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L’actualité du contentieux de la nationalité et du droit au séjour au travers des évolutions législatives et de la jurisprudences civiles et administratives

La combinaison du référé liberté avec les différentes procédures concernant l’étranger placé en rétention administrative

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Le placement en rétention administrative d’un étranger en séjour irrégulier est une décision relevant de la compétence du représentant de l’État dans le Département.

Toutefois, si la privation de liberté ressort initialement d’un arrêté préfectoral, elle n’exclut pas l’intervention des juridictions judiciaires dans le cadre de la prolongation de cette mesure.

Le contentieux de la rétention s’illustre ainsi par une double compétence du juge civil et du juge administratif qui donne lieu à une succession d’instances devant l’un et l’autre des ordres juridictionnels. Dans leur rôle respectif, le Juge des Libertés et de la Détention est le gardien des libertés individuelles tandis le Juge Administratif assure le contrôle de la légalité des actes.

Mais cette naïve distinction devient plus ténue lorsque les procédures relevant des articles R 552-17 du Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile et L 521-2 du Code de Justice Administrative sont initiées.

L’arrêt du Conseil d’État du 11 juin 2015 est une parfaite illustration de l’articulation complexe des compétences exclusives et/ ou concurrentes des juges civils et administratifs.

Conseil d’Etat 11 juin 2015 n° 390704

En l’espèce, un ressortissant géorgien a fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire français du d’assortie d’un placement en rétention administrative par le Préfet des Pyrénées Orientales. Le 13 avril 2015, son recours en annulation à l’encontre de ces décisions a été rejeté par le Tribunal Administratif de MONTPELLIER. Le lendemain, le Juge des Libertés et de la Détention a ordonné la prolongation de la rétention administrative pour une durée de 20 jours.

Ce délai n’a pas permis d’éloigner l’étranger qui a été prorogé pour 20 jours supplémentaires le 4 mai 2015 par ordonnance du Juge des Libertés et de la Détention. Pour autant la rétention n’a pas permis d’organiser le départ suite à deux refus d’embarquer.

L’étranger a donc été transféré le 14 mai 2015 dans un autre centre. Fort de ce changement de ressort territorial, il a saisi le Juge des Libertés et de la Détention d’une demande de remise en liberté. Le 15 mai 2015, sa requête fondée sur un avis du médecin de l’ARS saisi par l’unité médicale du Centre a, cependant, été rejetée.

Il s’est donc retourné vers le Président du Tribunal Administratif de VERSAILLES qui a fait droit à sa demande le 18 mai 2015 dans le cadre d’un référé liberté.

A l’occasion de l’appel du Ministre de l’intérieur, il convient de revenir sur cette jurisprudence dans laquelle la complexité procédurale s’affiche, portée par l’astuce des avocats et soutenue par les alternatives offertes par le législateur.

– Le principe : La procédure spéciale de l’article L. 512-1 III du CESEDA est exclusive des référés du Titre V du Code de Justice administrative :

Au soutien de son recours en annulation de l’ordonnance du 18 mai 2015, le Ministre de l’intérieur argue de l’irrecevabilité de la requête en référé liberté fondée sur l’article L 521-2 du Code de Justice Administrative.

Cette question de la compatibilité entre la procédure spéciale contre une mesure d’éloignement suite au placement en rétention administrative et celle issue du contentieux administratif général n’est pas nouvelle.

Les juges du Conseil d’État ont pris position successivement sur les dispositions du Code Justice Administrative dont l’application en association à l’article L. 512-1 III du CESEDA posait problème.

Ainsi les principes qui permettent aux présidents de tribunal administratif de rejeter, par ordonnance, des conclusions entachées d’une irrecevabilité manifeste non susceptible d’être couverte en cours d’instance ne sont pas applicables au jugement des requêtes formées contre les mesures d’éloignement.

Conseil d’Etat 23 septembre 1992 n° 132388

De même, les recours dirigés contre les arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière doivent être regardés comme exclus du champ d’application des dispositions de l’article R. 153-1 du Code de Justice Administrative s’appliquant à la communication aux parties du moyens relevé d’office.

Conseil d’Etat 6 juillet 1994 n° 159288

Le législateur a également entendu exclure l’application les dispositions selon lesquelles les décisions qui doivent être motivées en vertu de la loi du 11 juillet 1979 ne peuvent légalement intervenir qu’après que l’intéressé a été mis à même de présenter des observations écrites ou orales.

Conseil d’Etat 14 mars 2001 n° 208923

Le caractère exclusif de la procédure spéciale de l’article L. 512-1 III du CESEDA a donc déjà balayé nombres de principes du contentieux administratif. Il trouve ici à s’appliquer aux procédures de référé dans leur ensemble.

Le Conseil d’état avait déjà exclu la possibilité d’exercer un référé suspension à l’encontre d’un arrêté décidant la reconduite à la frontière d’un étranger, la spécificité procédurale liée à cette mesure d’éloignement se traduisant par le caractère non exécutoire de arrêté pendant le délai de recours ouvert à son encontre.

Conseil d’Etat 26 janvier 2001 n° 229565

Dans l’arrêt du 11 juin 2015, il attache au référé liberté cette même exclusion et l’applique à l’ensemble des procédures fondées sur le Titre V du Code de Justice administrative.

Là encore, cette solution n’est ni innovante, ni surprenante : l’intervention du juge des référés dans le cas où les mesures par lesquelles il est procédé à l’exécution d’une mesure d’éloignement comportent des effets qui, en raison de changements dans les circonstances de droit ou de fait depuis l’intervention de cet arrêté, excèdent le cadre qu’implique normalement sa mise à exécution se combine avec le mécanisme particulier de l’article L. 512-1 III du CESEDA.

Conseil d’Etat 14 janvier 2005 n° 276123

– L’exception : Les effets de l’exécution de la mesure d’éloignement excédant ceux qui s’attachent normalement à sa mise à exécution en raison de changements dans les circonstances de droit ou de fait :

Comme en toute chose, le principe connait une exception tenant non pas à la légalité de la mesure d’éloignement ou au placement en rétention administrative mais aux effets manifestement excessifs de l’éloignement.

Ainsi la mise à exécution d’une obligation de quitter le territoire français est envisagée dans toutes ses conséquences envers le migrant et ouvre droit à une voie de recours supplémentaire en dehors des cas des articles L. 512-1 III et L 552-1 et suivants du CESEDA.

L’office du Tribunal Administratif relève, en effet, du contrôle de légalité au fond de la mesure d’éloignement et de ses corollaires. L’intervention du Juge des Libertés et de la Détention est cantonné, quant à lui, à la prolongation de rétention administratif et à son interruption en présence de circonstances nouvelles de fait ou de droit.

Dans le cadre du référé liberté, le juge de l’urgence a compétence pour prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde des libertés fondamentales concernant l’exécution de la décision de retour.

La combinaison de ces différentes procédures ne peut dès lors être envisagée que dans le schéma temporel présenté par l’ordonnance du 11 juin 2015 qui se déroule au fils des étapes successives.

La compétence exclusive du Juge des Libertés et de la Détention pour mettre fin au placement en rétention en dehors des effets de l’exécution de la mesure d’éloignement est strictement affirmée par le Conseil d’État.

Conseil d’État 15 avril 2016 n°398550

L’avis du médecin de l’Agence Régionale de Santé est donc une circonstance nouvelle de fait et de droit retenant l’attention du juge administratif des référés et propre à changer la donne.

Alerté par l’unité médicale du Centre de Rétention Administrative, le MARS a le 4 mai 2015 estimé dans l’espèce que l’état de santé de l’étranger imposait une prise en charge médicale dont le défaut pouvait entrainer des conséquences d’une exceptionnelle gravité et que le traitement approprié qui devait être poursuivi pendant un an, n’existait pas dans le pays d’origine.

C’est cet avis qui a permis au Juge des Référés de se saisir de cette situation où les modalités selon lesquelles il est procédé à l’exécution d’une telle mesure relative à l’éloignement forcé d’un étranger emportent des effets qui, en raison de changements dans les circonstances de droit ou de fait survenus depuis l’intervention de cette mesure et après que le juge, saisi sur le fondement de l’article L. 512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, a statué ou que le délai prévu pour le saisir a expiré, excèdent ceux qui s’attachent normalement à sa mise à exécution.

Pourtant, il n’avait pas réussi à convaincre le Juge des Libertés et de la Détention dont l’appréciation de cette circonstance grave semble différer. Si cet élément nouveau oblige de représentant de l’État à procéder à un réexamen de la situation du migrant, il n’a pas permis de faire cesser la rétention administrative.

Il est curieux de considérer que la mise à exécution de la mesure d’éloignement susceptible d’intervenir à tout moment et portant une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté personnelle de l’étranger du fait de ses conséquences d’une exceptionnelle gravité sur son état de santé, est sans effet sur une décision de privation de liberté.

Cette divergence d’analyses témoigne de la réelle difficulté pour le juge civil d’entendre que le placement en rétention administrative doit rester une mesure exceptionnelle reposant sur des circonstances particulières conformément aux principes issus de la directive dite « retour ».

Rappelons qu’il y a un an, la Cour de Justice de l’Union Européenne avait clairement affirmé que l’article 15, paragraphes 3 et 6, de la directive 2008/115 doit être interprété en ce sens que le contrôle que doit effectuer l’autorité judiciaire saisie d’une demande de prolongation de la rétention d’un ressortissant d’un pays tiers doit permettre à cette autorité de statuer sur le fond, au cas par cas, sur la prolongation de la rétention du ressortissant concerné, sur la possibilité de substituer à la rétention une mesure moins coercitive ou sur la remise en liberté de ce ressortissant, ladite autorité étant ainsi compétente pour se fonder sur les faits et les preuves produits par l’autorité administrative l’ayant saisie ainsi que sur les faits, les preuves et les observations qui lui sont éventuellement soumis lors de cette procédure.

CJUE -3ème chbre 5 juin 2014 Affaire C 146/14 PPU

Cette jurisprudence qui pose le principe d’un réexamen des conditions de fond ayant servi de fondement à la rétention initiale du ressortissant, n’a pas porté ses fruits.

Tentative de définition du droit d’être entendu dans le cadre d’une décision de retour

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La Loi n°2011-672 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité du 16 juin 2011 assurant la transposition en droit interne des normes européennes a fêté l’anniversaire de son adoption.

En quatre ans, elle a réorganisé en profondeur le contentieux du droit des étrangers en modifiant notamment l’ordre d’intervention du juge administratif et du juge judiciaire lors du placement d’un étranger en rétention administrative.

En quatre ans, elle a suscité houleux débats sur l’application des principes issus la directive dite « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 afin de leur donner toutes leur dimension et leur portée.

En quatre ans, elle a impacté lourdement les pratiques des préfectures, des avocats, des juridictions nationales et des associations de défense des droits des étrangers.

Bien que la Cour de Justice de l’Union Européenne n’ait eu de cesse de préciser les règles communes applicables au retour, à l’éloignement et à la rétention pour favoriser la cohérence des droits nationaux et dessiner une ensemble uniforme, certaines nuances restent encore à préciser.

Tel était le cas jusqu’alors du droit d’être entendu de l’étranger faisant l’objet d’une décision de retour.

Dans un arrêt du 5 juin 2015, le Conseil d’État délivre son analyse finale de la mise en œuvre de cette prérogative en dégageant l’administration de toute obligation de mettre l’étranger à même de présenter ses observations de façon spécifique sur la décision l’obligeant à quitter le territoire français ou sur la décision le plaçant en rétention dans l’attente de l’exécution de la mesure d’éloignement.

CE 5 juin 2015 Requête n°375423

Cette jurisprudence est l’occasion de revenir le droit d’être entendu dans le cadre d’une décision de retour et de tenter d’en donner une définition.

– Droit d’être entendu et droits de la défense :

Les droits de la défense trouvent leur origine en droit interne dans l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 au terme duquel : « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ».

A l’occasion de son contrôle de la Loi relative au développement de la prévention des accidents du travail, le Conseil Constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle des droits de la défense érigés en principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

Cons. Constit. 2 décembre 1976 – Décision N° 76-70

Trente ans plus tard, les sages affinent leur définition en indiquant que « doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d’une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle ».

Cons. Constit. 30 mars 2006 – Décision n°2006-535)

Dans le cadre européen, les traditions constitutionnelles communes aux États membres ont inspiré les droits fondamentaux et principes généraux du droit.

Tout naturellement, les droits de la défense ont donc trouvé leur place au sein de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales. Son article 6-3 retient le droit pour la personne accusée à l’information, à la préparation de sa défense, à l’assistance d’un avocat, à l’audition et l’interrogation des témoins ainsi que l’assistance d’un interprète.

A leur tours, les juges européens ont affirmé que « le respect des droits de la défense dans toute procédure susceptible d’aboutir à des sanctions, notamment à des amendes ou astreintes(…) doit être observé, même s’il s’agit d’une procédure de caractère administratif ».

CJCE 13 février 1979 Affaire 85/76

Quelques années plus tard, la Cour de Justice a élargi le champ d’application de ce principe fondamental du droit communautaire à toute procédure ouverte à l’encontre d’une personne et susceptible d’aboutir à un acte faisant grief à celle-ci même en l’absence de toute réglementation concernant la procédure en cause.

CJCE 10 juillet 1986 Affaire 234/84

C’est ainsi que le droit pour une personne d’être entendue au cours de la procédure au terme de laquelle il sera statué à son égard va se développer.

Dans le prolongement du droit d’être informé, le justiciable bénéficie non plus seulement de la prérogative d’être informé dans le plus court délai et dans une langue qu’il comprend, des motifs des sanctions envisagées ou des éléments sur lesquels l’administration entend fonder sa décision mais également de la possibilité de présenter des observations.

CJCE 18 décembre 2008 Affaire C-349/07

De jurisprudences en directives, le droit d’être entendu s’est insinué dans l’ensemble des domaines de compétence de l’Union Européenne sans entamer la souveraineté des États.
En 2013, la Cour de Justice de l’Union Européenne a ainsi jugé que le droit d’être entendu relève des droits de la défense figurant au nombre des droits fondamentaux faisant partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union européenne et consacrés à l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’UE.

CJUE 10 septembre 2013 Affaire C-383/13 PPU

– Droit d’être entendu et décision de retour :

Malgré de bonnes intentions, le contentieux du droit des étrangers dérivé de la Directive 2008/115/CE dite « retour » a souffert d’un aménagement spécifique de l’exercice du droit d’être entendu. Les garanties qu’un ressortissant d’un pays tiers pouvait tirer de cette prérogative, s’en sont dès lors trouvées réduites comme peau de chagrin.

L’arrêt du Conseil d’État du 5 juin 2015 s’inscrit dans une lignée de jurisprudences explicatives restrictives.

Tout a commencé par un tâtonnement des juridictions administratives françaises bien mal en peine de déterminer la portée et la mise en œuvre de ce droit aussi imprécis dans sa définition que dans ses garanties procédurales.

Le droit d’être entendu a d’abord été cantonné aux mesures prises par les institutions et organes de l’Union européenne sans pouvoir être invoqué à l’encontre des décisions portant obligation de quitter le territoire français et fixant le délai de départ volontaire.

CAA LYON 18 décembre 2012 n° 12LY00891 et 12LY01078

Mais la Cour de Justice de l’Union Européenne ne l’entendait pas ainsi, jugeant que le droit des ressortissants des pays tiers d’être entendus s’applique à la décision au retour.

CJUE 10 septembre 2013 Affaire C-383/13 PPU

Compte tenu de l’autonomie procédurale des États membres tenant à l’absence de règles précises issues notamment de la directive retour, les juges européens devaient cependant retenir que tout manquement à ce droit n’était pas de nature à entacher systématiquement d’illégalité une décision.

A quelles conditions fallait-il donc appliquer le droit d’être entendu spécifiquement ou non à la décision de retour ?

Le Conseil d’État est venu répondre à cette question dans le cadre d’une obligation de quitter le territoire français venant assortir un refus de titre de séjour consécutif à une demande explicite. Le postulat de son raisonnement repose sur une très discutable évidence selon laquelle « lorsqu’il sollicite la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour, l’étranger, en raison même de l’accomplissement de cette démarche qui tend à son maintien régulier sur le territoire français, ne saurait ignorer qu’en cas de refus, il pourra faire l’objet d’une mesure d’éloignement ».

Le droit d’être entendu n’implique donc pas que l’administration ait l’obligation de mettre l’intéressé à même de présenter ses observations de façon spécifique sur la mesure d’éloignement, dès lors qu’il a pu être entendu avant que n’intervienne la décision refusant de lui délivrer un titre de séjour.

CE 4 juin 2014 requête N° 370515

Contre toute attente, la Cour de Justice de l’Union Européenne a pris le même chemin que celui de la juridiction française : retenant qu’une décision de retour découle nécessairement de celle constatant le caractère irrégulier du séjour de l’intéressé, elle a jugé que les autorités nationales, lorsqu’elles envisagent d’adopter concomitamment une décision constatant le séjour irrégulier et une décision de retour, ne doivent pas nécessairement entendre l’intéressé spécifiquement sur la décision de retour, dès lors que l’étranger a eu la possibilité de présenter, de manière utile et effective, son point de vue sur l’irrégularité de son séjour et sur les motifs pouvant justifier, en vertu du droit national, que les autorités s’abstiennent de prendre une décision de retour.

CJUE 5 novembre 2014 Affaire C 166/13

Un mois plus tard, les juges européens sont allés encore plus loin en précisant que les autorités nationales compétentes ne sont pas tenues de prévenir le ressortissant de ce qu’elles envisagent d’adopter à son égard une décision de retour mais également de lui laisser un délai de réflexion avant de recueillir ses observations.

Pour autant, le droit d’être entendu doit s’appliquer indépendamment à la décision de retour si le ressortissant ne peut pas raisonnablement se douter des éléments susceptibles de lui être opposés ou ne serait objectivement en mesure d’y répondre qu’après avoir effectué certaines vérifications ou démarches en vue notamment de l’obtention de documents justificatifs.

CJUE, 11 décembre 2014 Affaire C-249/13

Aussi proche soit-il du principe du contradictoire applicable à tout procès en équité, le droit d’être entendu est encadré plus strictement : il s’en distingue tant par sa portée que par sa mise en œuvre.

Ainsi le droit d’être entendu avant l’adoption d’une mesure individuelle affectant défavorablement l’intéressé souffre d’une présomption de régularité sauf si l’étranger établit avoir effectivement été privé de la garantie de faire valoir ses observations.

De plus, il ne se conjugue pas avec le droit d’être avisé qu’une décision de retour est envisagée suite à un refus de titre de séjour, cette perspective étant induite dès la demande de titre.

Enfin, il ne crée aucune obligation pour l’administration de mettre l’étranger à même de présenter ses observations de façon spécifique sur la décision l’obligeant à quitter le territoire français ou sur la décision le plaçant en rétention dans l’attente de l’exécution de la mesure d’éloignement sauf si la décision de retour semble imprévisible.

A l’aube des débats parlementaires portant sur la loi relative à l’immigration, cette définition restrictive ne rassure pas sur le sort des garanties procédurales dont bénéficient les ressortissants étrangers de pays tiers et appelle à une vigilance sur toute éventuelle limitation des droits de la défense.

De la rétroactivité de la loi pénale plus douce appliquée au délit de séjour irrégulier

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Il y a deux ans, le législateur palliait l’impossibilité de placer en garde à vue un étranger susceptible d’avoir commis l’infraction de séjour irrégulier en adoptant la Loi du 31 décembre 2012.

La retenue pour vérification du droit au séjour trouvait sa place dans le CESEDA à l’article L 611-1-1 un peu à l’écart des mesures coercitives du Code de Procédure Pénale.

L’avènement de la retenue ne doit pas faire oublier que la loi n°2012-1560 a également modifié le régime des infractions liées au séjour irrégulier des étrangers qu’il s’agisse d’aide, d’entrée ou d’obstruction à l’éloignement.

La rédaction de l’article L 624-1 du CESEDA a tenté de s’adapter aux impératifs la directive « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 qui doit être interprétée dans le sens qu’elle s’oppose à la répression par les États membres du séjour irrégulier par des sanctions pénales d’un ressortissant d’un pays tiers qui, tout en séjournant irrégulièrement sur le territoire dudit État membre et n’étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n’a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l’article 8 de cette directive et n’a pas, en cas de placement en rétention en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention.

C’est dans cet esprit que les juges de la Chambre Criminelle ont annulé un arrêt de la Cour d’Appel de LYON du 30 août 2013 condamnant un étranger en situation irrégulière à une peine d’un an d’emprisonnement et cinq ans d’interdiction du territoire français pour soustraction à l’exécution d’une mesure de reconduite à la frontière en récidive.

Cass. Crim. 1er avril 2015 Pourvoi n° 13-86418

Le 13 mars 2012, le Préfet du GARD a pris à l’encontre du prévenu obligation de quitter le territoire national. Quelques mois plus tard, l’étranger était condamné pour soustraction à une mesure d’exécution par décision du 7 septembre 2012. Sous le coup de la mesure d’éloignement précitée, il avait refusé d’embarquer à bord d’un avion en partance pour l’étranger.

A sa sortie de la maison d’arrêt le 24 octobre 2012, l’étranger s’est vu notifié un arrêté de rétention administrative pris par le Préfet du RHÔNE. La mesure privative de liberté succédait immédiatement à l’exécution de la condamnation pénale.

Mais moins de 3 heures après le placement, l’étranger était conduit à l’embarquement et s’opposait avec force à son éloignement.

La tentative avortée de reconduite est intervenue avant l’expiration du délai de recours de 48 heures contre l’arrêté de placement en rétention administrative, sans que l’étranger puisse user de ce droit.

Poursuivi une nouvelle fois pour soustraction à une mesure d’exécution de l’obligation de quitter le territoire français, l’étranger est condamné par la Cour d’Appel de LYON en état de récidive légale.

L’arrêt de la Cour de Cassation de 1er avril 2015 ouvre une discussion sur la force normative de la directive « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 conjugué au principe issu du droit interne de la rétroactivité de la loi pénale plus douce.

– De l’application dans le temps de la loi pénale plus douce :

La rétroactivité de la loi pénale plus douce dérive du principe de nécessité des peines garanti par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
Au terme d’un arrêt du 20 janvier 1981, les sages de la République ont reconnu la valeur constitutionnelle de ce principe lors de l’examen de la Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes soumise à leur contrôle.

Conseil Constitutionnel 20 janvier 1981, no 80-127 DC

Aussi l’article 112-1 du Code Pénal précise-t-il que « les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ».

On doit à la procédure de question prioritaire de constitutionnalité d’avoir rappelé que le fait de ne pas appliquer aux infractions commises sous l’empire de la loi ancienne la loi pénale nouvelle, plus douce, revient à permettre au juge de prononcer les peines prévues par la loi ancienne et qui, selon l’appréciation même du législateur, ne sont plus nécessaires.

Conseil Constitutionnel 3 décembre 2010, n° 2010-74 QPC

L’application de ce principe de clémence collective n’est donc ni poussiéreux, ni légendaire dans le temps judiciaire.

La Cour de Cassation l’a appliqué tout naturellement au délit de soustraction à une mesure d’exécution d’une obligation de quitter le territoire français modifié par la Loi n°2012-1560 du 31 décembre 2012.

La Cour d’Appel de Lyon ne s’était pas saisi de cette rétroactivité du texte d’incrimination devant « la volonté délibérée et persistante de l’intéressé de se maintenir sur le territoire français » malgré la décision d’éloignement prise par un arrêté du préfet du Gard le 13 mars 2012.

Pourtant la rédaction nouvelle de l’article L 624-1 du CESEDA incriminant le fait pour tout étranger qui, faisant l’objet d’une mesure d’éloignement s’est maintenu irrégulièrement sur le territoire français sans motif légitime, après avoir fait l’objet d’une mesure régulière de placement en rétention ou d’assignation à résidence ayant pris fin sans qu’il ait pu être procédé à son éloignement devait bénéficier au prévenu.

Le délit ne pouvait dès lors être constitué en tous ses éléments avant que le délai maximal de la rétention administrative ne soit expiré, à savoir quarante cinq jours.

Les juges de la Haute Cour ne s’y sont pas trompé et ont sanctionné par la même un usage de l’article L 551-1 du CESEDA sans considération des impératifs de nécessité et proportionnalité imposés par la législation européenne.

La tentative d’éloignement étant intervenue quelques heures après la sortie de maison d’arrêt, il n’y avait pas lieu à maintien au Centre de Rétention de l’étranger « pour le temps strictement nécessaire à son départ ».

– De la Conformité du raisonnement aux principes issus de la directive retour :

L’arrêt du 1er avril 2015 démontre –si besoin était- à quel point le juge français peine à intégrer la législation européenne dans son appréciation. Dire le droit relève désormais du calcul d’une aire hexagonale dans une géométrie Schengen.

L’interprétation des dispositions de la Directive « retour » est donc régulièrement à l’origine d’interrogations sur sa compatibilité avec le droit interne en matière de rétention administrative et d’infractions à la législation des étrangers.

C’est ainsi qu’en 2012, la Cour de Cassation a admis que cette directive s’oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier par une peine d’emprisonnement.

Cass. Crim. Avis n° 9002 du 5 juin 2012

Cass. Civ 1ère 5 juillet 2012 Pourvoi n°11-30371

Cass. Civ 1ère 5 juillet 2012 Pourvoi n°11-19250

Cass. Civ 1ère 5 juillet 2012 Pourvoi n°11-30530

Le 28 janvier 2015, la même directive a conduit les juges de cassation à saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne d’une question préjudicielle portant sur l’article L 621-2 du CESEDA réprimant l’infraction d’entrée irrégulière.

Cass. Civ. 1ère 28 janvier 2015 Pourvoi n°13-28349

En l’espèce, les juges de la haute Cour retiennent qu’un étranger ayant fait l’objet d’un placement en rétention administrative ou d’une assignation à résidence ne peut être poursuivi du chef de soustraction à l’exécution d’une décision de reconduite à la frontière que si ces mesures administratives ont pris fin sans qu’il ait été procédé à son éloignement après avoir posé dans son analyse le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce.

L’infraction de soustraction à l’exécution d’une mesure d’éloignement et l’état de récidive légale qui l’accompagne sont donc écartés.

On ne manquera pas de noter que deux articles du texte du parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008, les articles 8 et 15 se trouvent au cœur des différents pourvois évoqués.

Seules les dispositions s’appliquant aux mesures privatives de liberté telles que la garde à vue, la rétention administrative ou l’emprisonnement délictuel sont en cause. Seules les terminologies de « nécessaires », « suffisantes » et « moins coercitives » propres à ces mesure sont d’interprétation délicate. Seul l’encadrement des restrictions à la liberté d’aller et de venir prête semble donc à discussion…

Les Lois n°2011-672 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité du 16 juin 2011 et n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour suscitent donc de nombreux développements.

Certains diront que la transposition indélicate de la directive « retour » en droit interne est à l’origine. D’autres penseront que les arrêts récents de la Cour de Justice de l’Union Européenne démontrent les difficulté d’adaptation d’un texte commun dans des systèmes juridiques différents.

Sans doute faut-il voir une évolution dans la pratique des juges de l’ordre judiciaire qui se désinvestissent du contentieux des migrants au profit des Tribunaux administratifs. Depuis trois ans, l’intervention du juge administratif préalablement au juge judiciaire dans le contentieux de la rétention administrative a changé le paysage jurisprudentiel.

Le gardien des libertés individuelles redessine son rôle dans la subsidiarité du juge de la légalité.
Pourtant, c’est bien dans une conception inverse que la directive « retour » le place : dans l’arrêt du 5 juin 2014, la Cour de Justice de l’Union Européenne relève, en effet, que le contrôle portant sur la nécessité et la proportionnalité s’applique non seulement au placement en rétention administrative mais également à sa prolongation.

CJUE -3ème chbre 5 juin 2014 Affaire C 146/14 PP

Les juges de cassation n’ont donc pas fini de se prononcer sur le cadre légal des mesures privatives de liberté intéressant le droit des étrangers.

D’autant qu’au-delà de la rétroactivité de la loi pénale plus douce, la protection de l’exercice d’une voie de recours s’est insidieusement invité dans l’arrêt du 1er avril 2015, la Cour d’Appel de Lyon ayant relevé que ni le recours contre al décision de placement en rétention, ni le délai pour l’exercer ne pouvaient suspendre l’exécution de la mesure d’éloignement.

La coïncidence veut que c’est le jour où les juges de cassation ont rendu leur arrêt que le Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 modifiant les pratiques judiciaires et conditionnant la saisine des juridictions civiles à l’accomplissement de diligences préalables en vue de parvenir à une résolution amiable du litige est entré en vigueur.

Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, l’exercice d’un recours contentieux se voit désormais encadrer par un préliminaire de discussions qui tend à limiter l’accès au juge.

Le droit d’ester en justice demeure, cependant, une liberté fondamentale garantie par la Déclaration des Droits l’Homme et du Citoyen et consacrée par le Conseil Constitutionnel au terme de sa décision du 25 juillet 1989.

Conseil Constitutionnel 25 juillet 1989 – Décision N° 89-257 DC

Forte de ce principe, la Cour de Cassation ne manque pas de rappeler régulièrement que l’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue donc un droit qui ne dégénère en abus que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

Cass. Civ. 2ème 11 janvier 1973 Pourvoi n° 71-12446

Cass. Civ. 3ème 10 octobre 2012 Pourvoi n° 11-15473

Cass. Civ. 1ère 24 avril 2013 Pourvoi n° 11-26597

C’est dans cet esprit que les juges de la Chambre Criminelle ont annulé un arrêt de la Cour d’Appel de LYON du 30 août 2013.

Cass. Crim. 1er avril 2015 Pourvoi n° 13-86418

De l’effet du recours formé par le demandeur d’asile contre l’arrêté ordonnant sa remise à l’État responsable sur la computation du délai de transfert de six mois

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L’actualité législative de ces derniers mois a été fortement marquée par l’adoption en première lecture par l’Assemblée Nationale du projet de loi relatif à l’asile le 16 décembre 2014.

Cette réforme « a pour principal objet de garantir que la France assure pleinement son rôle de terre d’asile en Europe » selon le projet enregistré le 23 juillet 2014.

Elle s’inscrit dans une politique européenne et doit notamment permettre de transposer en droit interne avant le 20 juillet 2015 les directives « accueil » (2013/33/EU) et « procédure » (2013/32/UE) toutes deux adoptées le 26 juin 2013.

Comme à son habitude, le processus d’intégration des normes européennes au droit interne appelle à la vigilance d’une transcription fidèle et aux bons soins par égard au texte d’origine.

L’exercice impose, en effet, de transposer des principes communs aux États membres tout en les adaptant au droit national sans les dénaturer.

Aussi la révision du dispositif actuel suscite-t-elle une forte mobilisation des différents intervenants qui prennent en charge les réfugiés et bénéficiaires de la protection subsidiaire.

L’enjeu de conformité européenne est avant tout celui des garanties procédurales et des conditions d’accueil des demandeurs d’asile.

Au-delà des directives « accueil » et « procédure », la refonte du droit d’asile passe également par le droit dérivé issue du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 dit « Dublin III » remplaçant le règlement (UE) n° 343/2003 du 18 février 2003 dit « Dublin II ».

D’application directe, ce règlement contribue à la coopération entre les pays de l’Union Européenne en établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride.

Son interprétation et sa mise en œuvre sont l’une et l’autre à l’origine d’un arrêt du 4 mars 2015 rendu par le Conseil d’État.

L’espèce marquée par l’intervention de la CIMADE fait suite à la saisine du juge des référés d’une demande d’admission provisoire au séjour consécutive à l’annulation d’une décision de placement en rétention fondée sur un arrêté de remise aux autorités espagnoles.

Au centre de cette jurisprudence, la question de la compétence de l’État responsable de la demande d’asile en cas d’entrée irrégulière est posée ainsi que celle de la computation du délai de transfert après acceptation de la remise par cet État.

1/ La détermination de la compétence de l’État responsable de l’examen de la demande d’asile en cas d’entrée irrégulière :

Le droit d’asile est admis au nombre des principes à valeur constitutionnelle, la protection de « tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté » étant affirmé sans détours par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel renvoie le préambule de la Constitution de 1958.

Conseil Constitutionnel n°92-307 du 25 février 1992

L’article L 711-1 du Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile met en œuvre cet asile dit « constitutionnel » fondé sur l’impérieuse nécessité de se substituer à la protection de l’État dont le demandeur a la nationalité lorsqu’elle est défaillante.

La France ne peut, cependant, reconnaitre sa compétence sans vérifier que le droit dérivé ne renvoie l’examen de la demande d’asile à aucun autre pays de l’Union Européenne.

Ainsi depuis l’entrée en vigueur de la Convention de Dublin du 15 juin 1990, le mécanisme de détermination de l’État responsable de l’examen d’une demande de protection internationale est parfaitement rôdé.

L’adoption le 26 juin 2013 par le Parlement Européen et le Conseil du règlement (UE) n°604/2013, dit « Dublin III » n’a pas bouleversé les pratiques acquises : le principe général est demeuré identique ainsi que les critères de détermination de l’État responsable.

En matière d’entrée ou de séjour irrégulier de ressortissant d’un pays tiers, l’Union Européenne a souhaité responsabiliser l’État membre à l’origine de son intrusion et/ou de son installation en lui conférant la charge de l’instruction de la demande d’asile.
L’article 13 du règlement « Dublin III » prévoit donc que l’État qui a laissé pénétrer un étranger, par voie terrestre, maritime ou aérienne, sur son territoire est responsable de l’examen de sa demande de protection internationale.

Cependant, sa responsabilité prend fin douze mois après la date de franchissement irrégulier de la frontière de cet État.

Dans l’attente de la réponse de l’État requis, le demandeur d’asile n’est pas admis au séjour et est placé sous convocation « Dublin » qui ne vaut pas autorisation de séjour.

Sa présence sur le territoire relève de la tolérance, sa situation administrative est incertaine, son accueil future est soumis à la procédure de détermination de l’État responsable.

C’est ce que l’arrêt du 4 mars 2015 rendu par le Conseil d’État met en évidence par la mention du renouvellement des convocations du demandeur entre 2014 et 2015.

Mais comme les juges de la Haute Juridiction ne manquent pas de rappeler, la détermination de l’État responsable « s’effectue une fois pour toutes à l’occasion de la première demande d’asile, au vu de la situation prévalant à cette date ».

Au regard de l’article 7 du règlement « Dublin III », l’Espagne s’est vu reconnaitre la compétence de l’instruction de la demande à compter du 28 novembre 2013 durant une période de 12 mois.

En donnant leur accord à la réadmission le 4 juin 2014, les autorités espagnoles ont donc fait une application stricte des critères de responsabilité.

2/ La computation du délai de transfert de 6 mois après acceptation de la remise :

Le règlement (UE) n°604/2013, dit « Dublin III » a maintenu la condition de transfert dans un délai de six mois à compter de l’acceptation implicite ou explicite de l’État requis pour la prise en charge de l’examen de la demande d’asile.

Au delà de six mois, l’État requis est libéré de son obligation de prise en charge ou de reprise en charge et la responsabilité est transférée à l’État requérant.

Si le point de départ du délai fixé par l’article 29 du règlement est sans ambigüité, sa computation est aménagée en fonction du droit national et des voies de recours ouvertes à l’encontre de la mesure d’éloignement et des décisions d’exécution de celle-ci.

A la suite de son refus de titre du 17 juin 2014, le ressortissant guinéen a fait l’objet d’un placement en rétention administrative le 28 octobre 2014 pour exécution de la décision de remise aux autorités espagnoles.

Le jugement du 30 octobre 2014 a, cependant, été frappé d’appel par le Préfet de Haute-Garonne.

L’article 27 du règlement « Dublin III » prévoit que « le recours ou la révision confère à la personne concernée le droit de rester dans l’État membre concerné en attendant l’issue de son recours ou de sa demande de révision ».

On retrouve cet effet suspensif du recours contre la décision de transfert dans les dispositions de l’article L 512-1 du Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile.

Celui-ci agit nécessairement sur la date de computation du délai de six mois de mise en œuvre du transfert après acceptation de la réadmission.

Cette problématique n’est pas nouvelle puisque la Cour de Justice de la Communauté Européenne a déjà eu à en connaitre dans le cadre du le règlement « Dublin II ».

Dans un arrêt Petrossian du 29 janvier 2009, elle a ainsi précisé que le règlement « Dublin II » devait être interprété en ce sens que, lorsque la législation de l’État membre requérant prévoit l’effet suspensif d’un recours, le délai d’exécution du transfert court, non pas déjà à compter de la décision juridictionnelle provisoire suspendant la mise en œuvre de la procédure de transfert, mais seulement à compter de la décision juridictionnelle qui statue sur le bien-fondé de la procédure et qui n’est plus susceptible de faire obstacle à cette mise en œuvre.

CJCE, 29 janvier 2009, affaire C-19/08

Le Conseil d’État distingue donc deux situations selon l’issue de la procédure de première instance suivant recours suspensif et l’intervention d’un appel :

– Si le recours est rejeté par le premier juge, le délai court à compter du jugement : la mesure de transfert est à nouveau susceptible d’exécution,
– Si la mesure de transfert est annulée par le premier juge et qu’un appel est interjeté, le délai court à compter, le cas échéant, de l’intervention de la décision juridictionnelle infirmant cette annulation.

Le point de départ du délai de six mois peut donc être fixé à la date du prononcé de l’arrêt définitif ayant autorité de la force jugée malgré l’absence d’effet suspensif de l’appel.

Cette appréciation du Conseil d’État place dans une situation d’incertitude l’étranger qui forme son recours contre son placement en rétention administrative.

Si l’issue de la première instance est déterminante sur l’éventualité du transfert, l’appel l’est tout autant sur la computation de son délai d’exécution.

En pratique, la durée de l’instruction de l’appel interjeté par le préfet et les priorités d’audiencement variables d’une juridiction d’appel à l’autre forcent l’étranger à maintenir son souffle plus que de raison.

La seule limite à cette attente ressort de l’article 29 du règlement « Dublin III » puisque le délai de transfert ne peut dépasser un an au maximum s’il n’a pas pu être procédé au transfert.

Bien sûr, comme le souligne le Conseil d’État, il est « loisible » au représentant de l’État de reprendre une nouvelle mesure de transfert.

Dans le cas d’un appel du préfet, on comprend mal quel serait l’intérêt d’une telle démarche qui le contraindrait à intervenir dans un délai de six mois à compter l’accord de reprise en charge.

Dans l’attente de l’interprétation de la Cour de justice de l’union Européenne sur l’infraction d’entrée irrégulière

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Depuis son entrée en vigueur le 13 janvier 2009, la directive dite « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 ne cesse de faire parler d’elle.

L’interprétation de ses dispositions est régulièrement à l’origine d’interrogations sur sa compatibilité avec le droit interne concernant les mesures d’éloignement des étrangers en situation irrégulière dans un pays de l’espace SCHENGEN.

C’est ainsi qu’en 2012, la Cour de Cassation avait admis que la directive s’opposait à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier d’une peine d’emprisonnement.

Cass. Crim. Avis n° 9002 du 5 juin 2012
Cass. Civ 1ère 5 juillet 2012 Pourvoi n°11-30371
Cass. Civ 1ère 5 juillet 2012 Pourvoi n°11-19250
Cass. Civ 1ère 5 juillet 2012 Pourvoi n°11-30530

La Loi n°2012-1560 du 31 décembre 2012 avait pris acte de cette jurisprudence et écarté le placement en garde à vue des étrangers, auteurs présumés de l’infraction de séjour irrégulier au bénéfice de leur retenue pour vérification du droit au séjour.

A l’inverse, cette mesure coercitive demeurait applicable aux auteurs présumés de l’infraction d’entrée irrégulière et de maintien en séjour irrégulier.

Cette situation pourrait, cependant, prochainement évoluer à la suite de la saisine de la Cour de Justice de l’Union Européenne d’une question préjudicielle par la Cour de Cassation.

La Haute Cour a sursis à statuer dans l’attente de la réponse des juges européens.

En l’espèce, une ressortissante ghanéenne a fait été interpellée lors d’un contrôle à bord d’un autobus en provenance de Belgique et à destination du Royaume Uni alors qu’elle transitait par la France.

A l’issue de sa garde en vue pour entrée irrégulière, le Préfet du Pas de Calais lui avait notifié son placement en rétention administrative consécutif une décision de remise aux autorités belges pour réadmission.

Du Juge des Libertés et de la Détention, l’affaire s’est élevée jusqu’à la Cour de Cassation pour réclamer l’extension de l’application des jurisprudences El Dridi et Achughbabian à ceux qui y sont entrés irrégulièrement.

CJUE 28 avril 2011, El Dridi, C-61/PPU
CJUE 6 décembre 2011, Achughbabian, C-329/1

Au terme de ces décisions, il doit être rappelé que la directive « retour » doit être interprétée en ce sens qu’elle :

– s’oppose à une réglementation d’un État membre réprimant le séjour irrégulier par des sanctions pénales, pour autant que celle-ci permet l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers qui, tout en séjournant irrégulièrement sur le territoire dudit État membre et n’étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n’a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l’article 8 de cette directive et n’a pas, en cas de placement en rétention en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention;

– ne s’oppose pas à une telle réglementation pour autant que celle-ci permet l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers auquel la procédure de retour établie par ladite directive a été appliquée et qui séjourne irrégulièrement sur ledit territoire sans motif justifié de non-retour.

Or si la ressortissante ghanéenne originaire d’un pays tiers était entrée irrégulièrement sur le territoire, elle se retrouvait à séjourner de fait irrégulièrement en France.

De plus, elle n’avait ni été soumise aux mesures coercitives visées à l’article 8 de la directive « retour » et ni vu expirer la durée maximale de sa rétention administrative de 45 jours.

C’est donc légitimement qu’elle soutenait que la différence de traitement entre les étrangers auteurs présumés de l’infraction d’entrée irrégulière et ceux soupçonnés de séjour irrégulier s’expliquaient difficilement.

Dans le premier cas, les intéressés ne peuvent relever que du régime de la retenue pour vérification du droit au séjour alors que dans le second, ils peuvent être placés en garde à vue à l’issue de leur contrôle d’identité.

Cela s’explique par l’évolution législative du 31 décembre 2012.

L’article L 621-2 du CESEDA prévoit, en effet, que l’infraction d’entrée irrégulière est punie d’une peine d’emprisonnement d’un an permettant de recourir aux dispositions de l’article 62-2 du Code de Procédure Pénale.

L’article L 621-1 du CESEDA qui réprimait l’infraction de séjour irrégulier, a quant à lui été abrogé par La Loi no 2012-1560 précitée.

Au regard de ces considérations, la Cour de Cassation a donc décidé de renvoyer à la Cour de Justice de l’Union Européenne aux fins de répondre aux questions suivantes :

« 1) L’article 3 2 de la directive 2008/115/CE doit il être interprété en ce sens qu’un ressortissant d’un Etat tiers est en séjour irrégulier sur le territoire d’un Etat membre et relève, à ce titre, du champ d’application de cette directive, en vertu de son article 2, paragraphe 1, lorsque cet étranger se trouve dans une situation de simple transit, en tant que passager d’un autobus circulant sur le territoire de cet Etat membre, en provenance d’un autre Etat membre, faisant partie de l’espace Schengen, et à destination d’un État membre différent ?
2) L’article 6, paragraphe 3, de cette directive doit il être interprété en ce sens que cette dernière ne s’oppose pas à une réglementation nationale réprimant l’entrée irrégulière d’un ressortissant d’un État tiers d’une peine d’emprisonnement, lorsque l’étranger en cause est susceptible d’être repris par un autre État membre, en application d’un accord ou arrangement conclu avec ce dernier avant l’entrée en vigueur de la directive ?
3) Selon la réponse qui sera donnée à la question précédente, cette directive doit elle être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale réprimant l’entrée irrégulière d’un ressortissant d’un État tiers d’une peine d’emprisonnement, selon les mêmes conditions que celles posées par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’arrêt du 6 décembre 2011, Achughbabian (C 329/11), en matière de séjour irrégulier, lesquelles tiennent à l’absence de soumission préalable de l’intéressé aux mesures coercitives visées à l’article 8 de la directive et à la durée de sa rétention ?« 

Cass. Civ. 1ère 28 janvier 2015 Pourvoi n°13-28349

La patience est de rigueur car l’interprétation des juges européens ne devrait pas intervenir avant plusieurs mois.

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  • Actualisation :

Après de longs mois d’attente, la Cour de Justice de l’Union Européenne a retenu au terme d’un arrêt du 7 juin 2016 que la  directive retour  s’oppose à ce qu’un ressortissant d’un pays non UE puisse, avant d’être soumis à la procédure de retour, être mis en prison au seul motif de  son entrée irrégulière sur le territoire d’un État membre via une frontière intérieure de l’espace Schengen.

Elle a ainsi motivé sa décision comme il suit :

« 1) L’article 2, paragraphe 1, et l’article 3, point 2, de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, doivent être interprétés en ce sens qu’un ressortissant d’un pays tiers se trouve en séjour irrégulier sur le territoire d’un État membre et relève, à ce titre, du champ d’application de cette directive, lorsque, sans remplir les conditions d’entrée, de séjour ou de résidence, il transite par cet État membre en tant que passager d’un autobus, en provenance d’un autre État membre, faisant partie de l’espace Schengen, et à destination d’un troisième État membre se trouvant en dehors de cet espace.

2) La directive 2008/115 doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation d’un État membre permettant du seul fait de l’entrée irrégulière par une frontière intérieure, conduisant au séjour irrégulier, l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers, pour lequel la procédure de retour établie par cette directive n’a pas encore été menée à son terme.

Cette interprétation est également valable lorsque le ressortissant concerné est susceptible d’être repris par un autre État membre, en application d’un accord ou d’un arrangement au sens de l’article 6, paragraphe 3, de ladite directive« .

CJUE Grande Chambre 17  juin 2016 Affaire C‑47/15

Le 9 novembre 2016, la Cour de Cassation a fait sienne cette appréciation :

« Attendu qu’en cas de flagrant délit, le placement en garde à vue n’est possible, en vertu des articles 63 et 67 du code de procédure pénale, qu’à l’occasion d’enquêtes sur les délits punis d’emprisonnement ; qu’il s’ensuit que le ressortissant d’un pays tiers, entré en France irrégulièrement, par une frontière intérieure à l’espace Schengen, qui n’encourt pas l’emprisonnement prévu à l’article L. 621-2, 2°, du CESEDA dès lors que la procédure de retour établie par la directive 2008/115/CE n’a pas encore été menée à son terme, ne peut être placé en garde à vue à l’occasion d’une procédure de flagrant délit diligentée du seul chef d’entrée irrégulière ;

Qu’en se déterminant comme il l’a fait, sans rechercher si la procédure de retour établie par la directive n°2008/115/CE avait été menée à son terme à l’égard de l’intéressée, le premier président a privé sa décision de base légale« .

Cass. Civ.1ère 9 novembre 2016 Pourvoi n°13-28349

Dès lors, tout placement en garde à vue pour des faits d’entrée irrégulière par une frontière intérieure à l’espace Schengen (hors mise en œuvre de la procédure de retour)est entaché d’illégalité.

Communiqué de presse CJUE

Le renouvellement du titre de séjour du conjoint de français, victime de violences conjugales

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Depuis quelques années, la lutte contre les violences physiques, psychiques et/ou sexuelles au sein du couple est devenue une priorité familiale autant qu’un enjeu social.

Aussi, les derniers chiffres présentés par la Délégation aux victimes du ministère de l’intérieur dans son étude annuelle résonnent très lourdement.

En 2013, 121 femmes et 25 hommes sont décédés, victimes de leurs compagnons ou ex-compagnons.

Sur les 146 faits qualifiés d’homicides, assassinats ou violences volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner, le rapport dénombre 14 auteurs et 12 victimes de nationalité étrangère.

Face à cette effroyable réalité, le législateur a déclaré la guerre aux violences au sein du couple : il s’est armé de répression pénale et a développé une stratégie d’accompagnement des victimes.

Dans ce cadre, la problématique du droit séjour n’a pas été oubliée, l’extranéité de la victime pouvant renforcer encore sa vulnérabilité.

C’est ainsi que l’article L 313-12 du CESEDA récemment modifié par la Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes dispose :

« Le renouvellement de la carte de séjour délivrée au titre du 4° de l’article L. 313-11 est subordonné au fait que la communauté de vie n’ait pas cessé, sauf si elle résulte du décès du conjoint français. Toutefois, lorsque l’étranger a subi des violences conjugales de la part de son conjoint et que la communauté de vie a été rompue, l’autorité administrative ne peut procéder au retrait du titre de séjour de l’étranger et peut en accorder le renouvellement. En cas de violence commise après l’arrivée en France du conjoint étranger mais avant la première délivrance de la carte de séjour temporaire, le conjoint étranger se voit délivrer, sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public, une carte de séjour temporaire portant la mention  » vie privée et familiale ».

Il convient de rappeler que les ressortissants étrangers mariés à des conjoints français sont bénéficiaires de plein droit d’une carte de séjour temporaire portant mention « vie privée et familiale » sous réserves de remplir les conditions d’admission.

Mais lorsque la violence s’installe dans le couple, la séparation est inévitable même si le lien matrimonial persiste.

Cette situation de fait n’est alors plus en adéquation avec le statut juridique d’époux et la communauté de vie qu’il implique.

Or, le renouvellement de la carte de séjour de plein droit au conjoint de français est conditionné au maintien de la vie commune.

Cependant, l’article L 313-12 du CESEDA offre la possibilité à l’étranger d’être renouvelé dans son droit au séjour si l’absence de communauté de vie entre les époux est consécutive à des violences conjugales avérées.

Ce renouvellement n’a, pour autant, qu’un caractère facultatif et est apprécié par le Préfet à l’issue d’une analyse précise de la situation personnelle de l’étranger.

Dans un arrêt du 29 juin 2005, le Conseil d’État a ainsi souligné que l’article L. 313-12 du CESEDA (ancien) n’emportait pas renouvellement de plein droit du titre de séjour d’un étranger qui a rompu, en raison des violences conjugales qu’il a subies, la communauté de vie qui l’unissait à son conjoint français.

Conseil d’Etat 29 juin 2005 Requête n° 268896

L’instruction NOR IOCL1124524C du 9 septembre 2011 relative au droit au séjour des personnes victimes de violences conjugales et à la mise en œuvre des articles L. 313-12, L. 316-3 et L. 431-2 CESEDA rappelle encore que le pouvoir d’appréciation du Préfet reste « entier » dans ce contexte.

Aucun droit au renouvellement n’est donc acquis au conjoint victime.

Pour autant, les Juges de la haute juridiction administrative sont venus apporter une précision essentielle dans ce contentieux placé « sous l’entier contrôle du juge de l’excès de pouvoir ».

Ils mettent en évidence l’importance à l’appréciation de la situation personnelle de l’étranger victime en demande de renouvellement et notamment du « délai qui s’est écoulé depuis la cessation de la vie commune et des conséquences qui peuvent encore résulter, à cette date, des violences subies ».

Conseil d’État 26 septembre 2014 Requête n° 366041

Il ressort de leur analyse que le renouvellement du titre de séjour ne saurait dès lors être subordonné à la condition que les violences se soient poursuivies après la rupture de la communauté de vie.

Etude_nationale_sur_les_morts_violentes_au_sein_du_couple_-_2013_-_principaux_enseignements_MIPROF

Les nouvelles limites du contrôle juridictionnel du Juge des Libertés et de la Détention en matière de rétention administrative

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Cela fait trois ans maintenant que la Loi n°2011-672 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité du 16 juin 2011 a été adoptée.

Depuis son entrée vigueur, elle a modifiée l’ordre d’intervention du juge administratif et du juge judiciaire dans le contentieux de la rétention administrative.

Ce changement de pratique est de nouveau en lumière suite à un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 5 juin 2014.

Les limites d’intervention l’un et l’autre juge semblent continuer d’évoluer devant les précisions apportées sur l’interprétation de la législation européenne.

L’état actuel du contrôle de la mesure la moins coercitive :

Le placement en rétention administrative ne ressort d’un choix entre plusieurs alternatives : la privation est l’ultime solution à défaut d’une autre « mesure la moins coercitive ».

Aussi l’arrêté préfectoral décidant le placement doit-il parfaitement motivé le recours à cette mesure sous peine d’être annulé par le juge administratif.

Entre l’assignation à résidence ab initio avec ou sans placement sous surveillance électronique, le CESEDA prévoit plusieurs possibilités de parvenir à l’exécution d’une obligation de quitter le territoire.

Le choix du Préfet ne tient pas de l’opportunité mais des impératifs de nécessité et proportionnalité en vertu de l’article 15 de la directive dite « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008.

Les Tribunaux administratifs contrôlent l’application de la règle de droit dans le cadre de l’analyse de la légalité de l’arrêté préfectoral.

Si la décision est d’entachée d’irrégularité, ils prononcent alors l’annulation du placement en rétention administrative.

Mais si elle est survie au contentieux de l’excès de pouvoir, la mesure échappe ensuite au juge administratif …

C’est le juge civil qui prend la main au-delà d’une durée de rétention de cinq jours.

Le juge des Libertés et de la Détention a seul compétence pour ordonner la prolongation de la mesure, la refuser ou lui substituer l’assignation à résidence à des conditions limitatives.

Pour autant, il ne tient pas compte des impératifs de nécessité et de proportionnalité dans le contentieux du maintien au CRA au-delà du délai initial.

L’arrêt récent de la Cour de Justice de l’Union Européenne risque cependant de changer l’office du juge civil.

Un nouveau domaine de pleine juridiction :

En 2012, la Cour de Cassation avait rappelé l’importance de la législation européenne dans le contentieux de prolongation de la rétention administrative en retenant :

« qu’il résulte de la combinaison des paragraphes 1, 4 et 5 de l’article 15 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 du Parlement européen et du Conseil, qui est d’effet direct, que l’assignation à résidence ne peut jamais revêtir un caractère exceptionnel ».

Cass. Civ 1ère 24 octobre 2012 Pourvoi n° 11-27956

L’écho de cet arrêt a cependant été largement contenu et n’a pas contraint le juge des Libertés et de la Détention à redéfinir son champ de compétence.

La Cour de Justice de l’Union Européenne vient bousculer les pratiques suite d’une question préjudicielle d’un tribunal bulgare.

Il convient de rappeler que la directive dite retour 2008/115 préconisent aux juridictions des États membres de « veiller à ce que, en mettant fin au séjour irrégulier de ressortissants de pays tiers, ils respectent une procédure équitable et transparente ».

Ainsi, la législation européenne insiste sur le fait que « le recours à la rétention aux fins d’éloignement devrait être limité et subordonné au respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis. La rétention n’est justifiée que pour préparer le retour ou procéder à l’éloignement et si l’application de mesures moins coercitives ne suffirait pas ».

Dans son analyse et l’interprétation de la directive, la Cour de Justice va plus loin encore :

« Force est ainsi de relever qu’une autorité judiciaire statuant sur la possibilité de prolonger la rétention initiale doit obligatoirement procéder à un contrôle de ladite rétention, même si ce contrôle n’a pas été expressément demandé par l’autorité l’ayant saisie et même si la rétention du ressortissant concerné a déjà fait l’objet d’un réexamen par l’autorité ayant ordonné la rétention initiale ».

L’arrêt du 5 juin 2014 relève donc que le contrôle portant sur la nécessité et la proportionnalité de la mesure privative de liberté s’applique non seulement au placement au CRA mais également à sa prolongation.

En cela, les juges européens suivent le sens de la brise soufflée par Monsieur MACIEJ SZPUNAR, avocat général, lors sa prise de position présentée le 14 mai 2014 qui demande aux juridictions nationales :

– « d’assumer une pleine juridiction » dans le cadre de cette prolongation,
– « de poursuivre activement et de manière continue et non-interrompue » les diligences nécessaires au départ.

Cette interprétation revient à redéfinir le rôle et les pouvoirs du Juge des Libertés et de la Détention en droit français.

En effet, dans le cadre d’une demande de première prolongation de 20 jours, il ne peut plus seulement constater la « violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d’inobservation des formalités substantielles » faisant grief pour rendre une ordonnance de son surveillance.

La prolongation de rétention implique un réexamen des conditions de fond ayant servi de fondement à la rétention initiale du ressortissant concerné

Par ailleurs, dans le cadre d’une seconde prolongation de 20 jours supplémentaires, il ne peut plus retenir que la condition tenant « de la perte ou de la destruction des documents de voyage » est remplie en l’absence de passeport ou de pièce d’identité de l’étranger.

Un «manque de coopération» du retenu ayant empêché son éloignement durant le vingt cinq premiers jours de rétention doit être caractérisé.

En conséquence, toute restriction légale limitant son contrôle et notamment celle des articles L552-13 et L 552-7 du CESEDA semblent donc s’opposer aux dispositions de l’article 15 de la directive retour.

Mais il existe une réelle interrogation sur la façon dans cette jurisprudence sera accueillie et mise en œuvre.

2) L’article 15, paragraphes 3 et 6, de la directive 2008/115 doit être interprété en ce sens que le contrôle que doit effectuer l’autorité judiciaire saisie d’une demande de prolongation de la rétention d’un ressortissant d’un pays tiers doit permettre à cette autorité de statuer sur le fond, au cas par cas, sur la prolongation de la rétention du ressortissant concerné, sur la possibilité de substituer à la rétention une mesure moins coercitive ou sur la remise en liberté de ce ressortissant, ladite autorité étant ainsi compétente pour se fonder sur les faits et les preuves produits par l’autorité administrative l’ayant saisie ainsi que sur les faits, les preuves et les observations qui lui sont éventuellement soumis lors de cette procédure.

4) L’article 15, paragraphe 6, sous a), de la directive 2008/115 doit être interprété en ce sens qu’un ressortissant d’un pays tiers qui, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, n’a pas obtenu un document d’identité qui aurait permis son éloignement de l’État membre intéressé peut être considéré comme ayant fait preuve d’un «manque de coopération», au sens de cette disposition, uniquement s’il résulte de l’examen du comportement dudit ressortissant au cours de la période de rétention que ce dernier n’a pas coopéré à la mise en œuvre de l’opération d’éloignement et qu’il est probable que cette opération dure plus longtemps que prévu à cause de ce comportement, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

CJUE -3ème chbre 5 juin 2014 Affaire C 146/14 PPU

Qu’est-ce qu’être européen aujourd’hui ? Deuxième rendez-vous avec l’Europe : « je suis dans l’Union Européenne »

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L’Europe s’est un peu dévoilée au travers de la présentation de l’espace Schengen dans le premier volet de cette série d’articles.

Peut-être cette rencontre vous a-t-elle séduite, laissé dubitatif ou rendu curieux… Ce deuxième rendez-vous vous remplira en tout cas la tête d’étoiles.

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L’Union européenne (UE) se définit comme « un partenariat économique et politique unique entre 28 pays européens qui, ensemble, couvrent la plus grande partie du continent ».

A l’issue de la Première Guerre mondiale, les alliances historiques et opportunistes entre certains pays d’Europe ont été balayées.

Le profond traumatisme de la Seconde Guerre mondiale ravivera certains désirs d’entente entre les peuples.

C’est ainsi que commence l’histoire de la construction européenne en cette seconde moitié du 20ème siècle dans un climat d’incertitude et d’espoir.

1/ De Rome à Maastricht, rien ne s’est fait en un jour : il y a eu de nombreuses étapes d’un traité à l’autre et beaucoup d’hésitations entre confédération et fédération.

Pourtant après les heures sombres de la guerre, une idée s’impose, celle de la coopération économique qui apparait comme une nécessité pour assurer la stabilité politique et la paix.

C’est de cette idée que vont naitre les premières tentatives de rapprochements entre les pays d’Europe occidentale.

Les intérêts communs vont ainsi conduire à la création successive de :
– la Communauté européenne du Charbon et de l’Acier (CECA) en 1951,
– la Communauté européenne de défense (CED) en 1952,
– la Communauté européenne de l’énergie atomique(CEEA) en 1957
– et la Communauté économique européenne (CEE) en 1957.

A son origine, cette dernière organisation réunit six pays autour d’un marché commun né du traité signé à Rome le 25 mars 1957.

Depuis lors, elle s’est muée en un immense marché intérieur regroupant 28 états : l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, la Bulgarie, Chypre, la Croatie, le Danemark, l’Espagne, l’Estonie, la Finlande, la France, la Grèce, la Hongrie, l’Irlande, l’Italie, la Lettonie, la Lituanie, le Luxembourg, Malte, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, la République tchèque, la Roumanie, le Royaume-Uni, la Slovaquie, la Slovénie et la Suède.

Au fils des ans, les domaines de compétence et d’intervention de cette Europe des communautés se sont étendus par la ratification de plusieurs traités successifs.

L’organisation initiale s’est enrichie d’institutions démocratiques, à savoir :

– le Parlement européen représentant les citoyens européens installé à Strasbourg,
– le Conseil de l’Union européenne représentant les gouvernements des États membres implanté à Bruxelles,
– la Commission européenne représentant les intérêts de l’Union dans son ensemble située à Bruxelles,
– la Cour de Justice de l’Union Européenne siégeant à Luxembourg,
– et la Cour des comptes contrôlant le financement des activités à Luxembourg.

Puis, le 7 février 1992, les communautés encore actives ont fusionné à Maastricht en un ensemble unique : l’Union Européenne.

2/ Pour se garantir une assise forte et une réelle légitimité, l’Union Européenne qui rassemble 505 millions de citoyens, s’appuie sur trois piliers :

– Le premier pilier est communautaire puisqu’il provient des acquis issus de la CEE, CECA et CEEA.

Il s’illustre d’abord par le marché intérieur organisé autour du principe de libre circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes.

Dans ce cadre, plusieurs pays de l’Union Européenne ont adopté en 1999 un monnaie unique, l’euro, pour laisser derrière eux le franc, le deutschemark ou la lire.

Mais ce pilier est aussi celui qui regroupe les politiques et décisions communes dans des domaines tels que l’agriculture, les transports, la formation ou la santé publique.

Ainsi, les menaces sanitaires sont surveillées et encadrées par un système d’alerte qui a notamment permis de réagir à la pandémie de grippe H1N1 de 2009.

L’acquis communautaire est enfin celui des valeurs fondamentales qui soutiennent l’Union Européenne.

Les États Membres n’ont jamais caché leurs intentions de promouvoir les droits de l’homme au sein de leur partenariat et dans le reste du monde.

Le préambule du Traité sur l’Union Européenne précise ainsi :

« CONFIRMANT leur attachement aux principes de la liberté, de la démocratie et du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’État de droit,

DESIREUX d’approfondir la solidarité entre leurs peuples dans le respect de leur histoire, de leur culture et de leurs traditions,- Le deuxième pilier relève de la politique étrangère et de sécurité commune ».

– Le deuxième pilier de l’Union Européenne trouve sa forme dans une politique étrangère et de sécurité commune.

On aura bien sûr compris que si l’idéal de paix a évolué depuis 1957, il demeure actuel.

Aussi la PESC poursuit-elle un objectif de renforcement la sécurité internationale par une coopération systématique concrétisée par des actions et stratégies communes.

Et pour porter encore plus haut la parole de l’Union Européenne, le traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 a instauré un haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité.

Cependant, la diplomatie rencontre parfois sur son chemin un tenace gouvernant russe et se heurte à sa soif d’impérialisme…

-Le troisième pilier repose sur la coopération policière et judiciaire en matière pénale entre les États membres liée notamment à l’espace Schengen né en 1995.

Précédemment évoqué dans ces pages, cet espace d’échanges nécessite une collaboration matérielle et logistique sous couvert de réciprocité.

Ainsi, les décisions relevant du cadre de cette entraide ne peuvent être prises qu’à l’unanimité des États membres.

Liberté, sécurité et justice doivent, en effet, coexister dans l’espace de l’Union Européenne qui garantit l’équilibre entre ces impératifs

L’Union Européenne apparait donc comme une organisation complexe composant avec la souveraineté des Etats et les objectifs communs.

Très justement, Daniel Faucher disait que « l’Europe est trop grande pour être unie ; Mais elle est trop petite pour être divisée. Son double destin est là ».

Plurielle, pragmatique et probe, elle se fonde sur la géographie d’un continent mais se nourrit de la complémentarité de populations.

Depuis plus de cinquante ans, elle fait parti de notre vie sans même que nous nous en apercevions tant l’évolution a été progressive.

Et elle se poursuit encore le 25 mai 2014 avec les élections pour choisir les représentants au Parlement Européen.

La retenue pour vérifications du droit au séjour, entre nécessité et intérêt public

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Le 1er janvier 2013, l’article L. 611-1-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est entré en vigueur suite à l’adoption de la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012, relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées.

Un régime de privation de libertés applicable aux ressortissants étrangers a ainsi vu le jour sous la désignation de « retenue pour vérification du droit au séjour« .

Cette jeune mesure de police administrative tend à retenir une personne étrangère dans les locaux de police ou de gendarmerie le temps nécessaire à la détermination de son droit au séjour sur le territoire français.

Depuis un an, ce préalable au maintien en rétention administrative s’inscrit dans l’ordre juridique, fait ses premiers pas et grandit dans sa pratique.

La retenue continue son évolution au rythme de ses applications et des jurisprudences principalement civiles.

Mais aussi précise que soit la lettre de l’article L. 611-1-1 précité, ce texte coercitif ne manque pas de soulever de nombreuses interrogations quant à sa mise en œuvre.

La Cour de Cassation en a affiné son interprétation dans un récent arrêt du 2 avril 2014 dont l’évocation dans cet article permet de revenir sur cette nouvelle forme de contrainte.

La filiation d’une union mixte :

La retenue a été conçue pour combler l’absence laissée par la garde à vue pour infraction au séjour irrégulier.

Elle est le fruit de la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012, qui consacre l’issue d’un débat jurisprudentiel de deux ans entre Luxembourg et Paris.

Au travers des arrêts « El Dridi » (1) et « Achughbabian » (2), les juges de la Cour de justice de l’Union européenne avaient fixé le principe d’interprétation de la Directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite Directive « retour », par :

– une opposition à une réglementation d’un Etat membre réprimant le séjour irrégulier par des sanctions pénales, pour autant que celle-ci permet l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers qui, tout en séjournant irrégulièrement sur le territoire dudit État membre et n’étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n’a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l’article 8 de cette Directive et n’a pas, en cas de placement en rétention en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention;

– une acceptation à une telle réglementation, pour autant que celle-ci permette l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers auquel la procédure de retour établie par ladite Directive a été appliquée et qui séjourne irrégulièrement sur ledit territoire sans motif justifié de non-retour.

Fort de cette appréciation, les chambres civiles et criminelles de la Cour de Cassation ont tiré les conséquences du droit européen.

Chacune à leur tour (3), les marraines de l’article L. 611-1-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ont affirmé que l’infraction de séjour irrégulier ne pouvait donner lieu à une peine d’emprisonnement et fonder un placement en garde à vue.

La mesure de contrainte applicable exclusivement en cas de flagrance lorsqu’un crime ou un délit est puni de prison, a conservé, cependant, ses prérogatives au titre de l’infraction de maintien en séjour irrégulier.

Née d’une législation française, la retenue pour vérification du droit au séjour se reconnaît donc une paternité européenne dans la Directive « retour ».

Une fratrie issue du Code de Procédure Pénale :

Au terme d’une grossesse de deux ans, l’article L. 611-1-1 précité est entré dans la famille des mesures privatives de liberté.

Depuis lors, les services de police ou de gendarmerie peuvent, sur son fondement, retenir une personne étrangère pour une durée de seize heures non renouvelable.

Ce temps de la retenue s’impute directement sur celle de la vérification d’identité et la garde à vue, demi-sœurs de la mesure.

Mais la première s’inscrit dans le cadre de recherches strictement limitées à l’identité de la personne préalablement à l’examen du droit au séjour : elle peut donc précéder la retenue.

Quant à la seconde, elle ressort de l’existence d’indices de tentative ou de commission d’une infraction découverts à l’occasion des investigations portant de la situation administrative de l’étranger : elle peut ainsi succéder à la retenue.

Par comparaison à cette fratrie, l’examen du droit de circulation ou de séjour s’impose comme l’unique cadre et la seule finalité de la retenue.

C’est la raison pour laquelle l’article L. 611-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile tente de conférer à la mesure un caractère coercitif « modéré ».

Il donne à l’étranger les droits dévolus à toute personne privée de liberté même si la retenue se situe en dehors du cadre pénal.

Il complète ces garanties en rappelant les principes dégagés par la jurisprudence dans la mise en œuvre des contrôles d’identité et du recours aux moyens de contrainte.

Il en ajoute de nouvelles en autorisant l’étranger à communiquer lui-même avec les tiers et en lui octroyant le bénéfice d’une pièce distincte dévolue aux gardés à vue.

Mais la retenue pour vérification d’identité demeure issue d’une lignée de mesures privatives de liberté.

L’exercice de l’autorité préfectorale :

La retenue est bercée par les diligences accomplies par les services de police ou de gendarmerie, ainsi que par les décisions du préfet. La circulaire du 18 janvier 2013 (NOR : INTK1300159C) souligne, cependant, que « l’irrégularité qui résulte d’un défaut de titre n’épuise pas à elle seule l’examen du droit au séjour« .

Aussi, la durée de seize heures doit permettre de déterminer non seulement si l’étranger bénéficie d’un titre, mais encore s’il peut y prétendre au regard de sa situation.

Cette recherche s’organise en trois temps précisément définis par la circulaire précitée : celui de l’investigation coordonnée entre préfectures et services de police, celui de l’instruction et de la décision sur une mesure d’éloignement ou la délivrance d’un titre de séjour et celui de la notification des décisions.

Tout commence donc par la consultation du fichier « FNE » (Fichier national des étrangers) regroupant les informations sur la situation du retenu, les mesures d’éloignement, les délivrances de titre de séjour et les demandes en cours.

L’audition de l’étranger assisté, le cas échéant, par un avocat suit cette première vérification afin de préciser les éléments concernant le parcours et la situation actuelle sur le territoire français.

Durant toute la mesure, l’étranger doit être mis en mesure de fournir par tout moyen les pièces et documents requis qu’il soit remis par lui-même, ou communiqué par son consulat ou un tiers.

Mais les seize heures légales peuvent parfois avérer insuffisantes pour procéder à la vérification du droit au séjour.

A titre exceptionnel et « lorsque celle-ci constitue l’unique moyen d’établir la situation de cette personne« , la prise d’empreintes digitales ou de photographies peut intervenir après information préalable du Procureur de la République.

Ce même magistrat qui est avisé de retenue dès l’origine, reçoit, par ailleurs, communication du procès-verbal établi au cours de la mesure.

Pour autant, son rôle semble limité par la concurrence des services préfectoraux dont dépend l’issue de la mesure.

Les juges de la Cour de Cassation ont, d’ailleurs, eu l’occasion de préciser que le défaut de communication du procès-verbal ne porte pas, en soi, atteinte aux droits de l’étranger (4).

Au contraire, le rôle actif du Préfet au cours de la retenue rappelle que cette mesure peut être un préalable au maintien en rétention administrative.

Les valeurs familiales coercitives :

Le contentieux du droit des étrangers ne peut ignorer les enjeux dont il peut être l’objet et les regards qui se tournent vers lui.

Aussi, les circonstances de la naissance de l’article L. 611-1-1 ont suscité des inquiétudes sur le détournement de la retenue pour vérification du droit au séjour.

Cette mesure de police administrative s’est donc très vite revendiquée des principes de nécessité et de proportionnalité propres à toutes contraintes et privations de liberté.

Ils se retrouvent dans les dispositions de l’article 63 du Code de procédure pénale, qui soulignent que les nécessités de l’enquête tiennent la garde à vue (5).

Ils sont également présents à l’article L. 551-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, puisque la rétention administrative est, quant à elle, encadrée par le temps strictement nécessaire à l’organisation du départ de l’étranger (6).

Pour affirmer ses objectifs, la retenue n’a pu échapper à l’appréciation du juge, sa finalité risquant d’être malmenée par d’autres intérêts publics.

Les considérations tenant à la gestion des services préfectoraux étaient une évidente menace au respect des garanties de l’article L. 611-1-1 précité.

Par l’arrêt du 2 avril 2014, la Cour de Cassation a donc affirmé que l’étranger ne peut être retenu que pour le temps strictement exigé par l’examen de son droit de circulation ou de séjour et, le cas échéant, le prononcé et la notification des décisions administratives applicables.

Pour autant, les juges de la Haute Cour ont mis un cran d’arrêt à l’interprétation trop large du texte en retenant qu’il n’imposait pas de diligences continues dans le délai légal de seize heures.

En l’espèce, le contrôle d’identité, l’examen de la situation du retenu ainsi que son audition s’étaient déroulés de 16 h 50 à 20 h 30.

La décision préfectorale en attente est intervenue le lendemain matin, sans que la durée de la mesure excède le délai de seize heures.

Difficile, dans ces conditions, pour la Cour de Cassation, d’en déduire un caractère excessif de la durée de la retenue au regard de l’article L. 611-1-1 et d’ignorer le déroulement de cette mesure.

En effet, aucune diligence n’avait été accomplie à la tombée de la nuit… sauf de vaines tentatives des fonctionnaires de police pour contacter l’avocat de permanence.
________________________________________
(1) CJUE, 28 avril 2011, aff. C-61/11 PPU
(2) CJUE, 6 décembre 2011, aff. C-329/11
(3) Cass. crim., 5 juin 2012, n° 11-19.250 ; Cass. civ 1, 5 juillet 2012, FS-P+B+R+I, n° 11-30.371, n° 11-19.250 et n° 11-30.530
(4) Cass. civ. 1, 18 décembre 2013, n° 13-50.010, FS-P+B+I
(5) Cass. civ.1, 25 novembre 2009, n° 08-20.294, F-D
(6) CE 10° s-s., 21 mars 2003, n° 236966, inédit au recueil Lebon

Qu’est-ce qu’être européen aujourd’hui ? Premier rendez-vous avec l’Europe : « je suis dans l’espace Schengen »

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Le 22/01/14

Le 25 mai 2014, les français sont appelés à voter aux prochaines élections européennes pour choisir leurs représentants au Parlement Européen.

 

Pour certains, l’Europe est une évidence ; mais pour d’autres, elle apparait encore comme une inconnue aux traits incertains.

 

 

C’est ainsi que la levée au 31 décembre 2013 des restrictions pour exercer une activité professionnelle en tant que salarié ou indépendant applicables aux ressortissants roumains et bulgares depuis 2007 a ravivé les inquiétudes nées avec la signature du Traité de MAASTRICHT.

 

La vivacité des craintes ne semble pouvoir être adoucie qu’en répondant à une question : « Qu’est-ce qu’être européen aujourd’hui ? ».

 

 

Je vous propose de faire plus ample connaissance avec cette Europe de toutes les attentes en découvrant trois des caractères principaux qui la définissent :

 

– l’espace Schengen,

 

– l’Union Européenne,

 

– Et la zone euros.

 

 

A l’issue de cette rencontre, il n’appartiendra qu’à vous de vous sentir proche d’elle ou non…

 

 

 

 

 

 

 

Créé par l’accord du même nom signé le 14 juin 1985, l’espace Schengen est né le 26 mars 1995 de l’union du Benelux (Belgique, Pays-Bas et Luxembourg), de l’Allemagne (ex-RFA) et de la France.

 

Les Etats signataires affirmaient solennellement la finalité de leur engagement tendant à la libre circulation des personnes et des biens :

 

« CONSCIENTS que l’union sans cesse plus étroite des peuples des États membres des Communautés européennes doit trouver son expression dans le libre franchissement des frontières intérieures par tous les ressortissants des États membres et dans la libre circulation des marchandises et des services,

 

SOUCIEUX d’affermir la solidarité entre leurs peuples en levant les obstacles à la libre circulation aux frontières communes entre les États de l’Union économique Benelux, la République fédérale d’Allemagne et la République française ».

 

De leur union, est donc né un espace d’échanges composé des territoires des cinq Etats.

 

 

 

1/ Au fur à mesure des années, l’espace Schengen a regroupé de nouveaux membres jusqu’à rassembler 26 pays européens :

 

– 22 sont des États membres de l’Union Européenne : la Belgique, la République tchèque, le Danemark, l’Allemagne, l’Estonie, la Grèce, l’Espagne, la France, l’Italie, la Lettonie, la Lituanie, le Luxembourg, la Hongrie, Malte, les Pays-Bas, l’Autriche, la Pologne, le Portugal, la Slovénie, la Slovaquie, la Finlande et la Suède.

 

– 4 sont des États associés : Norvège, Islande, Suisse et Liechtenstein.

 

S’ajoute à cela une forme d’alliance entre les Etats signataires et l’Irlande ainsi que la Grande-Bretagne permettant à ces deux pays de participer à tout ou partie à l’acquis Schengen.

 

 

Au coeur de ce vaste espace, la coopération entre les pays s’impose sans qu’aucun membre ne renonce à sa souveraineté et donc à son territoire.

 

Les contrôles aux frontières intérieures sont ainsi supprimés alors que les contrôles aux frontières extérieures sont renforcés.

 

 

Mais afin de concilier liberté et sécurité, il a été nécessaire de mettre en place le Système d’Information Schengen (SIS).

 

Cet outil permet aux autorités nationales responsables des contrôles aux frontières et aux autorités douanières et de police chargées des contrôles au sein de l’espace Schengen de faire circuler des signalements concernant :

 

– des personnes recherchées ou portées disparues,

– des véhicules ou documents volés.

 

 

Cette base de données n’est pas un cas isolé en Europe, comparable au système d’information sur les visas (VIS), au système regroupant les données biométriques sur les demandes d’asile (EURODAC) ou au système d’Information hébergé par Europol (SIE).

 

 

Cependant, si le SIS apporte des garanties de sécurité à la libre circulation, il est à l’origine d’un contentieux lié à l’inscription et à la suppression des signalements.

 

Son application pour le contrôle des flux migratoires et le signalement pour non-admission des migrants est ainsi controversée et rallie autant de détracteurs que de soutiens.

 

Il faut souligner que face au géant SIS, c’est notre petite CNIL (Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés) qui est responsable du contrôle des données au niveau national et qui gère la procédure du droit d’accès indirect.

 

Le système SIS opérationnel depuis 1995 connait actuellement un nouveau développement avec son remplacement par SIS II.

 

 

C’est là l’évolution de l’accord initial Schengen et de la coopération entre Etats.

 

 

 

 

 

2/ Au fur à mesure des années, l’espace Schengen s’est aussi enrichi de règles communes définies autour de trois axes majeurs :

 

– Le premier axe repose sur l’harmonisation des conditions d’entrée et des visas pour les courts séjours.

 

Dans ce cadre, un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes, appelé « Code Frontières Schengen », a été instauré par le Règlement (CE) n°562/2006 du 15 mars 2006.

 

On y retrouve les conditions d’entrée de l’article L211-1 du Code de l’Entrée et du Séjour des Etrangers et du Droit d’Asile.

 

 

Mais la Directive (CE) 2008/115 dite « Retour » relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier est elle-aussi née de l’évolution Schengen.

 

Celle-ci a déjà fait couler beaucoup d’encres dans les pages de ce blog .

 

 

 

– Le deuxième axe tend à l’amélioration de la coopération policière et douanière que nécessitent les contrôles aux frontières extérieures de l’espace Schengen.

 

Ainsi la création de FRONTEX (Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des Etats membres de l’Union européenne) par le Règlement (CE) n°2007/2004 du 26 octobre 2004 répond ainsi à cet objectif.

 

Son action s’est retrouvée récemment au centre de débats à la suite des drames répétés qui se sont produits au large de l’île de LAMPEDUZA.

 

 

 

– Le troisième axe passe par le renforcement de la coopération judiciaire dans lequel le Système d’Information Schengen s’inscrit.

 

Le mandat d’arrêt européen codifié aux articles 695-11 et suivants du Code de Procédure Pénale est le fruit de cette coopération et issue d’une Décision-cadre 2002/584/JAI du 13 juin 2002.

 

La procédure d’extradition s’efface donc dans l’espace Schengen au bénéfice de cette procédure concernant l’arrestation dans un Etat des personnes recherchées dans un autre Etat suivie de leurs remises.

 

 

Pour autant, le plus grand apport dans la coopération judiciaire réside sans nul doute dans l’adoption du Règlement (CE) no343/2003 dit DUBLIN du 18 février 2003.

 

Ce texte a permis d’encadrer le traitement des demandes d’asile présentées dans l’un des États membres par un ressortissant d’un pays tiers.

 

 

 

La législation française a donc intégré l’acquis Schengen oscillant entre politique de contrôle, liberté des échanges et conditions d’accueil des migrants.

 

Aujourd’hui, l’espace couvert par les territoires des 28 États signataires, associés et « réservistes » se dirige vers une nouvelle expansion.

 

La Bulgarie, la Roumanie, Chypre et la Croatie sont, en effet, en attente de leur intégration.

 

Mais avant d’être admis, chaque nouveau pays doit satisfaire à certaines conditions dans les domaines des frontières aériennes, des visas, de la coopération policière et de la protection des données personnelles.

 

 

 

Si le traité d’Amsterdam signé le 2 octobre 1997 a prévu l’incorporation de l’accord de Schengen aux autres traités de l’Union Européenne, les deux associations sont distinctes.

 

 

 

 

A lire : http://europa.eu/legislation_summaries/other/l33183_fr.htm