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L’appréciation de l’acte usuel de l’autorité parentale par l’Administration

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Comme cela a déjà été évoqué dans un précédent article, l’autorité parentale est l’ensemble de droits et d’obligations conférés aux père et mère à l’égard de leurs enfants mineurs.

A ce titre, l’article 372-2 du Code Civil dispose qu’ « à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant ».

Les père et mère, titulaires de l’autorité parentale, peuvent donc prendre l’un sans l’autre des décisions concernant leur fils ou fille.

Cependant, si la loi affirme le principe d’une présomption d’accord, elle reste muette sur la définition à la notion d’acte usuel.

Par ailleurs, l’accord entre les parents n’est que présumé : la preuve contraire peut donc être rapportée.

Aussi, si l’un des parents estime que l’autre a abusé du pouvoir donné par l’article 372-2 du Code Civil pour passer un acte sans son assentiment, il lui appartient de saisir le juge.

 

Au-delà des indélicatesses et des tensions que les actes usuels peuvent entrainer entre les titulaires de l’autorité parentale, ils peuvent également placer les tiers de bonne foi face à des situations troubles.

L’administration fait partie de ses tiers qui peuvent avoir à répondre à une demande d’acte concernant l’enfant dans un climat de défiance.

Le Conseil d’Etat a ainsi eu l’occasion de se prononcer sur l’inscription d’un enfant mineur sur le passeport de l’un des parents.

Il a retenu, qu’en application des dispositions de l’article 372-2 du Code Civil, chacun des parents peut légalement obtenir l’inscription sur son passeport de ses enfants mineurs, sans qu’il lui soit besoin d’établir qu’il dispose de l’accord exprès de l’autre parent, dès lors qu’il justifie exercer, conjointement ou exclusivement, l’autorité parentale sur ces enfants et qu’aucun élément ne permet à l’administration de mettre en doute l’accord réputé acquis de l’autre parent.

Conseil d’Etat 8 février 1999 Requête N° 173126

 

Mais c’est au cours de la scolarité que les autorités administratives sont le plus souvent amenées à intervenir au titre des actes usuels de l’autorité parentale relative à la personne de l’enfant.

En 2009, le rapport LEONETTI relatif à l’autorité parentale et aux droits des tiers relevait les problématiques liées aux prérogatives des parents en milieu scolaire en soulignant :

« Dès lors qu’aucune décision de justice ne régit la situation de l’enfant, la prudence devrait être de mise, surtout s’agissant d’un couple non marié. Il suffirait alors à l’école de solliciter de façon systématique la production d’un acte de naissance de l’enfant : si celui-ci a été reconnu par ses deux parents dans l’année de sa naissance, l’autorité parentale est nécessairement conjointe.
Dans les faits, l’école d’origine, saisie par un seul des parents d’une demande de certificat de radiation en plein milieu d’année scolaire, sachant que l’enfant a un autre parent codétenteur de l’autorité parentale, ne peut faire l’économie de vérifier le consentement de ce dernier à une telle démarche non usuelle. De même, l’école d’accueil est légalement tenue pour le moins de demander au parent de produire une décision judiciaire fixant à son domicile la résidence de l’enfant et, à défaut, de solliciter l’accord de l’autre parent qui apparaît sur l’acte de naissance.
En négligeant de procéder à des vérifications minimales et en se réfugiant à tort derrière les dispositions de l’article 372-2 du code civil, l’Éducation nationale peut de facto faciliter un déplacement illicite d’enfant ».

Soucieux de prévenir d’éventuels litiges, l’Education Nationale a édité en 2011 une brochure intitulée « L’exercice de l’autorité parentale en milieu scolaire ».

Ce guide destiné aux parents et aux personnels éducatifs doit permettre de faciliter le dialogue, d’éviter les conflits et d’indiquer les médiations possibles.

Mais malgré ces précautions, le Conseil d’Etat a récemment été amené à se prononcer suite à la radiation d’un établissement en fin d’année scolaire et l’inscription dans un nouveau collège à l’initiative d’un seul des titulaires de l’autorité parentale.

Il a estimé que le Tribunal Administratif a commis une erreur de droit en jugeant qu’une demande de changement d’établissement scolaire ne revêtait pas le caractère d’un acte usuel de l’autorité parentale, sans rechercher si, eu égard à la nature de cet acte, l’ensemble des circonstances dont l’administration avait connaissance était de nature à la faire regarder comme régulièrement saisie de cette demande.

A cette occasion, le Conseil d’Etat vient préciser le cadre de l’analyse et de l’appréciation de l’autorité administrative au regard des dispositions de l’article 372-2 du Code Civil :

« 3. Considérant que, pour l’application de ces dispositions, l’administration appelée à prendre, à la demande d’un des parents exerçant en commun l’autorité parentale avec l’autre parent, une décision à l’égard d’un enfant, doit apprécier si, eu égard à la nature de la demande et compte tenu de l’ensemble des circonstances dont elle a connaissance, cette demande peut être regardée comme relevant d’un acte usuel de l’autorité parentale ; que, dans l’affirmative, l’administration doit être regardée comme régulièrement saisie de la demande, alors même qu’elle ne se serait pas assurée que le parent qui la formule dispose de l’accord exprès de l’autre parent ;

4. Considérant, par ailleurs, que dans l’hypothèse où l’administration ferait droit, pour un enfant, à une demande émanant d’un parent qu’elle ne pourrait, en vertu de la règle rappelée au point 3 ci-dessus, regarder comme réputé agir avec l’accord de l’autre parent, l’illégalité qui entacherait, par suite, sa décision, ne serait susceptible d’engager sa responsabilité qu’à raison de la part imputable à sa faute dans la survenance du préjudice ».

Conseil d’Etat 13 avril 2018 Requête N°392949

 

De l’impossibilité d’établir la filiation par possession d’état de l’enfant du concubin de même sexe

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Au terme d’un récent avis, la Cour de Cassation a mis de nouveau en lumière les limites de la Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.
Si conjugalité homosexuelle et institution du mariage ne sont désormais plus incompatibles, l’évolution s’est arrêtée aux portes de la filiation.

En effet, selon l’article 317 du Code Civil, « chacun des parents ou l’enfant peut demander au juge du tribunal d’instance du lieu de naissance ou de leur domicile que lui soit délivré un acte de notoriété qui fera foi de la possession d’état jusqu’à preuve contraire ».

La possession d’état permet, ainsi, d’établir l’existence d’un lien de filiation et de parenté entre un parent et son enfant qui se comportent comme tels dans la réalité, même s’ils n’ont aucun lien biologique.

Pour être inscrite à l’état civil, cette possession d’état doit être constatée dans un acte de notoriété délivré par le juge.

Sur ce fondement, la compagne de la mère de l’enfant a tenté de se faire délivrer ledit acte de notoriété.

Saisi de cette demande inédite, le Tribunal d’Instance de SAINT-GERMAIN-EN-LAYE a sollicité la Cour de Cassation pour avis sur la possible application des articles 317 et 320 du Code Civil dans une telle situation.

La réponse attendue intéressait notamment l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit au respect de la vie privée et familiale.

Les juges de la Cour de Cassation ont considéré que le juge d’instance ne pouvait délivrer un acte de notoriété faisant foi de la possession d’état au bénéfice du concubin de même sexe que le parent envers qui la filiation est déjà établie.

Avis n° 15003 du 7 mars 2018 – Première chambre civile (Demande d’avis n° F 17-70.039) ECLI:FR:CCASS:2018:AV15003

Vu les articles L. 441-1 et suivants du code de l’organisation judiciaire et 1031-1 et suivants du code de procédure civile ;
Vu la demande d’avis formulée le 27 octobre 2017 par le tribunal d’instance de Saint-Germain-en-Laye, reçue le 8 décembre 2017, dans une instance concernant Mmes X… et Y…, en présence du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Versailles, et ainsi libellée :
« Les articles 317 et 320 du code civil autorisent-ils la délivrance d’un acte de notoriété faisant foi de la possession d’état au bénéfice du concubin de même sexe que le parent envers lequel la filiation est déjà établie ?
En cas de réponse négative, l’impossibilité de délivrer un acte de notoriété faisant foi de la possession d’état au bénéfice du concubin de même sexe que le parent envers lequel la filiation est déjà établie méconnaît-elle l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant ? Et peut-elle constituer, au regard des circonstances de fait appréciées concrètement par le juge d’instance, une atteinte disproportionnée au droit de mener une vie privée et familiale consacré par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, au regard du but légitime poursuivi ? »
Vu les observations écrites de Me Occhipinti pour Mme X… ; Sur le rapport de Mme Le Cotty, conseiller référendaire, et les conclusions de M. Sassoust, avocat général, entendu en ses observations orales ;
MOTIFS :
En ouvrant le mariage aux couples de même sexe, la loi no 2013-404 du 17 mai 2013 a expressément exclu qu’un lien de filiation puisse être établi à l’égard de deux personnes de même sexe, si ce n’est par l’adoption.
Ainsi, l’article 6-1 du code civil, issu de ce texte, dispose que le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l’exclusion de ceux prévus au titre VII du livre Ier du présent code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe.
Les modes d’établissement du lien de filiation prévus au titre VII du livre Ier du code civil, tels que la reconnaissance ou la présomption de paternité, ou encore la possession d’état, n’ont donc pas été ouverts aux époux de même sexe, a fortiori aux concubins de même sexe.
En toute hypothèse, l’article 320 du code civil dispose que, tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait.
Ces dispositions s’opposent à ce que deux filiations maternelles ou deux filiations paternelles soient établies à l’égard d’un même enfant.
Il en résulte qu’un lien de filiation ne peut être établi, par la possession d’état, à l’égard du concubin de même sexe que le parent envers lequel la filiation est déjà établie.
Le contrôle de conventionnalité, au regard de l’article 3, § 1, de la Convention de New-York du 20 novembre 1989 et de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, relève de l’examen préalable des juges du fond et, à ce titre, échappe à la procédure de demande d’avis.
En conséquence,
LA COUR EST D’AVIS QUE :
1. Le juge d’instance ne peut délivrer un acte de notoriété faisant foi de la possession d’état au bénéfice du concubin de même sexe que le parent envers lequel la filiation est déjà établie.
2. La seconde question relève de l’examen préalable des juges du fond et, à ce titre, échappe à la procédure de demande d’avis.

L’autorité parentale et ses attributs

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« Aujourd’hui nous recevons trois éducations différentes ou contraires : celles de nos pères, celles de nos maîtres, celle du monde. Ce qu’on nous dit dans la dernière renverse toutes les idées des premières ».

MONTESQUIEU

Dès sa naissance, l’enfant est confié aux bons soins de ses parents qui l’accompagnent dans les premiers pas de sa vie jusqu’à ce que son autonomie lui permette de tracer son propre chemin.

Père et mère découvrent ainsi de tout leur instinct le rôle qui doit être le leur dans la direction et l’éducation de leur progéniture.

La parentalité est définie par l’article 18 de la Convention internationale des droits de l’enfant comme « la responsabilité d’élever l’enfant et d’assurer son développement » en étant guidé « avant tout par l’intérêt supérieur de l’enfant ».

En droit français, l’ensemble de droits et d’obligations conférés aux père et mère à l’égard de leurs enfants mineurs est nommée l’autorité parentale.

L’article 371-1 du Code Civil dispose qu’« elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne ».

L’autorité parentale est exercée, sauf exception, conjointement par les deux parents à qui elle impose de veiller tant sur sa personne de l’enfant que sur son patrimoine en :

– contribuant à son entretien matériel à proportion de leurs ressources respectives et des besoins de l’enfant,
– pourvoyant à son éducation scolaire et participe à son éducation morale,
– assurant la gestion de son patrimoine au travers de deux prérogatives : la jouissance légale des biens du mineur et l’administration légale de son patrimoine.

C’est ainsi que les père et mère prennent ensemble les décisions qui concernent l’enfant et l’y associent selon son âge et son degré de maturité.

Ainsi définie, l’autorité parentale se voit attacher plusieurs attributs que l’on peut détailler comme il suit :

  • Attributs généraux de l’autorité parentale :

Les attributs généraux de l’autorité parentale sont les conséquences directes de la prise en charge quotidienne de l’enfant par ses parents et de la communauté de vie qu’ils partagent avec lui.

Ainsi, l’enfant suit le sort de ses parents qui décident de son lieu d’habitation puisque l’article 108-2 du Code Civil retient que « le mineur non émancipé est domicilié chez ses père et mère ».

De même, il ne peut circuler librement sans leur consentement, l’article 371-6 du Code Civil précisant que « l’enfant quittant le territoire national sans être accompagné d’un titulaire de l’autorité parentale est muni d’une autorisation de sortie du territoire signée d’un titulaire de l’autorité parentale ».

La parentalité confère, par ailleurs, aux père et mère une obligation de soin à l’égard de leur enfant : les suivis et traitements médicaux ainsi que les opérations chirurgicales sont autant de cas d’intervention qui relèvent de l’exercice de l’autorité parentale.

L’article R. 1112-34 du Code de la Santé Publique prévoit, en effet, que « l’admission d’un mineur est prononcée, sauf nécessité, à la demande d’une personne exerçant l’autorité parentale ou de l’autorité judiciaire ».

De même, L 3111-2 du même code prévoit que les parents sont tenus personnellement responsables de l’exécution des vaccinations obligatoires telle que l’antitétanique.

Enfin, les parents de l’enfant sont dans l’obligation d’assurer les conséquences d’acte dont le mineur est l’auteur et prennent la qualité de civilement responsables.

En application de l’article 1242 du Code Civil, « le père et la mère, en tant qu’ils exercent l’autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux ».

Ils sont donc tenus d’indemniser toutes victimes des préjudices nés du fait délictueux ou non de leur progéniture.

  • Droit de jouissance légale des biens du mineur par les parents :

Selon l’article 382 du Code Civil, « les père et mère ont, sous les distinctions qui suivent, l’administration et la jouissance des biens de leur enfant ».

Les parents assurent la gestion patrimoine de leur l’enfant mais ils bénéficient surtout du droit de jouissance du patrimoine de l’enfant, qu’il soit composé de biens mobiliers ou immobiliers, de valeurs matérielles ou immatérielles.

En tant qu’administrateurs légaux des biens du mineur, les parents ont donc le droit de s’approprier les revenus du patrimoine de l’enfant sans avoir à en rendre compte, à charge de satisfaire à son entretien et son éducation.

Ce droit de jouissance légale est donc une forme de compensation éducative qui cesse cependant lorsque l’enfant a seize ans révolus.

Il confère à ses titulaires le droit de jouir des fruits que peuvent produire les biens comme par exemple les loyers d’un appartement mis en location.

Il peut être assimilé à un usufruit ce qui conduit a priori à reconnaître également aux parents un droit d’usage sur les biens du mineur comme par exemple l’occupation d’une maison acquis par le mineur par succession.

Pendant la durée de cet usufruit, les père et mère sont tenus de respecter toutes les obligations auxquelles sont tenus les usufruitiers.

Ils doivent jouir du bien en bon père de famille, l’entretenir, en conserver la substance et respecter sa destination.

L’intégralité du patrimoine de l’enfant est soumis à ce droit, notamment les comptes bancaires dont les parents peuvent user.

  • Administration légale pure et simple des biens du mineur par les parents :

Si l’enfant acquiert la personnalité juridique à la naissance, il ne disposera de la capacité juridique qu’à sa majorité.

Sa vulnérabilité et son immaturité le rendent inapte à gérer ses droits, à en jouir et à les exercer, notamment s’il s’agit d’agir en justice.

Le mineur peut accomplir seul les actes de la vie courante mais devra ainsi être représenté dans tous les actes de la vie civile.

De ce fait, l’administration légale de ses biens et de son patrimoine est attachée à l’autorité parentale et revient à ses père et mère qui l’exercent conjointement.

Les parents vont donc gérer le patrimoine de leur enfant par des différents actes dont la portée varie selon leur nature.

Le Décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 est à l’origine d’une classification précise selon la nature des mesures et leurs conséquences sur le patrimoine.

Premièrement, les actes d’administration qui constituent des actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine sans risque anormal, peuvent être faits par chacun des parents seuls,

Sauf circonstances de l’espèce, entrent dans cette catégorie les actes de gestion d’un portefeuille y compris les cessions de titres à condition d’être suivis de leur remplacement ou les ventes de droits ou de titres.

Deuxièmement, les actes de disposition qui engagent le patrimoine du mineur, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire, nécessitent l’accord des deux parents.

Constituent des actes de disposition l’acquisition d’un bien immobilier ou bien le prélèvement de somme d’argent importante sur les comptes bancaires.

Mais dans tous les cas, les parents doivent apporter dans la gestion du patrimoine des soins prudents, diligents et avisés, dans le seul intérêt de l’enfant.

L’autorité parentale accorde donc de nombreuses prérogatives aux parents en même temps que d’importantes obligations.

Les père et mère ont la charge d’administration et de conservation du patrimoine de leur enfant mais surtout ont le rôle de protéger sa personne dans sa sécurité, sa santé et sa moralité.

D’actes en soins, d’aliments en affection, être parent c’est d’avant tout de guider son enfant dans les apprentissages de la vie qui lui permettront de se construire ainsi que de préparer au mieux son avenir pour qu’il épanouisse dans la pleine mesure de son existence.

 

L’amendement surprise : vers un divorce par consentement mutuel déjudiciarisé…

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La Star du jour, celui dont tout le monde parle c’est l’amendement N°CL186 au projet de loi sur la justice du XXIe siècle déposé auprès de la commission des lois de l’Assemblée nationale par le Ministre de la Justice, Jean-Jacques URVOAS.

Voici celui qui  ouvre le débat en prévoyant que le divorce par consentement mutuel puisse être prononcé dans certains cas sans recours à une homologation du juge.

AMENDEMENT N°CL186

présenté par le Gouvernement

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ARTICLE ADDITIONNEL

APRÈS L’ARTICLE 17 BIS, insérer l’article suivant:

  1. – Le code civil est ainsi modifié :

1° L’article 229 est ainsi modifié :

  1. a) Avant le premier alinéa, il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. » ;

  1. b) Le deuxième alinéa est complété par les mots : « , dans le cas prévu au 1°) de l’article 229‑2 » ;

2° La section 1 du chapitre Ier du titre VI du livre Ier est ainsi modifiée :

  1. a) Avant l’article 230, sont insérés des paragraphes 1 et 2 ainsi rédigés :

« Paragraphe 1

« Du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire »

« Art. 229‑1. – Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils peuvent, assisté chacun par un avocat, constater leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cet accord est déposé au rang des minutes d’un notaire, lequel constate le divorce et donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.

« Art. 229‑2. – Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats lorsque :

« 1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions de l’article 388‑1, demande son audition par le juge ;

« 2° L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre.

« Art. 229‑3. – Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas.

« La convention prévoit expressément, à peine de nullité :

« 1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et leur lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

 « 2° Le nom des avocats chargés de les assister ;

« 3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

« 4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément aux dispositions du chapitre III du présent titre et notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

« 5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation.

« Art. 229‑4. – L’avocat adresse par lettre recommandée avec avis de réception à l’époux qu’il assiste, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception.

La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine. » ;

« Paragraphe 2

« Du divorce par consentement mutuel judiciaire »

  1. b) L’article 230 est ainsi rédigé :

« Art. 230. – Dans le cas prévu au 1° de l’article 229‑2, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce. »

3° L’article 247 est ainsi rédigé :

« Art. 247. – Les époux peuvent, à tout moment de la procédure :

« 1° divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ;

 « 2° dans le cas prévu au 1° de l’article 229‑2 , demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci. ».

4° Le chapitre II du titre VI du livre Ier est ainsi modifié :

  1. a) L’intitulé du chapitre II est complété par le mot : « judiciaire » ;
  2. b) L’intitulé de la section II est complété par le mot : « judiciaire » ;
  3. c) L’intitulé de la section III est complété par le mot : « judiciaires » ;

5° L’article 260 est ainsi rédigé :

« Art. 260. – Le mariage est dissout :

« 1° Par la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par avocats, à la date à laquelle elle acquiert force exécutoire ;

« 2° Par la décision qui prononce le divorce à la date à laquelle elle prend force de chose jugée. » ;

6° Au début de l’article 262, le mot : « Le » est remplacé par les mots : « La convention ou le » ;

7° L’article 262‑1 est ainsi modifié :

  1. a) Au début du premier alinéa, le mot : « Le » est remplacé par les mots : « La convention ou le » ;
  2. b) Après le premier alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« – Lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que la convention n’en dispose autrement ; »

  1. c) Au deuxième alinéa, après le mot : « mutuel, » sont insérés les mots « dans le cas prévu au1° de l’article 229‑2, » ;

8° Au deuxième alinéa de l’article 265, après le mot : « constatée » sont insérés les mots : « dans la convention signée par les époux et contresignée par les avocats ou » ;

9° Au premier alinéa de l’article 278, après le mot : « compensatoire », sont insérés les mots : « dans la convention établie par acte sous signature privée contresigné par avocat ou » ;

10° L’article 279 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les troisième et quatrième alinéas s’appliquent à la convention de divorce établie par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. » ;

11° A l’article 296, après le mot : « divorce » est ajouté le mot : « judiciaire. »

  1. – La loi n° 91‑647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique est ainsi modifiée :

1° Après le deuxième alinéa de l’article 10, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Elle peut être accordée en matière de divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. » ;

2° Après l’article 39, il est inséré un article 39‑1 ainsi rédigé :

« Art. 39‑1. – Dans le cas où le bénéficiaire de l’aide juridictionnelle renonce à divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, il est tenu compte de l’état d’avancement de la procédure.

« Lorsque l’aide a été accordée pour divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, et que les époux reviennent sur leur engagement, le versement de la rétribution due à l’avocat, dont le montant est fixé par décret en Conseil d’État, est subordonné à la justification, avant l’expiration du délai de six mois qui suit la décision d’admission, de l’importance et du sérieux des diligences accomplies par ce professionnel.

« Lorsqu’une instance est engagée après l’échec de la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, la rétribution versée à l’avocat à raison des diligences accomplies durant ladite procédure s’impute, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État, sur celle qui lui est due pour l’instance. »

EXPOSÉ SOMMAIRE

L’évolution que connaît la procédure de divorce est axée sur la volonté constante de simplification et de pacification des relations entre les époux divorçant. Dans cette optique la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 a entendu laisser une large place au divorce d’accord, en facilitant notamment la passerelle entre les divorces contentieux et le divorce gracieux et en incitant les époux à conclure des conventions tout au long de la procédure.

Les critiques récurrentes qui sont souvent adressées à l’encontre des procédures judiciaires quel que soit leur domaine, et qui portent sur la complexité de ces procédures, leur durée ainsi que leur coût, ont amené à s’interroger sur la nécessité d’un recours systématique au juge en matière de divorce lorsque les conjoints s’accordent sur les modalités de leur rupture.

C’est dans le souci de répondre à ce constat que cet amendement vise à proposer un divorce par consentement mutuel sans juge, établi par acte sous signature privée contresignée par avocat,  déposé au rang des minutes d’un notaire pour que celui-ci confère la date certaine, la force exécutoire et constater le divorce qui prendra effet au jour de l’acte de dépôt.

Cette nouvelle catégorie de divorce a vocation à s’ajouter aux cas actuels de divorce, et à se substituer à la majorité des cas de divorce par consentement mutuel.

Compte tenu de la technicité tenant à l’élaboration d’une telle convention, l’intervention de professionnels du droit, aux côté de chacun des époux est nécessaire. La place de l’avocat dans cette nouvelle procédure est ainsi essentielle, chacun des époux devant avoir un avocat.

 La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et de certaines professions réglementées en créant une nouvelle forme d’acte juridique – l’acte sous signature privée contresigné par avocat – offre en effet à la convention de divorce un cadre juridique adapté et suffisamment sécurisé pour servir de support à la réalisation de ce divorce.

En effet, par rapport à un acte sous seing privé « classique », un tel acte présente deux avantages : d’une part, il bénéficie d’une force probante renforcée puisqu’il fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayant cause ; d’autre part, en contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

La convention devra être enregistrée par un notaire pour acquérir date certaine et force exécutoire, permettant ainsi aux ex époux de se prévaloir de la convention sans avoir recours à un juge. Le divorce est constaté par le notaire qui a reçu l’acte de dépôt de la convention des époux. Dans le cadre de cet enregistrement, le notaire ne procède pas à un contrôle de l’équilibre des intérêts en présence, cette mission étant assurée par les avocats.

Des garde-fous sont toutefois prévus :

– l’amendement propose d’offrir à chaque époux un temps de réflexion avant de pouvoir signer la convention. Les époux auront ainsi la possibilité, avant que leur convention acquiert force exécutoire, de revenir sur leur engagement.

– par ailleurs, afin de respecter les engagements internationaux de la France, il est prévu qu’en présence d’enfant mineur, et lorsque le mineur demande à être entendu, les époux ne pourront pas divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée. En effet, l’audition de l’enfant dans le cadre d’une procédure de divorce extrajudiciaire paraît en pratique très délicate à mettre en œuvre dans le respect du principe du contradictoire et de l’intérêt supérieur de l’enfant. Dans ce cas, le divorce par consentement mutuel sera prononcé par le juge aux affaires familiale. Il en sera de même lorsque l’un des époux se trouvera placé sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice.

L’amendement modifie également la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique afin de prendre en charge au titre de l’aide juridictionnelle cette nouvelle catégorie de divorce.

Le coût de ce divorce se veut maîtrisé. L’enregistrement de l’acte par dépôt au rang des minutes du notaire sera notamment fixé à environ 50 euros.

Recouvrement de pension alimentaire

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Les chiffres de la Justice 2015 retiennent que le contentieux du droit de la famille représente 408 874 des affaires nouvelles connues par les Tribunaux de Grande Instance.

Parmi elles, 36 778 concernent des demandes de contribution à l’entretien de l’enfant en dehors d’une procédure de divorce, soit 10 % des procédures au fond.

Les aliments sont ainsi une large source de recours au juge car la filiation fait naitre indubitablement des obligations financières.

Selon les articles 208 et 371-2 du Code Civil, la pension alimentaire dont l’un des parents sera tenu au paiement,  est accordée dans la proportion des besoins du créancier et des capacités financières du débiteur.

A ce titre, la table de référence annexée à la circulaire CIV/06/10 du 12 avril 2010 détermine une simple valeur indicative du montant de la contribution mais non obligatoire.

Cass. Civ. 1ère  23 octobre 2013 Pourvoi n°12-25301

Mais une fois que le juge a tranché, il n’est pas toujours aisé d’obtenir exécution de la décision de justice lorsque le débiteur se dérobe face à l’autorité de la chose jugée.

Le législateur a depuis de longues dates ces situations douloureuses pour assurer le règlement au créancier et organiser une contrainte efficace contre le débiteur.

Le renforcement récent de cadre légal existant par de nouvelles mesures est l’occasion de revenir sur les conditions de recouvrement des pensions alimentaires.

  • Garanties contre les pensions alimentaires impayées (GIPA) :

En octobre 2014, une expérimentation a été lancée dans 20 départements français afin de renforcer les garanties contre les pensions alimentaires impayées (GIPA).

Ce dispositif instauré par la Loi du 4 août 2014 pour l’égalité entre les femmes et les hommes est généralisé à l’ensemble du territoire français, métropole et outre-mer, depuis le 1er avril 2016 grâce à la Loi de financement de la sécurité sociale pour 2016.

Il s’articule autour de deux objectifs :

Le premier but est d’aider financièrement les familles monoparentales en substituant les CAF et MSA aux débiteurs défaillants ou irréguliers.

L’application des garanties contre les pensions alimentaires impayées se traduit donc par le versement d’une allocation de soutien familial différentielle versée dès le deuxième impayé d’un montant de 104,75 euros par mois et par enfant.

Pour prétendre à cette aide, il est nécessaire cependant que  la pension alimentaire  ait été fixée ou validée par décision de justice pour que le parent de l’enfant de moins de 20 ans puisse en bénéficier sans condition de ressources.

Si tel est le cas, le versement de l’allocation de soutien familial complémentaire sera maintenu durant 6 mois suivant une éventuelle reprise de vie commune.

La seconde vocation du dispositif GIPA est de faciliter le recouvrement par les CAF et MSA, organismes subrogés dans les droits des créanciers, des pensions impayées pour lutter efficacement contre les impayés de pensions alimentaires.

La  procédure extrajudiciaire de paiement direct auprès de l’employeur du débiteur leur est ouverte pour mettre en place une saisie sur salaire au titre des 24 mois d’arriérés.

  • Procédure de paiement direct :

En dehors de ce système relevant des organismes sociaux, il existe une procédure extrajudiciaire tout aussi simplifié aux effets redoutables.

Selon l’article L 213-1 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, « tout créancier d’une pension alimentaire peut se faire payer directement le montant de cette pension par les tiers débiteurs de sommes liquides et exigibles envers le débiteur de la pension. Il peut notamment exercer ce droit entre les mains de tout débiteur de sommes dues à titre de rémunération, ainsi que de tout dépositaire de fonds ».

Le paiement direct peut être mis en œuvre dès qu’une seule échéance d’une pension alimentaire fixée par une décision judiciaire devenue exécutoire n’a pas été payée à son terme.

Il s’applique également au recouvrement de la contribution aux charges du mariage et de la prestation compensatoire sous forme de rente viagère.

A l’inverse de la garantie contre les pensions alimentaires impayées, le premier impayé ou règlement partiel ou retard de paiement imputable à la seule carence du débiteur peut donner lieu au paiement direct.

De même, le défaut d’indexation de la pension alimentaire peut permettre au créancier d’y recourir.

La procédure est applicable aux termes à échoir de la pension mais également aux termes échus pour les 6 derniers mois précédents la notification de la demande de paiement direct.

Elle est gratuite puisque les frais qu’elle engendre, sont prélevés directement sur les sommes saisies.

Si l’avocat conseille et missionne, l’huissier de justice exécute le paiement direct et recouvre : il est donc l’interlocuteur privilégié du créancier.

Les administrations et services de l’État, les collectivités publiques, les organismes de sécurité sociale et ceux assurant la gestion des prestations sociale doivent lui prêter leur concours.

L’huissier peut également consulter l’Administration fiscale et les établissements bancaires afin d’obtenir des renseignements sur la situation du débiteur.

Selon les cas et les situations, les deux procédures peuvent apparaitre complémentaires ou concurrentes.

Leur intérêt commun est assuré le recouvrement des pensions alimentaires sans recours au juge et sans frais.

Une critique doit cependant être formulée contre ce système qui favorise le recouvrement forcé au détriment du dialogue.

Si les garanties contre les pensions alimentaires impayées et la procédure de paiement directe sont gratuites, la médiation familiale permet de dépasser le conflit est-elle payante…