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De l’évolution du rôle du Juge des Libertés et de la Détention et de son contrôle dans le contentieux de la rétention administrative

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Depuis le 1er novembre 2016, le Juge des Libertés et de la Détention s’est enrichi d’une nouvelle compétence abandonnée par le Tribunal Administratif.

La Loi n°2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a opéré un transfert des compétences permettant au juge civil d’être désormais le seul à connaitre de la rétention administrative, de la décision de placement à la prolongation, de la régularité à la légalité.

Cette réforme s’inscrit dans le prolongement de la Loi n°2011-672 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité du 16 juin 2011.

La disparition de la compétence du juge administratif succède ainsi la modification de l’ordre d’intervention des juridictions civiles et administratives dans ce même contentieux de la rétention administrative.

Si le Législateur s’enorgueillit de la cohérence de cette nouvelle organisation, les acteurs du droit s’inquiètent de ce séisme et tentent de trouver leurs marques.

Il faudra, en effet, plusieurs mois à la jurisprudence civile pour se fixer, au risque de mettre à mal certains acquis de la pratique des tribunaux administratifs. Il faudra, par ailleurs, aux Juges des Libertés et de Détention contrôler la rétention sans avoir à connaitre de la mesure d’éloignement qui la fonde. Il faudra, enfin, délimiter les pouvoirs des juridictions civiles dans leur appréciation de la décision de placement et de sa prolongation.

C’est dans ces circonstances entourées d’inconnu et auréolées de nouveauté que la Cour de Cassation a précisé le rôle du Juge des Libertés et de la Détention le 9 novembre dernier saisi par le Préfet pour prolonger la rétention.

Cass. Civ. 1ère 9 novembre 2016 Pourvoi n°15-27357

  • Le Juge des Libertés et de la Détention, Juge exclusif de la rétention administrative :

La rétention administrative ne ressort pas d’un choix entre plusieurs alternatives. S’il en est besoin, il convient de rappeler que la privation de liberté est l’ultime solution pour permettre l’éloignement de l’étranger à défaut d’autres mesures moins coercitives.

La directive dite retour 2008/115/CE du 16 décembre 2008 insiste sur le fait que « le recours à la rétention aux fins d’éloignement devrait être limité et subordonné au respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis. La rétention n’est justifiée que pour préparer le retour ou procéder à l’éloignement et si l’application de mesures moins coercitives ne suffirait pas ».

En 2012, la Cour de Cassation avait précisé « qu’il résulte de la combinaison des paragraphes 1, 4 et 5 de l’article 15 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 du Parlement européen et du Conseil, qui est d’effet direct, que l’assignation à résidence ne peut jamais revêtir un caractère exceptionnel ».

Cass. Civ 1ère 24 octobre 2012 Pourvoi n° 11-27956

Le placement trouve son fondement dans la mesure d’éloignement et son objet dans l’exécution de cette mesure à bref délai.

Ainsi, le choix du Préfet de contraindre l’étranger en situation irrégulière au départ par son maintien au Centre de Rétention Administratif ne ressort pas de l’opportunité mais des impératifs de nécessité et proportionnalité posé par l’article 15 de la directive dite « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008.

Jusqu’alors les Tribunaux administratifs étaient en charge du contrôle de l’application de la règle de droit dans le cadre de leur appréciation de la légalité de l’arrêté préfectoral. Depuis le 1er novembre 2016, ce contrôle de légalité relève des juridictions civiles.

Le nouvel article L 512-1 III du CESEDA dispose ainsi que « la décision de placement en rétention ne peut être contestée que devant le juge des libertés et de la détention ».

Le Juge des Libertés et de la Détention est désormais la seule voix judiciaire que se fait entendre en matière de rétention administrative qu’il soit saisi de la contestation de la mesure initiale de placement ou d’une demande de prolongation de cette mesure au-delà de 48 heures ou d’une requête ultérieure aux fins de mainlevée.

Au regard de ce nouvel état des compétences, l’arrêt du 9 novembre 2016 prend une toute autre dimension. Avant même de maitriser les contours de son nouveau rôle, le Juge des Libertés et de la Détention voit le cadre de son intervention au titre de la prolongation se préciser.

On savait qu’il pouvait refuser la prolongation de la rétention pour une durée de 20 jours supplémentaires (désormais 28 jours) s’il relevait l’irrégularité de la procédure sous réserve d’un grief ou substituer une assignation à résidence à des conditions limitatives au placement initial.

Les juges de cassation viennent affirmer son pouvoir « de mettre fin, à tout moment, à la rétention administrative, lorsque des circonstances de droit ou de fait le justifient, résultant, notamment, de la recherche de la conformité au droit de l’Union de la mesure de rétention ».

Lorsque le pourvoi a été formé, la légalité échappait encore au Juge des Libertés et de la Détention : saisi en application des articles L 552-1 et suivants du CESEDA, il ne se prononçait que sur la demande de prolongation de la mesure permettant l’éloignement.

Si la compétence des juridictions civiles s’est élargie quelques jours avant l’arrêt du 9 novembre 2016, la portée de cette décision n’en n’est pas pour autant réduite.

La Cour vient, en effet, son regard sur la question du contrôle de conformité au droit de l’Union Européenne par le Juge des Libertés et de la Détention.

  • Le Juge des Libertés et de la Détention et son contrôle de la conformité au Droit de l’Union :

Par son arrêt du 9 novembre 2016, les juges de cassation viennent atténuer le principe de séparation des pouvoirs et reconnaissant qu’il ne peut pas toujours faire obstacle aux moyens soulevés contre la requête préfectorale de prolongation.

En l’espèce, le retenu avait soulevé l’irrégularité du placement en rétention au regard du droit de l’Union Européenne fondée notamment sur l’atteinte portée au principe de libre circulation et de séjour sur le territoire des autres États membres par un ressortissant européen. Le Juge des Libertés et de la Détention avait répondu en arguant de son incompétence à pouvoir connaitre de cette question tenant au contrôle de la décision de placement en rétention et à saisir d’une question préjudicielle la Cour de Justice de l’Union Européenne sur la conformité de cette décision. La Cour d’Appel de Paris avait confirmé cette analyse.

Mais la Cour de Cassation censure les juges du premier et second degré pour avoir « botté en touche » : elle affirme fermement leur obligation d’assurer le plein effet du droit de l’Union et leur possibilité, en cas de difficulté sérieuse d’interprétation, de saisir la Cour de Justice d’une question préjudicielle.

Cependant, les motifs de sa décision ne semblent pas limiter les pouvoirs du Juge des Libertés et de la Détention au seul cas d’application effective au droit européen.

En effet, la Haute Cour vise dans son attendu de principe les cas où « des circonstances de droit ou de fait le justifient » puis elle vient ajouter que ces circonstances peuvent résulter « notamment, de la recherche de la conformité au droit de l’Union de la mesure de rétention ».

La formule est proche de celle de l’article R 552-19 du CESEDA qui permet à l’étranger de saisir le Juge des Libertés et de la Détention pour mettre fin à son placement au CRA alors même  que la prolongation de la mesure a été ordonnée si « « des circonstances de droit ou de fait le justifient ».

Pourtant, l’instance de l’espèce évoquée est née de la requête du retenu aux fins de mainlevée de la rétention mais de la requête du préfet fondée sur l’article L 552-1 du CESEDA.

L’attendu de principe de l’arrêt de cassation rappelle également la jurisprudence européenne du 5 juin 2014 invitant les États membres à « assurer une pleine juridiction » dans le contentieux de la prolongation de la rétention.

La Cour de Justice de l’Union Européenne avait interprété l’article 15, paragraphes 3 et 6, de la directive 2008/115 « en ce sens que le contrôle que doit effectuer l’autorité judiciaire saisie d’une demande de prolongation de la rétention d’un ressortissant d’un pays tiers doit permettre à cette autorité de statuer sur le fond, au cas par cas, sur la prolongation de la rétention du ressortissant concerné, sur la possibilité de substituer à la rétention une mesure moins coercitive ou sur la remise en liberté de ce ressortissant, ladite autorité étant ainsi compétente pour se fonder sur les faits et les preuves produits par l’autorité administrative l’ayant saisie ainsi que sur les faits, les preuves et les observations qui lui sont éventuellement soumis lors de cette procédure ».

CJUE -3ème chbre 5 juin 2014 Affaire C 146/14 PPU

Mais l’écho de cet arrêt avait été largement contenu et n’avait pas amené le Juge des Libertés et de la Détention à redéfinir son rôle, tenu ou maintenu par la « violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d’inobservation des formalités substantielles » faisant grief.

En réalité, l’arrêt de la Cour de Cassation est une fidèle application de la décision du Tribunal des Conflits du 17 octobre 2011.

Tribunal des Conflits 17 octobre 2011 Préfet de la Région Bretagne, Préfet d’Ille-et-Vilaine, SCEA du Chéneau

Le Tribunal des Conflits chargé d’arbitrer une question de compétence concernant la juridiction civile non répressive avait dépoussiéré sa jurisprudence Septfonds en considérant  « s’agissant du cas particulier du droit de l’Union européenne, dont le respect constitue une obligation, tant en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qu’en application de l’article 88-1 de la Constitution, il résulte du principe d’effectivité issu des dispositions de ces traités, telles qu’elles ont été interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne, que le juge national chargé d’appliquer les dispositions du droit de l’Union a l’obligation d’en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire ; qu’à cet effet, il doit pouvoir, en cas de difficulté d’interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu’il s’estime en état de le faire, appliquer le droit de l’Union, sans être tenu de saisir au préalable la juridiction administrative d’une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d’un acte administratif au droit de l’Union européenne » .

La Cour de Cassation affirme la compétence du juge judiciaire à contrôler la conformité d’un acte administratif au droit de l’Union européenne, dont il saisit à titre incident, dans le cadre de l’instance de prolongation de la rétention.

La limite de l’exception d’illégalité reste ferme dans la mesure cependant où «il appartient au juge administratif d’apprécier la légalité et l’opportunité ou la nécessité pour l’administration d’éloigner de France un étranger».

L’arrêt du 9  novembre 2016 illustre donc la volonté farouche des juridictions civiles de ne pas s’immiscer dans le contrôle de l’arrêté de placement en rétention administrative tout en appliquant consciencieusement la jurisprudence du Tribunal des Conflits.

L’ironie de l’histoire est que depuis le 1er novembre 2016, les juridictions civiles sont seules mettre à bord du contentieux de la rétention administrative, régularité et légalité, prolongation et mainlevée.

Désormais, pourront-elles encore en appeler à la compétence des juridictions administratives concernant l’exception d’illégalité de la mesure d’éloignement ?

Rétention Administrative et mineur accompagnant : La condamnation en cascade de la France par la Cour Européenne des Droits de l’Homme

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A l’aube de l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, l’état français fait face à la déferlante d’une vague estivale de jurisprudences de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

A cinq reprises, la Haute juridiction est venue pointer du doigt les pratiques de la FRANCE en matière de placement en rétention administrative et condamné ses décisions de maintien.

Chacun se souvient de l’arrêt POPOV du 19 janvier 2012 affirmant  que  les autorités devaient  assuré aux enfants accompagnants un traitement compatible avec les dispositions de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et la Convention internationale des droits de l’enfant.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme rappelle sa position de principe tout en peaufinant son analyse au travers de cinq histoires, cinq parcours comme autant d’illustrations de l’incompatibilité entre la vulnérabilité de l’enfant et l’enfermement avec ses parents.

Cette affaire concerne un couple de  ressortissants  arméniens arrivé en FRANCE  2009 avec leur fils mineur.

A la suite d’un rejet de leur demande d’asile par  l’Office  français  de  protection  des  réfugiés  et  apatrides  (OFPRA)  puis  par  la  Cour nationale du droit d’asile (CNDA), les parents se sont vus notifiés des  arrêtés  rejetant  leurs  demandes  de  titres  de  séjour  et  leur  faisant obligation  de  quitter  le  territoire.

Après le rejet de leurs recours respectifs en annulation, le père est placé en garde à vue à la suite de la commission d’une infraction, la mère et l’enfant seront interpelés  le  lendemain au  centre  d’accueil  des demandeurs d’asile (CADA).

L’ensemble de la famille est placé au Centre de Rétention Administrative le 17 février 2012 avant d’être libéré après avoir accepté de repartir volontairement le 5 mars 2012

L’histoire aurait pu s’arrêter là si les graves problèmes de santé que connaissait l’enfant âgé de quatre ans obligèrent ses parents à se maintenir irrégulièrement sur le territoire français pour accéder aux soins adaptés.

Par  deux  arrêts  rendus  le 15  novembre  2012,  la  Cour  Administrative  d’Appel  de  BORDEAUX  annule cependant les  arrêtés  de  placement  en rétention administrative après que la mesure ai pris fin.

La  Cour Européenne des Droits de l’Homme  saisie quant à elle le  24  février  2012 considère  que  « compte  tenu  de  l’âge  de  l’enfant,  de  la  durée  et  des  conditions  de  son enfermement  dans  le  Centre  de  Rétention Administrative,  les  autorités  ont  soumis le mineur  à un  traitement  qui  a dépassé  le  seuil  de gravité  exigé  par l’article 3 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme ».

Elle s’est interrogée sans ambigüité sur l’examen opéré par Monsieur le Préfet et l’alternative possible  pouvant se substituer à la mesure coercitive.

De même, elle a appréciée les  diligences  accomplies par le représentant de l’état et ses services  aux fins de maintenir la famille au CRA le temps strictement  nécessaires  à son éloignement.

En  l’absence  de risque  particulier  de  fuite,  la haute Juridiction retient que  la  rétention  d’une  durée  de  dix-huit  jours  apparaît  disproportionnée  par rapport  au  but  poursuivi : les parents et leur enfant ont donc  subi  une ingérence disproportionnée dans le droit au respect de leur vie familiale garanti par l’article 8.

Dans la seconde espèce, la Cour s’est penchée sur le cas d’une ressortissante russe d’origine  tchétchène et de ses deux filles. Suite au décès de son conjoint, la mère de famille déposa  une  demande  d’asile en POLOGNE avant  de  se  réfugier  en France alors qu’elle était pourchassée

Devant cette situation, Monsieur le Préfet prit  à  son  encontre  un  arrêté  de  réadmission  vers  la POLOGNE, Etat membre légalement compétent pour connaitre de la demande d’asile en  application  du  Règlement  de  Dublin  II.

Là encore, à l’issue du rejet de son recours, la mère de famille sera interpellée et placée au Centre  de  Rétention Administrative avec  ses enfants le 18 avril 2016. Ni son refus d’embarquer ni le recours administratif ne permettront de mettre fin au placement.

C’est ainsi que la  Cour sera saisie d’une demande de mesure provisoire à laquelle elle fera droit. La requérant est alors assignée à résidence  le 25 avril 2016 et quittera le CRA avec ses enfants le lendemain.

Mais la mère sera très vite interpellée par  la  police et poursuivie par Monsieur le  Procureur  de  la  République  pour  séjour  irrégulier  et  non respect  de  la  mesure  d’assignation  à  résidence.

Ainsi le  Tribunal Correctionnel  de  STRASBOURG a reconnait coupable et la condamne  le  12  septembre  2012  à  une  peine  d’un  mois  d’emprisonnement  avec sursis .

Une nouvelle fois, la Cour Européenne des Droits de l’Homme décide de condamner l’Etat français en soulignant  « que même si, comme le fait valoir le Gouvernement, les autorités internes ont, dans un premier temps, mis en œuvre toutes les diligences nécessaires pour exécuter au plus vite la mesure d’expulsion et limiter le temps d’enfermement, le droit absolu protégé par l’article 3 interdit qu’un mineur accompagné soit maintenu en rétention dans les conditions précitées pendant une période dont la durée excessive a contribué au dépassement du seuil de gravité prohibé ».

Elle conclut que la période d’enfermement a de  sept jours « est en elle‑même trop longue pour des enfants de deux ans et demi et quatre mois ».

C’est ensuite l’affaire d’une mère de nationalité roumaine arrivée en  FRANCE  en  2012 qui sera jugée.  Arrêtée, elle est  condamnée par  le  Tribunal  Correctionnel  de  NIMES  à une peine de 3  ans  d’emprisonnement  dont  6 mois  avec  sursis  ainsi  qu’à  une  peine  d’interdiction  du  territoire  français  de  10  ans à titre de peine complémentaire.

A sa sortie de prison, elle est placée en  rétention  administrative  avec  son  enfant le 2 décembre 2014. Ayant épuisé toutes les voies de recours contre cette décision, elle  saisit  la  Cour  d’une  demande  de  mesure  provisoire le 10 décembre 2014.

Sur invitation de la Cour, Monsieur le Préfet décide d’assigner la requérante à  résidence  dans  un  hôtel. Puis il procède à l’éloignement  de la mère et de l’enfant vers la ROUMANIE.

Encore une fois, le Cour relève la violation de l’article 3 de la Convention, «  convaincue, en revanche, qu’au-delà d’une brève période, la répétition et l’accumulation de ces agressions psychiques et émotionnelles ont nécessairement des conséquences néfastes sur un enfant en bas âge, dépassant le seuil de gravité précité ».

  • CEDH  du 12 juillet 2016 – requête n° 68264/14 – R.K. et autres c. France :

La quatrième espèce concerne deux  ressortissants  russes  d’origine  tchétchène  et  leur  enfant arrivés  en  FRANCE  en  octobre  2010. Suite à une demande  d’asile présentée en  POLOGNE,  la famille est  placée  en rétention  administrative et  faisait l’objet d’une  procédure  de  réadmission.

Le  30  novembre  2011, l’Office  français  de  protection  des  réfugiés  et  apatrides  (OFPRA)  rejette leur  demande  d’asile suivi par la  Cour nationale du droit d’asile (CNDA).

Ces décisions sont suivies  le 5 novembre 2012 d’arrêtés  de  refus  de  séjour  assortis  d’une  obligation  de  quitter  le territoire  français.  Après le rejet de leur recours en annulation et  leur  demande  de  réexamen, la famille fit finalement l’objet d’une mesure d’assignation à résidence.

Refusant d’embarquer le 15 octobre 2014, le placement en rétention administrative vient remplacer  la précédente mesure.

A l’épuisement de tous recours juridictionnels français, la famille saisit le  17  octobre  2014  la  Cour Européenne des droits de l’Homme.

Le  24  octobre  2014, Monsieur  le  Préfet  abroge  l’arrêté  de  rétention  et  assigna une nouvelle fois  la famille à résidence dans un hôtel pour une durée de 6 mois.

La  Cour  retient  que  les  autorités françaises ont  soumis l’enfant  âgé de quatre ans à  un traitement qui a dépassé le seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme.

Elle « observe que les enfants, pour lesquels des périodes de détente en plein air sont nécessaires, sont ainsi particulièrement soumis à ces bruits d’une intensité excessive » et que « les conditions d’organisation du centre ont pu avoir un effet anxiogène sur l’enfant des requérants ».

Mais encore une fois, seul l’écoulement du temps revêt une importance primordiale dans l’appréciation du dépassement du seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention

La dernière affaire intéresse des  ressortissants  russes  d’origine  tchétchène, arrivés  en  France  en  juin  2008 et parents d’un enfant de sept mois.

L’Office  français  de  protection  des  réfugiés  et  apatrides  et la  Cour  nationale  du  droit  d’asile rejetèrent successivement leur demande présentée au titre de l’asile.

C’est sur cette base que le  18  février  2011,  Monsieur le Préfet prit à leur encontre  deux  décisions  de  refus  de  séjour  assorties  d’une  obligation  de  quitter  le  territoire.

Suite au rejet de leur demande de réexamen par l’OFRA ils sont placés interpelés le  23  mai  2011 et placés au  Centre  de  Rétention  Administratives.

La saisine de la Cour entraina la levée de la rétention administrative, la juridiction ayant préconisé de  ne  pas  renvoyer  les  requérants  la  RUSSIE  pour la durée de la procédure  devant  elle.

En  2015,  l’OFPRA rejeta la nouvelle demande de réexamen des requérants ce que  la CNDA confirma.

La  Cour  estime  que  les  autorités  ont  soumis  l’enfant  à  un traitement qui a dépassé le seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention.

Au travers de cette dernière jurisprudence dont les motifs rejoignent les quatre arrêts précédents, elle fixe de manière précise la brève période ne devant être dépassée à la durée de sept jours.

La  Cour  relève  ensuite  qu’il  ne  ressort  pas  que  le  Gouvernement  ait  recherché  des  mesures alternatives  au  placement  en  rétention  de  la  famille ni  le  Juge  des  Libertés  et  de  la  Détention  et  le Tribunal Administratif aient tenu compte de la présence de l’enfant lors de leur intervention.

Au travers de ces cinq arrêts, la Cour Européenne des Droits de l’Homme signifie à l’état français qu’il n’a pas tiré les conséquences qui s’imposent de l’arrêt POPOV du 19 janvier 2012.

Quatre ans après, la haute Juridiction pousse la FRANCE en la sanctionnant à s’interroger fermement sur le contrôle de la mesure de placement en rétention administrative ab initio par le Préfet mais également et a posteriori par les juges civils et administratifs.