se former aux gestes qui sauvent pour intervenir en cas de nécessité et d’urgence vitale.

La loi prévoit que tout élève bénéficie, dans le cadre de la scolarité obligatoire, d’une sensibilisation à la prévention des risques et aux missions des services de secours ainsi que d’un apprentissage des gestes de premiers secours. 

De même, les salariés bénéficient d’une sensibilisation à la lutte contre l’arrêt cardiaque et aux gestes qui sauvent préalablement à leur départ à la retraite.

Cette législation place la prise en charge de l’arrêt cardiaque au centre de ses objectifs

Dans l’attente de l’arrivée des services de secours, la réalisation des gestes de compressions thoraciques, associées ou non à l’utilisation d’un défibrillateur automatisé externe peut, en effet, changer la destinée de certains.

La Fédération Française de Cardiologie dresse ainsi le constat que « les personnes victimes d’un arrêt cardiaque ont huit fois plus de chances de survivre lorsqu’un témoin est en mesure de pratiquer rapidement une réanimation cardio-respiratoire ».

L’intervention du citoyen sauveteur porte assistance de manière bénévole à une personne en situation apparente de péril grave et imminent, est donc essentielle.

La collaboration bénévole au service public

En prodiguant les gestes de première urgence, le citoyen sauveteur va se charger de l’exécution d’une mission qui appartient normalement à l’Etat, celle du secours.

C’est la raison pour laquelle la Loi protège ces bénévoles qui viennent en aide à une personne notamment par un massage cardiaque ou une manœuvre de réanimation : elle lui reconnait donc la qualité de collaborateur occasionnel du service public.

Utile mais également gratuite, l’intervention du citoyen sauveteur profite la collectivité.

Aussi la qualité de collaborateur occasionnel du service public qui conféré à ce secouriste ordinaire fait obstacle à l’engagement de sa responsabilité au titre de ses actes d’assistance.

Selon l’article L 721-1 du Code de la Sécurité Intérieure, « lorsqu’il résulte un préjudice du fait de son intervention, le  citoyen sauveteur est exonéré de toute responsabilité civile, sauf en cas de faute lourde ou intentionnelle de sa part ».

Le citoyen sauveteur n’est pas tenu d’indemniser les dommages que peuvent subir les personnes à l’occasion de l’exécution de la mission de secours à laquelle il participe bénévolement.

S’il accomplit des diligences normales au regard de l’urgence et de ses compétences sans commettre ni faute lourde, ni faute intentionnelle, le citoyen sauveteur est dégagé de toute responsabilité civile.

Quand la Justice se met à nu…

Depuis quelques années, l’institution judiciaire s’inquiète de l’évolution de pratiques qui égratignent les principes de l’indépendance de la justice, de l’état de droit, des droits de la défense et de l’égalité des armes.

La crise sanitaire liée au COVID est venue malheureusement asphyxier un service public de la Justice déjà essoufflé par un manque de moyens humains et matériels.

L’activité des tribunaux et cours dont la mission est de trancher des litiges en droit au nom du peuple souverain, est désormais impacté par ce trouble respiratoire chronique.

L’une des conséquences de cette insuffisance de souffle est la division des acteurs de la Justice, qui, souvent maltraités, sont devenus maltraitants entre eux.

Mais ce mois de juin est marqué par une bouffée d’oxygène : la publication de plusieurs rapports qui après avoir dressé un état des lieux des problématiques actuelles, apportent des solutions et des perspectives d’avenir.

Le rapport 2021 du Conseil Supérieur de la Magistrature :

Le 14 juin 2022, le Conseil Supérieur de la Magistrature a publié son rapport d’activité pour l’année 2021.

Ce document synthétise les travaux menés par cet organe constitutionnel pour la période écoulée en matière notamment de nomination, de déontologie et de discipline des magistrats.

Participant au maintien de la confiance du public dans les institutions juridictionnelles, le Conseil Supérieur de la Magistrature engage une réflexion empathique, pleine d’intelligence dans ce domaine et se montre attentif au ressenti des justiciables.

Les extraits ci-joints de son rapport parlent d’eux-mêmes :

« Il a été souligné ci-dessus que de nombreux justiciables formulent des demandes mal orientées, dont le traitement ne relève pas des pouvoirs du Conseil (demande de conseil juridiques, d’allocation de dommages-intérêts, d’intervention dans des procédures en cours, de poursuites pénales, etc.) ou visent des personnes à l’égard desquelles le Conseil n’est pas matériellement compétent (avocat, huissier de justice, expert judiciaire, notaire, éducateur, conseiller pénitentiaire d’insertion et de probation, conseiller prud’homme, juge administratif, juge consulaire, greffier, délégué du procureur, policier ou gendarme, etc.). Dans un souci pédagogique, une réponse personnalisée est apportée à ces demandes. En 2021, il a été répondu à 1 456 courriers de justiciables auxquels s’ajoutent des appels téléphoniques et des courriels » (Page 77).

« Certains dossiers traités mettent en exergue des pratiques qui, sans revêtir un aspect disciplinaire, mériteraient d’être signalées aux magistrats concernés dès lors qu’elles contribuent à la perte de confiance des justiciables dans la justice.

À titre d’illustration, peuvent être mentionnés : certains propos d’audience qui ont un retentissement particulier pour le justiciable qui ne maîtrise pas nécessairement les termes et les usages judiciaires ; certains comportements interprétés par le justiciable comme une forme de légèreté, de désinvolture ou de parti pris ; certaines motivations lapidaires et/ou stéréotypées donnant l’impression que l’affaire n’a pas été sérieusement examinée ; les manifestations de familiarité, en public, qui pourraient laisser penser à une connivence entre le magistrat, d’une part, et la partie adverse et/ou son avocat, d’autre part. L’utilisation des réseaux sociaux peut également avoir une incidence dans la sphère professionnelle et impose, de ce fait, un surcroît de vigilance, y compris en cas de navigation sur des sites de rencontres.

Dans de telles circonstances, il est arrivé que les CAR sièges sollicitent les observations du magistrat, même en l’absence de preuve formelle de son comportement, afin d’attirer son attention sur une possible difficulté. Le magistrat était ainsi incité à s’interroger sur ses pratiques professionnelles.

Le Conseil estime qu’il conviendrait d’aller au-delà et qu’un véritable pouvoir de rappel des obligations déontologiques, soumis au même formalisme que l’avertissement, lui soit reconnu » (Page 79).

Les rapports du Conseil consultatif conjoint de la déontologie de la relation magistrat-avocat :

En 2018, la Cour de cassation a initié un projet tendant à réunir les organes représentatifs des magistrats et avocats afin d’œuvrer en faveur d’un rétablissement de liens de confiance et constructifs entre les deux fonctions.

Face à l’évidente dégradation des relations magistrat-avocat, un Conseil consultatif conjoint a été créé par la signature de la charte le 26 juin 2019 par :

  • la Cour de Cassation,
  • le Conseil Supérieur de la Magistrature,
  • les quatre Conférences des chefs de cour et de juridiction,
  •  l’Ordre des avocats aux conseils,
  • le Conseil national des barreaux,
  • la Conférence des bâtonniers de France et d’Outre-mer
  • et l’Ordre des avocats au barreau de Paris.

Le 20 juin 2022, cet organe de déontologie croisée a présenté des préconisations dans trois rapports aux fins de permettre une amélioration des liens professionnels.

Trois groupes de travail se sont mobilisés pour dresser un constat des difficultés et y apporter des réponses pérennes :

Rapport du groupe de travail « Prospectives » :

Ce rapport établit que « de l’avis unanime de tous les professionnels, et même si peu d’incidents sont rapportés officiellement, une dégradation de la relation avocat/magistrat s’est installée depuis plusieurs années dans nos juridictions » (Page 3).

Parmi les raisons des tensions entre les acteurs du droit, la nouvelle organisation de tribunaux et cours est mise en évidence :

« Les palais de justice sont le lieu privilégié de rencontres et d’échanges entre magistrats et avocats.
Dans la majorité des cas, ces échanges se déroulent dans de bonnes conditions.
La construction des nouveaux palais de justice et la rénovation de certains anciens palais a pu contribuer à distendre les liens existant entre ces deux professions.

Bien souvent, l’émergence de difficultés dans la relation entre magistrats et avocats nait de la grande taille des juridictions lesquelles transforment les palais de justice en bunker.
(…)

Dans la plupart des cas, les nouveaux palais de justice n’ont pas conservé en leur sein les locaux dédiés à l’ordre des avocats, contraignant ces derniers à s’établir hors du tribunal et des lieux de convivialité communs. Or, la présence du bâtonnier au cœur du palais était un symbole fort. En réalité, le fait que les ordres d’avocats soient sortis de la maison commune dépasse le symbole puisque cet éloignement physique des deux professions est perçu comme de nature à éroder les liens qui les unissent : les opportunités de dialogue entre les deux corps de métiers s’en trouvent en effet affaiblies » (Page 19).

Rapport du groupe de travail « Usages et bonnes pratiques » :

Ce rapport met en exergue la difficulté de concilier la bonne organisation et la célérité de la Justice avec l’oralité des débats et la solennité de l’audience :

« Une réflexion devrait être engagée sur les devoirs réciproques entre les magistrats et les avocats à l’audience civile : à ce titre, il a été rappelé que si l’avocat ne saurait plaider plus que nécessaire, il doit néanmoins avoir le temps de s’exprimer. Il est élémentaire en effet que le justiciable voie son avocat écouté et respecté dans sa plaidoirie car il s’agit d’une condition de sa compréhension de la justice. Il est des arguments que le justiciable a besoin d’entendre, dans certains dossiers très personnels. Le magistrat doit comprendre la démarche de l’avocat lorsque celui-ci plaide « corps présent.

Si l’avocat doit préparer sa prise de parole, ce qui est un exercice exigeant, le magistrat doit quant à lui se mettre en condition d’écoute active à l’audience » (Page 22).

« L’écoute fait partie du rôle social du juge. Le groupe de travail souhaite en effet rappeler la vertu sociale de l’audience, même lorsqu’elle est cadrée par une procédure écrite, en donnant comme recommandation aux magistrats de ne pas sous-estimer l’importance de l’écoute à l’audience, même si les demandes sont concentrées dans les écritures des parties, et de privilégier toutes formes d’accords, y compris par protocole, sur le temps de parole à l’audience avec le bâtonnier.

La justice doit se donner à voir et à entendre » (Page 23).

Mais l’ensemble des membres du groupe se sont entendus pour « revenir aux principes essentiels de leur profession et de leurs déontologies respectives » dans l’intérêt d’une seule personne :

Au cœur de ces principes déontologiques et professionnels se trouve le justiciable auquel le service public de la justice se doit d’être correctement et efficacement rendu. Ce justiciable, usager du service public de la justice, a été véritablement au cœur des réflexions.
C’est, au fond, pour lui que les membres du groupe de travail ont, avec humilité, tenté ici de poser les premiers jalons d’une « déontologie des relations entre avocats et magistrats
» (Page 33).

Recueil de cas pratiques interrogeant la déontologie des relations entre avocats et magistrats :

Ce rapport réponde à des questions factuelles précises par des réponses concrètes concertées. Une section intitulée Attitudes et propos inadaptés, indélicats, discourtois et pour certains susceptibles de recevoir une qualification pénales compose d’ailleurs ce rapport.

S’il en était besoin, elle illustre les crispations qui existent entre les professionnels du droit au travers de situations concrètes et les tensions dans l’exercice de chacune des fonctions qui se traduisent par des comportements inadaptés à l’audience.

Les travaux menés par le Conseil Supérieur de la Magistrature et par le Conseil consultatif conjoint de la déontologie de la relation magistrat-avocat doivent être salués pour leur sérieux, leur justesse et leur pragmatisme.

Ils favoriseront une évolution positive de la Justice et de ses acteurs dans l’intérêt des justiciables.

Dis-moi comment tu t’appelles et je te dirai qui tu es

Le 1er juillet 2022, la Loi n° 2022-301 du 2 mars 2022 relative au choix du nom issu de la filiation entrera en vigueur. A cette date, les modalités de changement du nom de famille seront simplifiées

La loi nouvelle est l’aboutissement d’une proposition déposée le 21 décembre 2021 tendant à garantir l’égalité et la liberté dans l’attribution et le choix du nom aux motifs suivants :

« Le droit français du nom a longtemps vécu dans un régime de prééminence quasi absolue du nom du père à tel point que le nom de famille était désigné « patronyme ».

(…)

Cette réforme permettra en particulier de faciliter la vie des mères qui élèvent seule un enfant qui a reçu à la naissance le nom de son père. Grace à l’adjonction ou la substitution du nom, leur vie quotidienne sera facilitée et elles seront par exemple dispensées de devoir justifier le lien de filiation en produisant le livret de famille dans les démarches de la vie quotidienne ».

Cette réforme constitue une importante évolution dans le domaine de l’état des personnes qui permet à chacun d’être identifié.

La vertu de sa finalité a donc été reconnue par beaucoup lors des débats parlementaires. Mais son intention de transférer certaines compétences du changement de nom de famille du ministère de la Justice aux services de l’état civil des communes a souffert plusieurs critiques.

Choix du nom :

A compter du 1er juillet 2022, il sera possible de se voir attribuer le nom du parent qui n’a pas été transmis à la naissance. Toute personne majeure aura alors le choix :

  • De porter le nom de sa mère, le nom de son père, le nom de sa mère et de son père,
  • Ou d’inverser l’ordre du nom de la mère et du père  lorsque les deux noms ont été attribués à la naissance

Le changement de nom autorisé par la loi s’organise autour d’une « option  préférentielle » entre deux branches familiales.

Mais la nouvelle législation prévoit également d’adapter l’état des personnes aux démarches des familles grâce au nom d’usage.

Ainsi un parent pourra décider seul d’ajouter à titre d’usage son nom de famille au nom porté par son enfant quand celui-ci est différent.

Si les père et mère exercent en commun l’autorité parentale, le parent à l’initiative de la démarche devra en informer l’autre préalablement. En cas de désaccord, ce dernier pourra saisir le juge aux affaires familiales.

Si le parent demandeur exerce unilatéralement l’autorité parentale, il n’aura aucune formalité particulière à entreprendre auprès de l’autre parent, la modification du nom d’usage de l’enfant lui appartenant seul.

En tout état de cause, l’enfant âgé de plus de 13 ans devra obligatoirement consentir à ce changement.

Simplification de la procédure :

La loi nouvelle permet à toute personne majeure de modifier son nom, définitivement ou à titre d’usage, en application de l’article 311-21 du Code Civil.

Le choix ainsi exercé se fera par simple déclaration à l’état civil mais ne sera possible qu’une fois dans la vie.

Pour ce faire, la démarche prendra la forme d’un formulaire déposé à la mairie du domicile ou du lieu de naissance. Le demandeur bénéficiera d’un délai d’un mois de délai pour confirmer sa décision en se présentant de nouveau en mairie.

Ce n’est qu’à l’issue de cette seconde présentation que le changement sera définitivement enregistré sur l’état civil.

Il ne sera nécessaire  de réaliser aucune autre formalité administrative, ni de justifier d’aucun intérêt légitime à l’inverse du changement de prénom.

A l’heure actuelle, l’article 61 du Code Civil institue une procédure assez lourde qui conditionne le changement de nom à une autorisation par décret.

La simplification qui interviendra le 1er juillet 2022 constituera donc une évolution notable et facilitera les démarches des justiciables.

Limites du choix :

La Loi n°2022-301 du 2 mars 2022 apparait comme une loi de compromis entre les positions divergentes des députés et des sénateurs.

Dans le rapport de la commission mixte paritaire, Monsieur Patrick VIGNAL, rapporteur pour l’Assemblée nationale, souligne ainsi que l’essence même de ce texte est « l’adjonction unilatérale, à titre d’usage, du nom du parent qui n’a pas transmis son nom à celui de l’enfant, et une simplification réelle de la procédure pour le citoyen ».

En effet, le changement de nom autorisé par la loi reste limité au seul choix du nom de la mère, du nom du père ou des deux.

C’est l’affiliation parentale qui dicte la teneur du patronyme.

Ainsi, la procédure de changement de nom,  autre que celui des parents est inchangée et demeure longue et encadrée.

La portée des dispositions de l’article 311-21 du Code Civil comporte donc des limites, celles de la famille, celles de la filiation.

Pour autant, la loi nouvelle représente une considérable avancée puisque le nom n’est plus imposé par les parents, il est choisi.

L’évolution de la procréation médicalement assistée

La nouvelle version de la loi de bioéthique est entrée en vigueur le 4 août 2021, son adoption ayant été en partie retardée par la crise sanitaire liée au COVID 19.

Son champ d’application va du droit d’accès aux origines des enfants nés d’une PMA en passant par la conservation des gamètes sans motif médical et la recherche sur les embryons et les cellules souches.

Mais cette législation tend surtout à élargir l’accès aux technologies déjà disponibles en matière de procréation médialement assistée, sans renoncer à leur encadrement.

Ces quelques lignes résument l’évolution du cadre légal de la PMA et ses conséquences liées à la filiation.

L’objet de la PMA :

Jusqu’alors, l’accès à la procréation médicalement assistée  était attaché au critère médical d’infertilité.

L’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique prévoit désormais que l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental.

Le texte ainsi modifié fait disparaitre l’indication médicale sur laquelle reposait le recours aux techniques scientifiques.

Pour autant, si l’objet de l’aide à la procréation a évolué, sa mise en œuvre demeure particulièrement encadrée.

Les demandeurs sont, en effet, accompagnés dans leur processus thérapeutique : celui-ci est nécessairement précédé d’entretiens particuliers de la femme ou du couple avec un ou plusieurs médecins et d’autres professionnels de santé (psychiatre, psychologue…etc.)

Cet encadrement tend bien sûr à procéder à une évaluation médicale et à vérifier la motivation des deux membres du couple ou de la femme non mariée.

Il est utile de rappeler que, quelque soit la technique utilisée, insémination artificielle ou fécondation in vitro, l’aide à la procréation relève de la médication.

Stimulations et traitements hormonaux, ponctions ovariennes avec anesthésie, inséminations du sperme recueilli et transferts d’embryons sont autant d’étapes réalisées par un médecin ou prescrits par un médecin.

Les demandeurs sont donc des patients qui s’exposent des traitements et actes médicaux ayant de possibles effets secondaires pour accéder à la parentalité.

Les entretiens particuliers permettent de leurs apporter une information complète « au regard de l’état des connaissances scientifiques (…), des possibilités de réussite ou d’échec des techniques d’assistance médicale à la procréation, de leurs effets secondaires et de leurs risques à court et à long termes ainsi que de leur pénibilité et des contraintes qu’elles peuvent entraîner ».

La remise d’un dossier‑guide viendra compléter cette information.

Les bénéficiaires de la PMA :

Jusqu’alors, l’accès à la procréation médicalement assistée était réservé aux couples hétérosexuels touchés par l’infertilité.

L’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique prévoit désormais que « tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l’assistance médicale à la procréation ».

Cette évolution est la conséquence directe de la transformation de l’objet de la PMA, le projet parental.

Toutes les femmes peuvent ainsi avoir recours aux techniques scientifiques, qu’elles soient en couple ou célibataire, fécondes ou non.

Ce dispositif est complété par un nouveau mode de filiation fondé sur une déclaration anticipée de volonté pour les enfants nés d’une PMA dans un couple de femmes.

Le couple établira une reconnaissance conjointe de l’enfant avant sa naissance auprès d’un notaire ce qui créera un lien ayant la même portée et les mêmes effets que la filiation biologique ou adoptive.

Toutes les femmes peuvent, en outre, bénéficier du remboursement des prestations d’aide médicale à la procréation par l’assurance maladie.

Il est utile de rappeler que les actes de procréation médicalement assistés sont pris en charge jusqu’au 43e anniversaire de la femme, sous accord préalable.

Cette prise en charge est limitée à une seule insémination artificielle par cycle, avec un maximum de six pour obtenir une grossesse et à quatre tentatives de fécondation in vitro pour obtenir une grossesse.

La filiation des enfants nés d’une PMA dans un couple de femmes est sécurisée par un nouveau mode de filiation fondé sur une déclaration anticipée de volonté. Elle permettra aux deux membres du couple de devenir ensemble, dès la naissance, les parents de l’enfant né de l’assistance médicale à la procréation à laquelle elles auront consenti ensemble.

Malgré la précision du dispositif, il n’est pas exclu que la loi rencontre des difficultés d’application dans les années à venir.

Certes, l’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique souligne que l’accès à la PMA ne peut faire l’objet d’aucune différence de traitement, notamment au regard du statut matrimonial ou de l’orientation sexuelle des demandeurs.

La mise en œuvre aura, cependant, à souffrir d’une différenciation liée à l’inégalité des territoires dans l’accès au soin.

A titre d’exemples, il existe 11 centres d’AMP en région Auvergne-Rhône-Alpes contre 5 en région Centre-Val de Loire.

Les centres d’AMP sont au surplus pour la plupart implantés en France métropolitaine et dans des villes de plus de 100 000 habitants.

 

Production de messages électroniques échangés  sur  un  site  de  rencontres : non-violation du droit au respect de la vie privée

Dans  son  arrêt  de  chambre rendu  le 7 septembre 2021,  la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est prononcé dans une affaire portant  sur  une  ingérence  faite  dans  la  vie  privée ,  non par  un État,  mais  par une  personne  privée.

Invoquant  l’article  8  sur le droit  au  respect  de  la  vie  privée  et  au  secret  de  la  correspondance,  une requérante  se  plaignait  que  les  juges  portugais  n’aient  pas  sanctionné  son  mari  pour  avoir  eu accès  et  produit  les  messages  électroniques  qu’elle  avait  échangés  sur  un  site  de  rencontres  dans  la procédure  qu’il  avait  engagée  en  vue  de  la  répartition  de  l’autorité  parentale  et  de  la  procédure  de divorce.

La  Cour  juge,  entre  autres,  que  les  effets  de  la  divulgation  des  messages  litigieux  sur  la  vie  privée  de la  requérante  ont  été  limités,  ces  messages  n’ayant  été  divulgués  que  dans  des  procédures  civiles dans  le  cadre  desquels  l’accès  du  public  aux  dossiers  de  ce  type  de  procédures  est  restreint. 

La  Cour note  aussi  que  les  messages  en  question  n’ont  pas  été  examinés  concrètement,  le  tribunal  aux affaires  familiales  de  LISBONNE  n’ayant  finalement  pas  statué  sur  le  fond  des  demandes  formulées par  le  mari. 

Pour  la  Cour,  les  autorités  portugaises  ont  mis  en  balance  les  intérêts  en  jeu  en respectant  les  critères  qu’elle  a  établis  dans  sa  jurisprudence.  En  outre,  dès  lors  que  la  requérante avait  renoncé  à toute  prétention  civile  dans le cadre  de la procédure  pénale,  seule  restait  à  trancher la  question  de  la  responsabilité  pénale  du  mari,  question  sur  laquelle  la  Cour  ne  saurait  statuer.

L’État  portugais  s’est  donc  acquitté  de  l’obligation  positive  qui  lui  incombait  de  garantir  les  droits  de la requérante au respect de sa vie privée et au secret de sa correspondance.

Divorce et crise sanitaire liée au COVID 19

 

Depuis le mois de mars dernier, la propagation du coronavirus a conduit les autorités à prendre des décisions pour protéger la population et freiner l’épidémie.

L’institution judiciaire n’a pas été épargnée par les mesures de fermeture et d’aménagement des procédures.

Si vous envisagez de divorcer ou avez d’ores et déjà engagé des démarches dans ce sens, il convient de savoir que la crise sanitaire liée au COVID 19 impactera nécessairement vos initiatives.

Les divorces conventionnels

Si les époux n’ont pas besoin de passer devant le juge pour dissoudre leur union, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire est encadré par un formalisme stricte.

Actuellement, deux difficultés se présentent dans cette procédure :

La première est liée à la mise en œuvre de l’article 229-4 du Code Civil selon lequel :

« L’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception ».

La réception du projet de convention par chacun des époux fait courir un délai de réflexion incompressible.

Dans le contexte actuel, les services postaux tentent d’assurer la continuité de leurs fonctions

Mais afin de garantir la sécurité de leurs clients et de leurs employés, ils ont suspendu  temporairement le recueil de signature pour la distribution des lettres recommandées.

Ces précautions sanitaires font ainsi obstacle à l’application du délai de 15 jours.

 

La seconde tient à la forme même du divorce puisque les époux « constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats ».

En effet, la convention de divorce par consentement mutuel doit être signée en présence des deux époux et des deux avocats.

L’article 7.2 du règlement intérieur national de la profession d’avocat précise que « L’acte (…) est signé par l’avocat ou les avocats rédacteurs désignés à l’acte » et que la convention de divorce par consentement mutuel « est signée, en présence physique et simultanément, par les parties et les avocats rédacteurs (…) sans substitution ni délégation possible ».

Le confinement ordonné par le gouvernement ne permet pas d’organiser la réunion commune permettant la lecture et la signature de l’acte.

Cette formalité ne peut donc être respectée.

Cependant, durant le confinement,  les démarches et discussions concernant le divorce par consentement mutuel peuvent se poursuivre.

Le décret  n° 2020-395 du 3 avril 2020 autorisant l’établissement d’un acte notarié sur support électronique permet notamment d’établir l’état liquidatif qui sera annexé la convention de divorce.

 

Les divorces judiciaires :

Les divorces contentieux ou les divorces par consentement mutuels judiciaires nécessitent une intervention du Juge pour le prononcé du divorce.

Madame la garde des Sceaux a annoncé la fermeture des juridictions dès le lundi 16 mars 2020 avec des exceptions concernant les audiences relevant de contentieux essentiels.

Cette décision a eu pour conséquence de suspendre toutes activités judiciaires.

A la suite, le plan de continuation d’activité – COVID 19 a précisé les missions essentielles à maintenir en matière civile, à savoir :

  • l’activité du référé et du traitement des contentieux civils ayant un caractère d’urgence,
  • la protection des personnes vulnérables.

Aussi, depuis le 16 mars 2020, les audiences devant le Juge aux Affaires Familiales près des Tribunaux Judiciaires sont naturellement reportées pour les procédures de divorce en cours.

Qu’il s’agisse des tentatives de conciliations, des mises en état ou des plaidoiries, toutes sont concernées.

Par ailleurs, il n’est pas possible de saisir les juridictions d’une nouvelle procédure car la plupart des greffes sont fermés.

Les Tribunaux Judiciaires ne disposent pas de personnel sur place pour consulter les messages adressés grâce au Réseau Privé Virtuel des Avocats.

Enfin, l’autorisation d’assigner dans le délai de 30 mois après l’ordonnance de non conciliation est prorogée de plein droit venant à échéance entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire

Ces  mesures ont été prévues à l’article 1 de l’ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période.

Il faut donc s’armer de patience jusqu’à ce que l’épidémie prenne fin.

5 conseils pour divorcer amiablement

Comment « réussir son divorce » ? Cette question peut sembler curieuse et piquante mais elle n’est pas si étonnante ou inhabituelle. Toute la surprise de l’interrogation tient à sa formule qui oppose implicitement la séparation victorieuse à l’échec du mariage.

Mariage et divorce ne sont pourtant que la même histoire qui est née, a vécu et s’achève après des moments de partage pour ouvrir une nouvelle page de vie, l’un sans l’autre.

Pour préparer au mieux cette étape, voici 5 conseils qui ne vous permettront peut-être pas de « réussir votre divorce » mais de divorcer amiablement.

1° – Être bien conseillé et bien accompagné


Dans toutes les procédures de divorce, l’intervention de l’avocat est obligatoire : la rupture amiable ne fait pas exception.

Chacun des époux doit avoir recours à son propre avocat qui représentera ses intérêts et uniquement ses intérêts.

Deux professionnels valent, en effet, mieux qu’un pour garantir le consentement libre des deux conjoint, sans risque de conflit d’intérêts, ni déséquilibre. Cela permet à Mr et Mme, Mr et Mr, Mme et Mme d’être guidés vers le divorce et éclairés chacun sur ses conséquences.

Ainsi, le choix de votre avocat qui doit répondre à vos attentes en termes de réactivité, de disponibilité, d’accessibilité et d’aisance, est important.

Ce professionnel va vous accompagner tout au long des discussions, procéder à toutes les formalités juridiques et administratives, répondre à vos questions des plus simples ou plus complexes et vous conseiller dans la recherche d’un accord équitable.

Lorsque chaque détail aura été vu et accepté, le duo d’avocats rédigera en collaboration la convention réglant le divorce et ses effets.

Cette convention sera signée par chacun des époux avant d’être transmise au notaire qui la conservera sous forme de minute : le dépôt lui conféra date certaine et force exécutoire.

Il est donc important de confier vos intérêts à un avocat qui vous convienne.

2°- S’inscrire dans le consensus


Le divorce par consentement mutuel est couramment appelé « amiable » car les époux se mettent d’accord sur la fin de leur mariage mais aussi sur les conséquences de la rupture.

Partage des biens, autorité parentale, résidence des enfants, pension alimentaire, prestation compensatoire, garde des animaux domestiques sont autant de sujets sur lesquels vous devrez vous entendre.

Même si la rupture est évidente, il n’est pas toujours simple de proposer, de dialoguer et de faire des compromis après la fin de la vie commune.

Les avocats qui vous accompagnerons dans votre divorce, seront de précieux intermédiaires et mèneront les discussions avec diplomatie.

Pourtant, vous devrez être prêts pour cette phase d’échanges qui précède l’accord global dans lequel chacun doit s’y retrouver avec équité.

D’autant que si une convention de divorce permet beaucoup de souplesse, la loi en fixe des limites notamment en matière de fiscalité et de partage.

Certaines volontés ou certains arrangements devront donc être adaptés ou remaniés pour garantir l’équilibre et assurer la légalité du divorce.

La collaboration entre avocats et la conciliation entre époux sont ainsi essentielles

3° – Distinguer l’affectif et le matériel


Le consentement mutuel fait du divorce un contrat rédigé sous forme de titres et de clauses qui doit régir la séparation pécuniaire, le partage de biens et l’organisation d’une famille divisée.

Entre les lignes de la convention, se profile un futur avec de nouveaux projets, de nouvelles aspirations, de nouvelles acquisitions mais l’un sans l’autre.

Or ce n’est pas parce que la vie commune à cesser et que l’on vit chacun chez soi, qu’il est facile de parler d’argent, de maison, de bijoux de famille, de comptes bancaires et de crédits.

Vous n’avez certes pas besoin d’être en parfaite symbiose pour divorcer mais vous devez au moins différencier la séparation du couple de ses conséquences.

Un passé trop emprunts de désillusions et de rancœurs peut être un frein aux échanges et aux accords destinés à mettre en œuvre l’avenir séparé.

Reproches sur l’ancienne vie de couple ou sur l’initiative de l’éloignement, laissez place à l’estime et au bon sens !

La meilleure solution est de détacher l’affect et le patrimoine pour divorcer et avancer vers l’apaisement.

L’amiable nécessite donc des rapports distanciés et une bonne intelligence.

  4° – Contracter, c’est choisir


Comme vous l’aurez compris, la convention va régler chaque détail du divorce en reprenant vos accords et les consacrer avec force de loi.

Votre divorce sera donc le fruit de vos propositions, de vos compromis et de vos préférences : un équilibre sera trouvé ensemble pour que chacun soit rempli dans ses droits.

Le consentement mutuel porte bien son nom puisque les époux s’entendent sur ce qu’ils souhaitent pour eux mais aussi pour leurs enfants, guidés par les conseils de leurs avocats.

A l’inverse, le divorce judiciaire laisse à un Autre la liberté de décider pour vous et de trouver des solutions de vos désaccords.

Malheureusement, l’équité du Juge ne vaudra jamais l’équilibre trouvé par les époux pour gérer les conséquences de leur séparation.

La différence entre jugement et convention de divorce est toute simple : le premier est imposé, la seconde est consentie.

Et même si des problématiques affectives encombrent les discussions, la situation peut toujours être débloquée grâce au Droit Collaboratif pour mener au divorce par consentement mutuel.

La convention est donc le meilleur moyen de choisir son divorce pour mieux le vivre.

5° – Rester attentif à l’intérêt des enfants


Si l’histoire de votre couple s’arrête, votre famille va continuer d’exister : vos enfants vont donc s’inviter dans les discussions du divorce et devront être informés de leur droit à être entendus par le Juge.

L’organisation de leur quotidien, leur cadre de vie, leur confort matériel et leur bien-être moral sera au centre de vos préoccupations.

Bien sûr le premier point à régler sera la résidence des enfants chez l’un ou l’autre des parents ou chez l’un et l’autre en alternance.

En cas de résidence alternée, le séquençage pourra d’ailleurs varier entre le modèle semaines paires  /semaines impaires ou le découpage 2-2/5-5 ou encore toute autre division plus adéquate.

Vous ne devrez cependant pas oublier que certains enfants sauront s’adapter plus facilement aux changements réguliers de lieux de vie alors que d’autres ne pourront s’épanouir que dans la sédentarité.

Ensuite le second point à régler sera celui de la prise en charge des frais d’entretien et à d’éducation des enfants et la nécessité de prévoir le versement d’une pension alimentaire.

Cette pension n’exclura pas forcément un partage des frais si nombreux de scolarité, cantine, transport, nourrisse, activités extrascolaires, complémentaire santé, frais médicaux non remboursés, assurance…etc.

Quelques soient vos choix, l’important est de garder à l’esprit que vous devez tenir compte de la maturité de vos enfants, de leurs besoins et de leur personnalité.

Reconnaissance de la filiation des enfants nés d’une mère porteuse et libre choix des États dans les moyens pour y parvenir

Dans l’arrêt Mennesson c. France (n° 65192/11) du 26 juin 2014, deux enfants nées en Californie d’une GPA et les parents d’intention se plaignaient de ne pouvoir obtenir en France, la reconnaissance de la filiation légalement établie aux États-Unis.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme avait conclu qu’il n’y avait pas eu violation du droit des requérants au respect de leur vie familiale, mais qu’il y avait eu violation du droit au respect de la vie privée des enfants.

Le 16 février 2018, la cour de réexamen des décisions civiles a fait droit à la demande de réexamen du pourvoi en cassation formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 18 mars 2010, qui avait annulé la transcription sur les registres de l’état civil français des actes de naissance américains des enfants Mennesson.

Dans le cadre de ce réexamen de ce pourvoi en cassation, la Cour de Cassation a adressé, suite à son arrêt du 5 octobre 2018, à la Cour européenne des droits de l’homme une demande d’avis consultatif quant à la nécessité, au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, d’une transcription d’un acte de naissance d’enfant né d’une GPA, en ce que cet acte désignerait la “mère d’intention”, indépendamment de toute réalité biologique.

La Cour européenne des droits de l’homme a  rendu son avis le 10 avril 2019 et rend, à l’unanimité, l’avis suivant :

Pour le cas d’un enfant né à l’étranger par gestation pour autrui (GPA) et issu des gamètes du père d’intention et d’une tierce donneuse et alors que le lien de filiation entre l’enfant et le père d’intention a été reconnu en droit interne,

  1. le droit au respect de la vie privée de l’enfant, au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention, désignée dans l’acte de naissance légalement établi à l’étranger comme étant la « mère légale ».
  1. le droit au respect de la vie privée de l’enfant ne requiert pas que cette reconnaissance se fasse par la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance légalement établi à l’étranger ; elle peut se faire par une autre voie, telle l’adoption de l’enfant par la mère d’intention.

CEDH, demande n° P16-2018-001, avis du 10 avril 2019

Suite à cet avis, la Cour de cassation se réunira prochainement en formation plénière pour se prononcer dans le cadre du pourvoi sur lequel elle avait alors sursis à statuer.

L’évolution de la présomption de paternité

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a été définitivement adoptée et publiée au journal officiel du 24 mars 2019.

Quelques jours auparavant, le Conseil Constitutionnel a par décision n° 2019-779 DC du 21 mars 2019 partiellement censuré le texte notamment les dispositions visant à confier aux caisses d’allocations familiales, à titre expérimental et pour une durée de trois ans, la délivrance de titres exécutoires portant sur la modification du montant d’une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

Conseil Constitionnel 21 mars 2019 N ° 2019-778 DC

Concernant les dispositions visant à développer les modes de règlement alternatifs des différends, il a  jugé que le législateur, qui a entendu réduire le nombre des litiges soumis au juge, a poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice.

Avec une réserve d’interprétation, la recevabilité de certaines demandes en matière civile sera donc subordonnée à la tentative de règlement amiable préalable.

L’entrée en vigueur de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 entraine donc une évolution importante en droit de la famille et en droit des personnes.

Mais les bouleversements se feront par pallié, certains articles étant entrés en vigueur est immédiatement tandis que d’autres doivent attendre  des mesures d’application ou de coordination.

Parmi toutes les dispositions de la Loi concernant les procédures contentieuses de divorce, le mariage des majeurs protégés, l’attribution du logement de la famille au concubin après rupture, le consentement à la procréation médicalement assistée par acte notarié et la simplification du changement de régime matrimonial, il en est une qui a fait peu parlé d’elle.

Elle concerne la présomption paternité du mari de la mère.

La filiation se prouve par l’acte de naissance de l’enfant, par l’acte de reconnaissance ou par l’acte de notoriété constatant la possession d’état

Par l’effet de la loi, le mari de la mère est présumé être le père de l’enfant conçu ou né pendant le mariage en application de l’article 312 du Code Civil.

Ainsi, l’enfant conçu avant le mariage avant la célébration de l’union ou pendant le mariage avant séparation du couple est présumé être celui de l’époux.

Pour aider à déterminer la date de conception de cet enfant, la loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du trois centième au cent quatre-vingtième jour, inclusivement, avant la date de la naissance.

Ces délais correspondent aux gestations les plus courtes et les plus longues connues au moment où le texte a été promulgué, c’est-à-dire le 2 avril 1803.

La présomption de paternité du mari de la mère de l’enfant est donc un concept stable du droit français qui a survécu à la restauration, à l’empire et à la république.

Pourtant elle n’est pas irréfragable : c’est à celui qui conteste la véracité d’une reconnaissance d’apporter la preuve contraire est recevable pour combattre cette présomption.

Ce principe est cependant réduit par l’article 313 ancien du Code Civil qui l’écarte « lorsque l’acte de naissance de l’enfant ne désigne pas le mari en qualité de père » mais encore « en cas de demande en divorce ou en séparation de corps, lorsque l’enfant est né plus de trois cents jours après la date soit de l’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce ou des mesures provisoires, soit de l’ordonnance de non-conciliation, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la demande ou la réconciliation ».

Pragmatique, le droit civil envisage toutes les circonstances entourant la conception de l’enfant qu’elle soit intervenue lors de la vie commune précédent le mariage, durant le mariage lui-même que la communauté de vie est cessé ou non.

La Loi nouvelle dans son 9°, l’article 22 vient épousseter l’article 313 pour le moderniser et retient désormais que la présomption de paternité succombe à  « l’introduction de la demande en divorce ou en séparation de corps ou après le dépôt au rang des minutes d’un notaire de la convention de divorce ».

En tout état de cause, les dispositions concernant l’acte de naissance de l’enfant qui mentionne le nom du mari en qualité de père sont inchangées.

Ces dispositions sont entrées en vigueur le lendemain de la publication, le 25 mars 2019.

Il faut rappeler qu’en parallèle, une autre disposition du Code Civil a été modifiée par la Loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie.

Comme le souligne Monsieur le Ministre de l’Intérieur dans sa circulaire du 28 février 2019« l’article 316 du code civil relatif à la filiation par reconnaissance est modifié pour permettre, en amont, un contrôle préventif des reconnaissances de filiation » dans le but de lutter contre la reconnaissance de filiation effectuée dans le but exclusif d’obtenir ou de favoriser la délivrance d’un titre de séjour parent d’enfant français.