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De la rétention administrative à la rétention administrative : retour sur les amendements au projet de loi relatif au droit des étrangers adoptés le 26 janvier 2016

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Depuis le 20 juillet dernier, les débats sont en cours sur le projet de loi relatif au droit des étrangers en France.

De l’assemblée nationale au sénat, le processus législatif a suivi son cours en 2015 dans le contexte d’une actualité tendue et troublée par le séisme terroriste.

Le 26 janvier 2016, le texte a été adopté en nouvelle lecture à l’assemblée nationale par la commission des lois après de nouveaux amendements.

C’est ainsi que l’article 1ER A adopté au Sénat prévoyant la possibilité pour le Parlement de déterminer le nombre des étrangers admis à s’installer durablement en France par période de trois ans a été supprimé.

L’amendement N°CL100 présenté par Monsieur BINET, rapporteur, a évité l’instauration d’un système de quotas déterminés par le Parlement pour chacune des catégories de séjour à l’exception de l’asile.

A son retour à l’assemblée nationale, la rétention administrative telle que prévue dans le projet de loi relatif au droit des étrangers en France a elle aussi été retouchée.

La question qui se pose est de savoir si cette mesure privative de liberté sera –encore- réformée après la Loi n°2011-672 du 16 juin 2011.

  • Vers une modification de l’ordre d’intervention des deux ordres juridictionnels :

Il y a quatre ans, le Juge des Libertés et la Détention s’était fait évincer de sa place de primo intervenant dan le contentieux de la rétention administrative.

Jusqu’alors, il n’était amené à statuer juste avant la fin du délai de cinq jours de la rétention administrative initiale aux fins de prolongation de la mesure.

Le Juge Administratif procédait au contrôle de la légalité du placement dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir avant que le Juge Civil vérifie la protection de la liberté individuelle sur saisine de Monsieur le Préfet.

Le Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté n’avait jamais caché son opposition à cette organisation, directe conséquence de l’allongement de la rétention administrative.

Dans son rapport d’activité 2012, il relevait que « 2012 est la première année complète d’application de la loi du 16 juin 2011 (relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité) qui modifie et amplifie les possibilités de recours à l’assignation à résidence (puisque désormais la rétention n’est possible que lorsque d’autres mesures sont inefficientes) et parallèlement, allonge la durée de la rétention, qui passe de 32 jours (au maximum) à 45 jours (au maximum) : une durée administrative de 5 jours au plus, suivie de deux périodes de 20 jours autorisées par le juge judiciaire ».

Dans ses rapports suivants, il n’a cessé de prôner le retour de la rétention administrative à une durée de 32 jours au total au lieu des 45.

Il a enfin été entendu…ou plutôt à moitié écouté.

Messieurs BINET, CORONADO et MOLAC ont déposé deux amendements N°CL37 et N°CL155 tendant modifié l’article 19 du projet de loi relatif au droit des étrangers en France limitant à quarante-huit heures la durée du placement en rétention décidé par l’autorité administrative.

La commission des lois a adopté ces deux modifications permettant de rétablir la rédaction du texte adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale.

Le juge des Libertés et de la Détention devrait dès lors être saisi à l’expiration de la période de quarante-huit heures, et non plus après cinq jours pour autoriser la prolongation de la rétention.

Il redeviendrait le premier juge à faire face aux retenus.

Les causes de ce changement résideraient dans une volonté d’éviter de couvrir les irrégularités de procédure tenant aux contrôles illégaux, à l’absence d’interprète durant la garde à vue, la privation de liberté abusive les entraves à l’accès au médecin ou à l’avocat.

Dans son rapport de mai 2013, Matthias FEKL considérait que la situation actuelle « contrevient à l’évidence aux exigences de l’État de droit, au regard de la nécessité d’assurer une protection effective de la liberté individuelle ».

  • L’orée d’un nouveau séquençage de la rétention administrative :

Au vu de ce qui précède, on pourrait légitiment se dire que la réduction de la rétention administrative initiale prise par le Préfet ne peut conduire qu’à une diminution de la durée globale de la mesure, prolongations comprises.

Mais ce serait bien naïf de penser que les préconisations du Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté et du rapport « Sécuriser les parcours des ressortissants étrangers en France » seraient suivies dans leur intégralité.

Cela reviendrait à ne laisser la puissance publique disposer que d’un délai de trente-deux jours pour éloigner un étranger, objet d’une mesure d’éloignement.

Alors que l’amendement N°CL156 prévoit une solution plus « adaptée » aux moyens à disposition de l’administration pour organiser son départ.

Et voilà comme l’article 19 bis A est rétabli dans la rédaction précédente voté en première lecture par l’Assemblée nationale.

Il tend à instaurer un nouveau séquençage de la rétention administrative en trois phases d’une durée respective de deux, vingt-huit et quinze jours.

Si la première et la troisième phase sont plus courtes de celle du système actuel, la deuxième est quant à elle plus longue.

La prolongation est augmentée de cinq jours supplémentaires, soit 1/4 de son temps pour 25 % de privation de liberté en plus sans contrôle judiciaire.

Il est difficile de ne pas voir dans cette nouvelle découpe du temps de la rétention administrative un opportunisme destiné à favoriser la mise en œuvre de l’éloignement.

Dans la prolongation, les consulats auront plus de temps pour délivrer les laisser-passé, l’OFPRA aura plus de temps pour se prononcer sur les demandes d’asile formulées au CRA, les préfectures auront plus de temps pour faire un routing … et les étrangers auront plus de temps en détention lors de la deuxième phase.

C’est qu’au final, la durée maximale de rétention de quarante-cinq jours n’est pas modifiée.

Le projet de loi relatif au droit des étrangers en France n’a pas fini de surprendre et d’interroger tant sur sa cohérence que sur on objectif.

Il est pour l’heure renvoyé à l’examen de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale.

Les discussions en séance publique reprendront le mardi 16 février 2016.

De la responsabilité pénale et civile du cycliste

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Selon l’association prévention routière, près de 15% des personnes tuées sur la route étaient des piétons pour l’année 2014 et 4,7 % étaient cyclistes.

Les voies publiques qui ne sont pas le domaine exclusif des véhicules motorisés, forcent à la cohabitation de tous.

Bien sûr ceux qui marchent demeurent les plus vulnérables lorsqu’ils croisent le chemin des autres usagers.

Et depuis quelques mois, les accidents qui les touchent, n’impliquent plus nécessairement automobiles et cyclomotoristes.

Les villes ont redonné une place à la petite reine grâce aux bicyclettes en libre disposition et à l’aménagement des voies de circulation.

Mais la France se trouve encore loin des exemples danois et néerlandais dans le civisme et la méthode.

Aussi les attitudes dangereuses et les comportements inattentifs font du vélo la cause réelle d’infractions ainsi que l’origine certaine de dommages.

Le cycliste à cela de particulier qu’il n’est ni motorisé, ni piéton ce qui lui confère un statut singulier en matière de responsabilité pénale et civile.

  • La responsabilité pénale du cycliste, auteur d’une infraction :

Sur son site internet, la sécurité routière rappelle que « la route est un espace qui se partage, ce qui implique un respect mutuel de la part de ceux qui s’y déplacent ».

Bien qu’il se distingue de l’automobiliste par son moyen de déplacement, le cycliste n’en demeure pas moins un usager de la route.

C’est parce qu’il emprunte les voies circulation sur l’espace routier qu’il est tenu par les règles du Code de la route.

Les dispositions imposant à tout conducteur d’un véhicule l’arrêt absolu devant un feu de signalisation rouge lui sont donc applicables.

Cass. Crim. 23 février 2000 Pourvoi n° 99-86404

De même, l’article L 234-1 du Code de la Route concernant la conduite sous l’empire d’un état alcoolique s’applique aux conducteurs de tout véhicule entrant dans le champ d’application dudit.

Cass. Crim. 7 janvier 1998 Pourvoi n° 97-80126

La suspension du permis de conduire n’est d’ailleurs pas impossible comme en témoigne certaines actualités.

Pourtant, celui qui roule à vélo bénéficie de quelques adaptations du Code de la Route « en vue de sécuriser et de favoriser le cheminement des piétons et des cyclistes ».

Le Décret n°2015-808 du 2 juillet 2015 relatif au plan d’actions pour les mobilités actives (PAMA) et au stationnement prévoit donc des ajustements en :

– Sanctionnant d’une contravention de la 4e classe les automobilistes gênant la circulation piétonne sur les trottoirs : article R 417-11 Code de la Route,

– Autorisant le cycliste à s’écarter du bord droit de la chaussée ou des véhicules en stationnement, à la distance nécessaire à sa sécurité : article R 412-9 du même code,

– Instaurant le double sens cyclable (DSC) pour toutes les voies à sens unique limitées à 30km/h ou moins R 431-9 et R 412-28-1 du même code.

  • La responsabilité civile du cycliste, auteur de dommage :

Les accidents de la circulation impliquant d’un véhicule terrestre à moteur impliqué sont soumis au régime de responsabilité fixé par la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985.

Cependant l’application de cette législation est exclue à l’encontre de l’auteur qui n’est ni conducteur ni gardien d’un véhicule de minimum deux roues.
Ce sont alors les principes de la responsabilité civile qui doivent être mis en œuvre dans une telle situation.
Ainsi, si l’auteur du dommage est piéton, il conviendra de faire application du droit commun.

Cass. Civ. 2ème 15 mars 2007 Pourvoi n°06-12680
Cass. Civ. 2ème 5 février 1992 Pourvoi n°90-18094

Au terme de l’article 1382 du Code Civil, « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

L’engagement de la responsabilité délictuelle du piéton requerra la preuve de :

– l’existence d’un agissement ou d’une omission fautive,
– un préjudice personnel, direct et certain,
– ainsi qu’un lien de causalité entre la réalisation du dommage et le fait générateur

Si l’auteur du dommage est cycliste, c’est alors le régime de la responsabilité du fait des choses qui s’imposera.

La Cour de Cassation a eu l’occasion de préciser que l’indemnisation des dommages causés par un cycliste, même au conducteur d’un véhicule terrestre à moteur, ne peut dès lors pas être fondée sur les dispositions de la loi Badinter.

De ce fait, seule la faute de la victime présentant les caractères de la force majeure est de nature à exonérer le gardien de la bicyclette de la responsabilité pesant sur lui sur le fondement de l’article 1384 alinéa 1 du Code Civil.

Cass. Civ. 2ème 18 mars 1998 Pourvoi n° 96-19066

En effet, lorsque l’accident est provoqué par une chose en mouvement entrée en contact avec le siège du dommage, le cycliste ne peut s’exonérer de sa responsabilité en rapportant l’absence de faute.

Aussi est-il indispensable de souscrire un contrat de responsabilité adapté avant de prendre le guidon.

La prudence demeure pour le cycliste la meilleure protection afin d’éviter d’engager sa responsabilité pénale et/ ou sa responsabilité civile.

En tant qu’usager de la route, il lui appartient de respecter tous ceux qui évoluent sur le bitume et d’appliquer les règles de circulation.

De nombreuses associations sensibilisent les cyclistes aux impératifs de sécurité et les automobilistes au partage de la route.

Des exigences de finalité et de temps dans la seconde prolongation de la rétention administrative

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Le contentieux de la rétention administrative est un nœud de compétences entre le juge administratif et le juge civil. Légalité et liberté font de l’exécution des mesures d’éloignement un sujet de débat intarissable pour les praticiens du droit des étrangers. Certains voient dans cette dualité une inutile complexité procédurale tandis que d’autres valorisent cette parfaite illustration du rôle complémentaire des deux ordres juridictionnels.

Depuis l’entrée en vigueur de la Loi n°2011-672 du 16 juin 2011, tant le juge administratif que le juge civil cherchent de nouvelles marques à leur domaine d’intervention comme en témoignent les récentes jurisprudences du Conseil d’État et de la Cour de Cassation.

Le premier juge, déjà pleinement investi par la directive retour, ne s’est pas vraiment montré frileux à se saisir de cette évolution. Le second, au contraire, semble s’être retranché derrière la modification de son ordre d’intervention pour ancrer son contrôle dans un cadre plus restrictif que légaliste.

Mais les libertés publiques que le contentieux de la rétention administrative met en discussion, suscitent toutes les précautions et les vigilances des plus hautes juridictions.
En septembre dernier, la Cour de Cassation venait à sanctionner les juges d’appel pour avoir ordonné la prolongation d’une rétention administrative en jugeant « que le préfet avait effectué les diligences nécessaires en adressant après le week-end, soit trois jours après le début de la rétention, un courrier au consul de Tunisie aux fins d’obtenir un laissez-passer consulaire pour l’intéressé ».

Cass. Civ.1ère 23 septembre 2015 Pourvoi n° 14-25064

Dans un arrêt du 18 novembre 2015, elle se place cette fois dans le cadre d’une seconde prolongation de rétention pour affirmer que le Juge des Libertés et de la Détention doit s’assurer que les obstacles à l’exécution de la mesure d’éloignement peuvent être surmontés à bref délai avant d’ordonner le maintien au centre pour vingt jours supplémentaires.

Cass. Civ. 1ère 18 novembre 2015 Pourvoi n° 15-14560

Les juges de la Haute Juridiction redessinent donc les contours des obligations de l’administration au sens de l’article L 554-1 du CESEDA.

  • La finalité de principe de la rétention administrative :

Au terme d’un arrêt du 19 juin 2014, la Cour d’Appel de LYON a ordonné une nouvelle prorogation de vingt jours d’une mesure de rétention en date du 24 mai 2014 sans sanctionner le défaut de diligences de l’administration pendant dix-sept jours consécutifs. Le retenu faisait alors l’objet d’une décision de remise aux autorités autrichiennes saisies de sa demande d’asile.

En retenant que les dispositions de l’article L 554-1 du CESEDA « n’imposent à l’administration qu’une finalité de principe sans poser concrètement d’exigences de temps dans l’accomplissement des diligences », les juges du second degré se sont exposés à la censure de la Cour de Cassation.

Un étranger ne peut pourtant être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ. La rétention est exclusivement destinée à permettre l’exécution des mesures d’éloignement et à assureur leur effectivité.

On ne cessera jamais de répéter, de réécrire et de redire qu’aucune mesure privative de liberté ne peut être ordonnée ou prolongée sans être dûment causée. La légalité d’une telle mesure est la garantie essentielle qui prime sur tous les autres droits et corollaires.

La nécessité de la mesure doit ainsi s’apprécier tout au long de l’exécution de la rétention administrative et non pas uniquement lors de la décision initiale.

Dans son analyse de la Loi relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, le Conseil Constitutionnel avait d’ailleurs clairement signifier que les dispositions prévoyant une prolongation de la rétention pour une durée maximale de quarante-cinq jours « ne modifient pas les dispositions précitées selon lesquelles l’étranger ne peut être maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ, l’administration devant exercer toute diligence à cet effet » et que « l’autorité judiciaire conserve la possibilité d’interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l’étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient « .

Conseil Constitutionnel 9 juin 2011 no 2011-631 DC

C’est ainsi que la seconde prolongation de l’article L 552-7 du CESEDA ne peut intervenir que :

– soit en cas d’urgence absolue ou de menace d’une particulière gravité pour l’ordre public,
– soit lorsque l’impossibilité d’exécuter la mesure d’éloignement résulte de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l’intéressé, de la dissimulation par celui-ci de son identité ou de l’obstruction volontaire à son éloignement,
– soit lorsque, malgré les diligences de l’administration, la mesure d’éloignement n’a pu être exécutée en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l’intéressé ou de l’absence de moyens de transport et qu’il est établi par l’autorité administrative compétente que l’une ou l’autre de ces circonstances doit intervenir à bref délai,
– soit lorsque la délivrance des documents de voyage est intervenue trop tardivement pour pouvoir procéder à l’exécution de la mesure d’éloignement dans le délai initial de vingt jours

Il est acquis sans discussion que ces motifs sont limitatifs et strictement encadrés.

Cass Civ. 2ème 13 décembre 2001 Pourvoi n° 00-50061

Ceux-ci souffrent parfois d’une interprétation extensive. Tel est le cas de l’absence de présentation de documents de voyage par le retenu considérée selon les circonstances comme une perte ou comme une obstruction volontaire à l’éloignement.

En l’espèce, l’arrêt de la Cour d’Appel de Lyon se place dans la situation où la mesure d’éloignement n’a pu être exécutée en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat ou de l’absence de moyens de transport.

Cependant, le Préfet s’est affranchi de l’obligation de justifier de l’intervention à bref délai de ces circonstances.

En cela, le représentant de l’état a oublié que la prolongation relève d’une décision judiciaire et non d’une simple formalité administrative au regard de la finalité de la rétention administrative.

  • Des exigences de temps dans l’accomplissement des diligences :

Délier les diligences du préfet aux fins d’éloignement de l’impératif de temps relève d’une surprenante appréciation de l’article L 554-1 du CESEDA.

La durée stricte des quarante-cinq jours de rétention accompagne pourtant le « bref délai » précédemment évoqué.

Pour les juges de la Cour de Cassation, le préfet ne peut se heurter qu’à des obstacles temporaires pouvant être levés durant ces quarante-cinq jours.

L’incertitude et l’impuissance ne sont pas conciliables avec la privation de liberté consécutive à l’exécution d’une obligation de quitter le territoire français. Aussi le représentant de l’État ne peut-il placer en rétention un étranger que si son éloignement forcé demeure une perspective raisonnable.

Ce retournement de situation implique pour les services préfectoraux non seulement de rapporter la preuve de leurs diligences pour organiser le départ mais également de démontrer un recul sur l’activité des consulats ou l’accessibilité des transports.

Le Juge des Libertés et de la Détention ne peut donc plus se cacher derrière l’intervention éventuelle du Tribunal Administratif car c’est à lui, et à lui seul, qu’il incombe de rechercher « si les obstacles à l’exécution de la mesure d’éloignement » sont « susceptibles d’être surmontés à bref délai ».

Il ne fait dès lors qu’exercer les pouvoirs qui lui sont reconnus en décidant la remise en liberté de l’étranger lorsque le préfet n’a pas fait les diligences suffisantes pour obtenir du consulat les documents nécessaires à l’exécution de la mesure d’éloignement.

Cass. Civ. 2ème 23 mai 2001 Pourvoi no 00-50065

En l’espèce, l’administration avait attendu dix-sept jours avant de réitérer sa demande de pièces auprès du consulat étranger : elle se devait de justifier des diligences accomplies aux fins d’obtenir la délivrance de ces éléments et d’établir que ces documents lui parviendraient avant l’expiration du délai de quarante-cinq jours.

La Cour de Cassation ne précise pas cependant comment prouver que les démarches qui sont en cours auprès des autorités consulaires lesquelles procèdent à l’étude du dossier de l’intéressé vont aboutir.

Vraisemblance ou possibilité ? La part d’imprévu qui va déterminer la nécessité du maintien en rétention administrative ressort d’acteurs extérieurs aux préfectures et à leurs services. L’arrêt du 18 novembre 2015 a le mérite à contraindre l’État à respecter un principe de célérité.

Il ne saurait pourtant en résulter que l’indisponibilité d’un consulat ou bien encore l’absence notoire de réponse à toutes demandes suffisent à caractériser les obstacles à l’exécution de la mesure d’éloignement insusceptibles d’être surmontés durant le temps de la rétention.

Au regard de cette jurisprudence, il est indéniable que le contentieux de la rétention administrative s’inscrit dans la veine d’un renouvellement.

La dualité de compétence civile et administrative a déjà entrainé des ajustements de certaines notions comme ceux constatés en matière de voie de fait.

Au terme d’une décision du 17 juin 2013, ce principe juridique a été redéfini aux cas où l’administration soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision, même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l’extinction d’un droit de propriété, soit a pris une décision qui a les mêmes effets d’atteinte à la liberté individuelle ou d’extinction d’un droit de propriété et qui est manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative.

Tribunal des Conflits 17 juin 2013 Pourvoi n°13-03911

La Cour de Cassation envoie le signal que chaque juridiction doit prendre sa compétence, chaque juge doit remplir son office dans le respect des règles de droit et des pouvoirs de contrôle que la loi lui octroie.

La résiliation d’assurance de prêt et la faculté de souscrire un nouveau contrat en cours de prêt

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La Loi du 17 mars 2014 relative à la consommation dit Loi Hamon a mis en œuvre une réforme tendant à renforcer des règles protectrices à l’égard des consommateurs et à instaurer un nouvel équilibre dans les rapports contractuels avec les professionnels.

Avant son entrée en vigueur, l’assuré bénéficier du droit de résiliation annuelle de son contrat d’assurance (sauf exception) mais uniquement dans les deux mois qui précédant l’échéance du terme.

Depuis lors, l’article L 113-15 2 du Code des Assurance dispose que « pour les contrats d’assurance couvrant les personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles et relevant des branches définies par décret en Conseil d’État, l’assuré peut, à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la première souscription, résilier sans frais ni pénalités les contrats et adhésions tacitement reconductibles. La résiliation prend effet un mois après que l’assureur en a reçu notification par l’assuré, par lettre ou tout autre support durable ».

Cette législation concerne le domaine des crédits immobiliers et permet à l’emprunteur de résilier son contrat d’assurance de prêt dans le délai d’un an à compter de la souscription.

La procédure de résiliation du contrat s’en trouve assouplie permettant ainsi à la concurrence de jouer son rôle de régulateur des prix.

Mais la faculté de résiliation qui s’accompagne de la possibilité de substitution n’est pas périodique car elle ne s’applique que la première année du contrat.

Au cours de l’année 2015, cette problématique a donné lieu à deux arrêts distincts dans deux espèces similaires au regard du droit antérieur à la loi Hamon.

  • La première décision a été rendue le 23 mars 2015 par la Cour d’Appel de BORDEAUX saisi par l’emprunteur en réformation du jugement initial.

Cour d’Appel de BORDEAUX du 23 mars 2015 RG 13/07023

En novembre 2010, l’appelant avait souscrit deux prêts immobiliers auprès d’un établissement bancaire.

Dans le cadre de son emprunt, il a adhéré en octobre de la même année à deux contrats d’assurance de prêt souscrit par la banque auprès d’une compagnie d’assurance partenaire.

Deux ans plus tard, l’emprunteur présentait une demande de résiliation des assurances des prêts en cours aux fins de substituer des contrats plus performants.

Après avoir proposé de renégocier le montant des primes, l’établissement bancaire refusait la rupture contractuelle.

Cependant, les juges d’appel sont venus censurer ce rejet grâce à un raisonnement savamment articulé autour de la législation en vigueur en 2012.

Ils soulignent ainsi que l’article L 312-9 du Code de la Consommation ouvre la faculté à l’emprunteur de présenter un autre contrat d’assurance que celui proposé par la banque uniquement au moment de la formation du prêt.

En cours d’exécution, cette possibilité n’était pas prévue ce qui s’opposait à la substitution d’une garantie par une autre.

Cependant, la juridiction bordelaise retient qu’en dehors de l’assurance vie, l’ordre public permet de demander la résiliation annuelle de tous contrats d’assurance.

La garantie de prêt ne saurait s’apparenter à une assurance vie dans la mesure où d’autres risques que le décès sont couverts.

Dès lors, l’article L 113-12 du Code des Assurances précise au terme duquel « à l’expiration du délai d’un an en envoyant une lettre recommandé à l’assureur au moins deux mois avant la date d’échéance », est applicable.

La résiliation d’assurance de prêt est valable sans que l’emprunteur ne bénéficie pour autant de la faculté de souscrire un nouveau contrat en cours de prêt.

  • La seconde décision provient de la Cour d’Appel de DOUAI en date du 17 septembre 2015 sur appel de l’emprunteur.

Cour d’Appel de DOUAI du 17 septembre 2015 RG  14/01655

En mars 2007, l’appelant avait, lui aussi, souscrit un prêt immobilier auprès d’un établissement bancaire et contracté une assurance lors de l’acceptation de l’offre de prêt.

En janvier 2012, il demandait à la banque de procéder à la substitution d’un nouveau contrat souscrit par lui auprès d’une société d’assurance ce que l’établissement financier refusait.

Là encore, les juges d’appel ont exclut les contrats d’assurance emprunteur du régime des assurances sur la vie.

Leur raisonnement reprend à juste titre l’analyse de la Cour de Cassation qui considère qu’une assurance portant sur le risque d’insolvabilité des emprunteurs du fait de leur mort ou de leur invalidité est une assurance mixte.

Cass. Civ.1ère 7 juillet 1987 Pourvoi n° 85-14605

Mais à la différence du premier arrêt, l’établissement bancaire va se placer sur le terrain des assurances de groupe dans cette espèce pour se prévaloir –selon une interprétation subjective – de l’article L 141-4 du Code des Assurances.

Il va ainsi tenter de cantonner l’assuré à une simple faculté de dénonciation d’assurance en cas de modification apportée par l’assureur au contrat et à ses garanties.

La juridiction douaisienne répond cependant que ces dispositions légales ne reviennent pas à soustraire les contrats d’assurance de groupe de l’article L 113-12 du Code des Assurances et à en exclure le droit de résiliation annuelle.

La Cour ne manque pas de relever de manière plus précise encore que « le droit de résilier le contrat d’assurance doit être distingué du droit de substituer un contrat d’assurance au contrat initialement souscrit ».

Il convient de préciser que l’une et l’autre de ces affaires mettaient en cause le même établissement bancaire et la même assurance de groupe.

Ces deux arrêts ayant fait l’objet d’un pourvoi actuellement pendants devant la Cour de Cassation, il faudra encore attendre pour connaître l’état du droit sur la résiliation d’assurance de prêt et la faculté de souscrire un nouveau contrat en cours de prêt.

L’état d’urgence, cet inconnu dans notre quotidien

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Après la stupeur, l’effroi, il est un moment que seul un épais brouillard de confusion habite. Le frisson s’est à peine arrêté, l’inertie essaie de s’imposer.

A cet instant, on ne s’est comment réagir et on oublie comment se mouvoir. C’est là où nous sommes aujourd’hui, à quelques jours de Paris et de son supplice.

La meilleure façon de sortir de cet état de latence est de revenir et de refaire à ce que l’on sait…Moi je fais du droit et vous propose d’évoquer l’état d’urgence, cet inconnu dans notre quotidien.

Le régime de l’état d’urgence ne trouve pas sa source dans la constitution de 1958 : il est le fruit de la Loi n° 55-385 du 3 avril 1955.

Pour autant, le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de précisé que « si la Constitution, dans son article 36, vise expressément l’état de siège, elle n’a pas pour autant exclu la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d’état d’urgence pour concilier, comme il vient d’être dit, les exigences de la liberté et la sauvegarde de l’ordre public ; qu’ainsi la Constitution du 4 octobre 1958 n’a pas eu pour effet d’abroger la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, qui, d’ailleurs, a été modifiée sous son empire ».

Conseil Constitutionnel 25 janvier 1985 no 85-187 DC

Le Conseil d’Etat pour sa part a affirmé que la loi du 3 avril 1955 était compatible avec les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et notamment avec celles de son article 15.

Conseil d’État 24 mars 2006 N° 286834

Cet article permet à toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la Convention « en cas de guerre ou en cas de danger public menaçant la vie de la nation ».

L’état d’urgence est un régime de crise qui permet aux pouvoirs publics de bénéficier de pouvoirs accrus dans le but de lutter contre une menace réelle et imminente.

Durant ces temps d’exception, « la légalité ordinaire ne disparaît pas pour autant, elle est simplement mise entre parenthèses, le temps que les mesures prises dans le cadre de la légalité d’exception parviennent à rétablir l’ordre et la paix » (Philippe ZAVOLI – Répertoire de droit pénal et de procédure pénale).

  • Les limitations de l’état d’urgence :

Afin de garantir un bon usage de ses prérogatives, l’état d’urgence est encadré par des limites de conditions, de temps et de lieu.

Ainsi, ce régime relève exclusivement de deux situations précises et/ alternatives visé à l’article 1 de la Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 :

– La première est celle d’un péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public,

– La seconde tient à la réalisation d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique.

Dans ces circonstances, l’état d’urgence déclaré en Conseil des ministres pour une durée de douze jours.

Selon l’article 2 de la Loi n° 55-385 du 3 avril 1955, il peut, cependant être prorogé au-delà de ce temps par l’adoption d’une loi qui fixera sa durée définitive.

Le Parlement n’est donc pas l’acteur principal de l’action, il ne joue que le second rôle.

Enfin, l’état d’urgence peut s’appliquer à tout ou partie du territoire métropolitain, des départements d’outre-mer, des collectivités d’outre-mer et en Nouvelle-Calédonie.

Le décret en conseil des ministres détermine la ou les circonscriptions territoriales à l’intérieur desquelles il entre en vigueur.

  • Les conséquences de l’état d’urgence :

L’état d’urgence va permettre d’augmenter les pouvoirs de l’autorité publique pour stabiliser la crise.

En application de l’article 5 de la Loi précitées, le Préfet en qualité de représentant de l’état dans le département peut ainsi :

– interdire la circulation des personnes ou des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par arrêté,
– instituer, par arrêté, des zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé,
– interdire le séjour dans tout ou partie du département à toute personne cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l’action des pouvoirs publics.

De son côté, le ministre de l’Intérieur se voit conférer de nouveaux pouvoirs, accrus pour répondre à l’urgence.

Il peut prononcer l’assignation à résidence dans une circonscription territoriale ou une localité déterminée de toute personne dont l’activité s’avère dangereuse pour la sécurité et l’ordre publics.

L’une et l’autre de ces autorités peuvent ordonner la fermeture provisoire des salles de spectacles, débits de boissons et lieux de réunion de toute nature et interdire les réunions de nature à provoquer ou à entretenir le désordre dans le ressort de leur compétence territoriale.

L’article 11 de la Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 précise encore que « le décret déclarant ou la loi prorogeant l’état d’urgence peuvent, par une disposition expresse :
1° Conférer aux autorités administratives visées à l’article 8 le pouvoir d’ordonner des perquisitions à domicile de jour et de nuit ;
2° Habiliter les mêmes autorités à prendre toutes mesures pour assurer le contrôle de la presse et des publications de toute nature ainsi que celui des émissions radiophoniques, des projections ciné-matographiques et des représentations théâtrales ».

Les attentats de Paris du vendredi 13 novembre 2013 et la menace terroriste ont créé la dramatique circonstance dans laquelle l’état d’urgence est mis en œuvre sous la 5ème république.

A cela, ils succèdent bien tristement aux événements d’Algérie avant 1963, à l’instabilité en Nouvelle-Calédonie de 1985 et le soulèvement des banlieues de 2005.

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« Là où il n’y a de choix qu’en la violence et la lâcheté, je conseillerai la violence ».

Gandhi

Ce qu’il faut savoir sur la procédure de changement de prénom

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Chacun de nos choix, chacune de nos orientations conditionnent le chemin de vie qui se présente à nous. Au quotidien, nous sommes appelés à prendre des décisions aux conséquences plus ou moins importantes.

Il revient pourtant à nos parents, en toute conscience, de faire le premier choix de notre vie : ils nous imposent leurs noms mais nous offrent un prénom.

Que l’on se nomme Jean-Paul, Leila ou Franco, ce prénom est un élément de notre état civil, un morceau de notre identité mais également une parcelle d’intime.

Certains pensent d’ailleurs que nos traits de caractère se dessinent au travers de ces quelques lettres qui nous déterminent.

Si un mot ne saurait tout entier définir notre personnalité, il nous personnalise et fait de nous un être unique.

Cependant, il arrive que ce prénom dont notre famille nous a fait cadeau nous empoisonne car il est source de préjudices, de moqueries, de honte tant dans nos activités professionnelles que dans notre vie personnelle.

Le droit civil permet alors de saisir la justice pour solliciter le changement de prénom sous certaines conditions aussi précises que limitées.

  • Quel est le cadre légal de la procédure de changement de prénom ?

Le titulaire d’un prénom bénéficie d’un droit d’usage sur celui-ci dès son inscription sur l’acte de naissance.

En application des dispositions de l’article 60 du Code Civil, « toute personne qui justifie d’un intérêt légitime peut demander à changer de prénom. La demande est portée devant le juge aux affaires familiales à la requête de l’intéressé ou, s’il s’agit d’un mineur ou d’un majeur en tutelle, à la requête de son représentant légal. L’adjonction, la suppression ou la modification de l’ordre des prénoms peut pareillement être décidée ».

L’action en changement de prénom n’est pas une procédure qui s’aborde avec légèreté car elle s’inscrit dans un régime dérogatoire à l’immutabilité du prénom.

A l’inverse de la rectification de l’état civil visée à l’article 99 du Code Civil, cette procédure donne lieu à une instance engagée devant le Juge aux Affaires Familiales près du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel l’acte de naissance du demandeur a été dressé ou du lieu où demeure celui-ci.

L’article 1055-1 du Code de Procédure Civile dispose cependant que « lorsque l’acte de naissance de l’intéressé est détenu par le service central de l’état civil du ministère des affaires étrangères, la demande peut aussi être présentée au juge du lieu où est établi ce service ».

L’instance relève de la procédure dite gracieuse ; le ministère public est partie à la procédure et la représentation par avocat est obligatoire.

Dans ce cadre, il peut être de demander au juge la modification du prénom, l’adjonction d’un prénom, le remplacement du prénom par un autre, la suppression de l’un des prénoms ou encore la modification de l’ordre des prénoms.

Lorsque la décision de changement de prénom est rendue et est devenue définitive, elle est transmise à la demande de l’avocat du requérant par le procureur de la République à l’officier d’état civil

Il est alors procédé à la modification de l’acte de naissance de l’intéressé.

  • Quelles sont les conditions de l’action ?

Pour soutenir une requête en changement de prénom, il est indispensable de justifier d’un intérêt légitime, intérêt relevant de l’appréciation souveraine du juge aux Affaires Familiales.

Tant il est justifié et motivé par des circonstances propres à l’espèce, l’intérêt peut être religieux, moral ou social.

Mais cet intérêt doit être distingué, selon une jurisprudence constante, de l’intérêt commercial ou professionnel qui est insuffisant pour motiver le changement de prénom.

Cass. Civ 1ère 3 janvier 1964 Bulletin Civil n°3

De ce fait, il incombe au demandeur de rapporter la preuve d’un trouble réel en dehors de toute convenance personnelle afin d’établir que non seulement le port du prénom est traumatisant mais également que son changement s’impose.

Tel est le cas lorsque la requête tend à solliciter la substitution du prénom de naissance par un autre usité depuis plusieurs années sans interruption.

L’objectif de l’action sera alors de mettre en conformité l’état civil avec l’état de fait.

Cependant, ce motif de changement du prénom est admis par la jurisprudence lorsque cet usage continu et constant depuis sa naissance ne procède pas d’une convenance personnelle.

Cass. Civ. 1ère 3 février 1981 Pourvoi n° 79-10523
Cass. Civ. 1ère 10 octobre 1984 Pourvoi n° 83-13934

Le motif est de même admis par la jurisprudence lorsque l’orthographe n’est pas conforme au prénom.

Cour d’Appel de RENNES 14 juin 1999 Juris-Data n°109160
Cour d’Appel de PAPEETE 13 mai 2004 Juris-Data n°247637

  • Quelles sont les autres situations ouvrant droit à changement de prénom ?

En dehors de cette action, certaines décisions administratives ou procédures peuvent être à l’origine d’une modification du prénom original.

Ainsi lorsqu’un ressortissant étranger acquière la nationalité française, il a la possibilité de solliciter la francisation de son prénom lors du dépôt de sa demande de naturalisation en application de l’article 42 du Décret n°93-1362 du 30 décembre 1993.

Cette possibilité est bien sûr ouverte si le prénom étranger dispose d’un équivalent dans la langue française.

Dans ces circonstances, le décret de naturalisation qui interviendra portera mention de cette francisation qui relève du choix exclusif du candidat à l’acquisition de la nationalité.

Il en va de même lorsqu’une action en rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance est engagée : cette procédure judiciaire implique nécessairement un changement de prénom.

Les personnes souffrant du «syndrome» du transsexualisme qui ne possèdent plus tous les caractères de leur sexe d’origine sont admis à mettre en conformité leur état civil avec leur état social.

Le principe du respect dû à la vie privée justifie cette rectification en adéquation avec le sexe dont elles ont désormais l’apparence.

Mais pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, le demandeur doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont il est atteint ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence.

Cass. Civ. 1ère 7 juin 2012 Pourvoi n° 11-22490 et 10-26947

Enfin, le changement de prénom est également prévu dans le cadre de la procédure d’adoption plénière ou simple pour l’enfant mineur.

L’article 357 du Code Civil prévoit ainsi que « sur la demande du ou des adoptants, le tribunal peut modifier les prénoms de l’enfant ».

L’ensemble de situations ouvre une possibilité de modifier un élément de notre personnalité protégé par la loi.

S’elle ne pallie pas les années de souffrance ou de vexation, la procédure de changement prénom s’ouvre cependant sur une perspective d’avenir en adéquation avec la personnalité du requérant.

Le Décret n° 2015-1437 du 5 novembre 2015 et la liste des pièces justificatives pouvant être exigées des candidats à la location

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L’année 2015 n’en finit pas de remettre au goût du jour e à l’air du temps la Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.

C’est d’abord, la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques qui a bousculé le statut des baux d’habitation le 6 août 2015.

De la colocation au terme du bail en passant par le délai préavis réduit du locataire en zone tendue, le vent Macron a soufflé sur l’immobilier locatif.

Le Décret n°2015-1437 du 5 novembre 2015 vient compléter ce dispositif en établissant une liste exhaustive des documents que le bailleur peut demander aux prétendants locataires et à leurs cautions.

Le titre de séjour des ressortissants étrangers figurent dans cet inventaire encadrant le « recrutement » du bailleur.

L’annexe I concernant la première catégorie est ici reportée pour une parfaite information.

LISTE DES PIÈCES JUSTIFICATIVES POUVANT ÊTRE EXIGÉES DE CHACUN DES CANDIDATS À LA LOCATION

A. – Une pièce justificative d’identité en cours de validité, comportant la photographie et la signature du titulaire parmi les documents suivants :
1. Carte nationale d’identité française ou étrangère.
2. Passeport français ou étranger.
3. Permis de conduire français ou étranger.
4. Document justifiant du droit au séjour du candidat à la location étranger, notamment, carte de séjour temporaire, carte de résident, carte de ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen.

B. – Une seule pièce justificative de domicile parmi les documents suivants :
1. Trois dernières quittances de loyer ou, à défaut, attestation du précédent bailleur, ou de son mandataire, indiquant que le locataire est à jour de ses loyers et charges.
2. Attestation d’élection de domicile établissant le lien avec un organisme agréé au titre de l’article L. 264-2 du code de l’action sociale et des familles.
3. Attestation sur l’honneur de l’hébergeant indiquant que le candidat à la location réside à son domicile.
4. Dernier avis de taxe foncière ou, à défaut, titre de propriété de la résidence principale.

C. – Un ou plusieurs documents attestant des activités professionnelles parmi les documents suivants :
1. Contrat de travail ou de stage ou, à défaut, une attestation de l’employeur précisant l’emploi et la rémunération proposée, la date d’entrée en fonctions envisagée et, le cas échéant, la durée de la période d’essai.
2. L’extrait K ou K bis du registre du commerce et des sociétés de moins de trois mois pour une entreprise commerciale.
3. L’extrait D 1 original du registre des métiers de moins de trois mois pour un artisan.
4. La copie du certificat d’identification de l’INSEE, comportant les numéros d’identification, pour un travailleur indépendant.
5. La copie de la carte professionnelle pour une profession libérale.
6. Toute pièce récente attestant de l’activité pour les autres professionnels.
7. Carte d’étudiant ou certificat de scolarité pour l’année en cours.
D. – Un ou plusieurs documents attestant des ressources parmi les documents suivants :
1. Le dernier ou avant-dernier avis d’imposition ou de non-imposition et, lorsque tout ou partie des revenus perçus n’a pas été imposé en France mais dans un autre Etat ou territoire, le dernier ou avant-dernier avis d’imposition à l’impôt ou aux impôts qui tiennent lieu d’impôt sur le revenu dans cet Etat ou territoire ou un document en tenant lieu établi par l’administration fiscale de cet État ou territoire.
2. Trois derniers bulletins de salaires.
3. Justificatif de versement des indemnités de stage.
4. Les deux derniers bilans ou, à défaut, une attestation de ressources pour l’exercice en cours délivré par un comptable pour les professions non salariées.
5. Justificatif de versement des indemnités, retraites, pensions, prestations sociales et familiales et allocations perçues lors des trois derniers mois ou justificatif de l’ouverture des droits, établis par l’organisme payeur.
6. Attestation de simulation établie par l’organisme payeur ou simulation établie par le locataire relative aux aides au logement.
7. Avis d’attribution de bourse pour les étudiants boursiers.
8. Titre de propriété d’un bien immobilier ou dernier avis de taxe foncière.
9. Justificatif de revenus fonciers, de rentes viagères ou de revenus de valeurs et capitaux mobiliers.

Divorce : quel sort pour le bail du logement principal des époux ?

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Après la rupture et l’instance, le règlement des intérêts matériels et pécuniaires sont  source d’interrogations lorsque le divorce va être prononcé.

Le logement, celui qui a accueilli le couple et son quotidien, celui qui a constitué leur lieu de vie, celui qui a abrité la famille, est souvent au cœur de ses questionnements.

Si les époux sont propriétaires, ils disposent de plusieurs possibilités qui varient selon les accords et désaccords, de l’amiable à la licitation.

Si les époux sont locataires, ils bénéficient l’un et l’autre de la protection de leurs droits particuliers sur le logement principal et sont ainsi dans la situation de cotitulaires du bail.

L’article 14 de la Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs dispose d’ailleurs qu’« en cas d’abandon du domicile par le locataire, le contrat de location continue au profit du conjoint sans préjudice de l’article 1751 du code civil ».

Au moment du divorce, le droit au bail « pourra être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause » à l’un des époux par le Juge aux Affaires Familiales qui prononcera la dissolution du mariage.

Les dispositions de l’article 1751 du Code Civil prévoient précisément le cadre de l’attribution préférentielle à Monsieur ou Madame, accordée en considération « des intérêts sociaux et familiaux en cause ».

La Cour de Cassation a admis depuis longtemps que si le droit au bail est un droit personnel en ce sens qu’il est toujours un droit de créance, il n’est cependant pas un droit exclusivement attaché à la même si le contrat de location a été conclu avant le mariage par l’un des époux.

Cass. Civ. 1ère 10 décembre 1962 Bull. civ. I, n° 258

Les juges de Haute Juridiction ont récemment affiné leur analyse en précisant que la transcription du jugement de divorce ayant attribué le droit au bail à l’un des époux met fin à la cotitularité du bail tant légale que conventionnelle.

Cass. Civ. 3ème 22 octobre 2015 Pourvoi n°14-23726

En application de l’article 262 du Code civil, le jugement de divorce est opposable aux tiers dès lors que les formalités de mention en marge de l’état civil ont été accomplies.

La solidarité entre les époux au titre du paiement des loyers et charges disparait donc à compter de la transcription.

Le Conseil national des barreaux appelle à la grève de l’aide juridictionnelle

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Le CNB, réuni en AG extraordinaire le 8 octobre 2015, a adopté à l’unanimité une délibération relative au financement de l’aide juridictionnelle, renvoyant l’Etat à son devoir et ses responsabilités quant à la politique publique de l’accès au droit et à la justice. Il appelle les Bâtonniers à cesser dès à présent toute désignation au titre de l’aide juridictionnelle et invite les barreaux à cesser la mise à disposition des moyens humains et matériels nécessaires au fonctionnement du service de l’aide juridictionnelle.

Le Conseil national des barreaux, réuni en assemblée générale extraordinaire le 8 octobre 2015,

CONNAISSANCE PRISE de l’article 15 du projet de loi de finances pour 2016 portant réforme du financement de l’aide juridictionnelle ;

RAPPELLE que les avocats, acteurs principaux de l’accès au droit, supportent seuls la charge de la solidarité nationale en percevant une rétribution dérisoire qui n’a pas été revalorisée depuis 2007 tandis que la profession contribue à hauteur de 17 millions d’euros au fonctionnement de l’aide juridictionnelle ;

RAPPELLE par ailleurs la proposition faite par le Conseil national des barreaux de participer à la modernisation de la justice (J XXI, Portalis etc…) pour laquelle elle reste ouverte à un véritable partenariat ;

 DÉNONCE l’attitude inacceptable du gouvernement qui veut imposer une participation financière supplémentaire de la profession comme préalable à toute négociation, accompagnée de la perspective de diminution de certaines de ces rétributions ;

RAPPELLE sa délibération adoptée à l’unanimité le 11 septembre 2015 ;

RAPPELLE que l’État doit assumer l’accès au droit et à la justice de toute personne.

DÉPLORE que le gouvernement n’ait pas étudié sérieusement l’ensemble des propositions concrètes et constructives de la profession permettant d’obtenir une juste rétribution des missions des avocats ;

DEMANDE le retrait des dispositions de l’article 15 du projet de loi de finances pour 2016 ;

DEMANDE le retrait de la révision de tout barème qui se traduirait par une diminution de la rétribution des missions accomplies ;

APPELLE les Bâtonniers à cesser dès à présent toute désignation au titre de l’aide juridictionnelle ;

INVITE les barreaux à cesser la mise à disposition des moyens humains et matériels nécessaires au fonctionnement du service de l’aide juridictionnelle ;

RENVOIE l’État à son devoir et ses responsabilités quant à la politique publique de l’accès au droit et à la justice.

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A Lyon, Monsieur le Bâtonnier a annoncé  qu’à partir du mardi 13 octobre 2015, les désignations sont suspendues pour les commises et permanences au titre de l’aide juridictionnelle.

 

Le temps de la rétention administrative : Retour sur l’arrêt de la Cour de Cassation du 23 septembre 2015

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Depuis la Loi n°2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité la durée initiale de la rétention administrative est passée de 2 à 5 jours dans le temps que sa prolongation s’est allongée en passant de 30 à 40 jours. En sus, cette réforme qui a fait grincer les dents des intervenants en droit des étrangers, a eu pour effet de retarder l’intervention du Juge des Libertés et de la Détention dans son contrôle des libertés individuelles.

Depuis lors, le Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté recommande dans chacun de ses rapports annuels de ramener la rétention administrative de 32 jours au total au lieu des 45 actuels. C’est parce qu’elle met en cause la liberté individuelle que la rétention, ses conditions et sa durée doivent être strictement encadrés.

Conseil Constitutionnel 20 novembre 2003 n°2003-484

Bien sûr, la première garantie du placement repose sur la nature même de cette mesure privative de liberté : la rétention ne tend qu’au maintien des ressortissants étrangers en situation irrégulière dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire le temps strictement nécessaire à la préparation de leur départ.

Cependant, cet objectif est parfois apprécié avec une opportuniste souplesse par les préfets qui n’hésitent pas à l’adapter pour faire primer les contraintes d’organisation du service sur celui-ci.

Face à ces dérives, la Cour de Cassation avait souligné en 2012 que la rétention administrative était exclusive d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives. Dès lors, l’assignation à résidence en alternative au placement ne pouvait jamais revêtir un caractère exceptionnel.

Cass. Civ. 1ère 24 octobre 2012 Pourvoi n° 11-27956

Au terme d’un arrêt du 23 septembre 2015, la Haute Juridiction rappelle cette fois à l’administration qu’elle est tenue à la plus grande célérité dans l’exercice des diligences qu’elle doit accomplir à effet de l’organisation du départ de l’étranger.

Cass. Civ.1ère 23 septembre 2015 Pourvoi n° 14-25064

Cet arrêt récent est l’occasion de revenir sur les exigences temporelles de la rétention administrative dont le but est l’exécution de la mesure d’éloignement et de sa mise en œuvre par le représentant de l’État.

– Un temps strictement nécessaire à la mise en œuvre de la mesure d’éloignement :

La directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 précise qu’ « il convient de subordonner expressément le recours à des mesures coercitives au respect des principes de proportionnalité et d’efficacité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis ». En droit interne comme en droit européen, l’entrave à la liberté ne peut s’inscrire que dans un cadre légal protecteur.

Ainsi la rétention administrative est strictement défini par son article 15 de la directive dite « retour » selon lequel :

« 1. À moins que d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives , puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d’un pays tiers qui fait l’objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l’éloignement, en particulier lorsque:

a) il existe un risque de fuite, ou

b) le ressortissant concerné d’un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d’éloignement ».

La limpidité de ces dispositions les a rendues inconditionnelles et suffisamment précises pour ne pas nécessiter d’autres éléments particuliers pour permettre leur mise en œuvre par les États membre.

CJUE 28 avril 2011 Affaire C 61/11 PPU

Elles doivent donc garantir à chaque rétention ordonnée, d’une part, le respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis et, d’autre part, le respect des droits fondamentaux des ressortissants concernés de pays tiers.

La mesure privative de liberté applicable à l’étranger en situation irrégulière ne peut avoir qu’une seule finalité, celle de préparer son retour et/ou procéder à son éloignement… Et puisque le placement est le corollaire de la décision de retour, les démarches aux fins de départ le territoire ne doivent pas faire défaut.

Aussi, la Cour de Cassation sanctionne-t-elle les juges de la Cour d’Appel de LYON pour avoir ordonné la prolongation de la rétention administrative en jugeant « que le préfet avait effectué les diligences nécessaires en adressant après le week-end, soit trois jours après le début de la rétention, un courrier au consul de Tunisie aux fins d’obtenir un laissez-passer consulaire pour l’intéressé ». Lorsqu’elle retient dans sa jurisprudence du 23 septembre 2015 « que la saisine des autorités consulaires était intervenue trois jours après le placement en rétention », c’est pour écarter toute inertie de confort de l’administration.

Le temps de la rétention administrative est compté, il est utile, il est contrôlé. Le Juge civil rappelle ainsi à la personne publique que l’effectivité de son pouvoir décisionnel est assujettie à un nécessaire contrôle de célérité. La durée du placement en rétention et de la prolongation est limitée au temps strictement nécessaire à la mise en œuvre de la mesure d’éloignement.

– Un temps strictement dévolu aux diligences de retour et d’organisation du départ :

Durant les cinq premiers jours de la rétention, le Préfet doit donc être réactif et surtout appliqué à se constituer des preuves de ses actions. En effet, il doit être en mesure d’établir les diligences accomplies pour mettre à exécution la mesure d’éloignement.

Là où les juges de la Cour d’Appel avaient écarté les moyens modernes de transmission (télécopie et courriel), la Cour de Cassation en a tenu compte dans son arrêt du 23 septembre 2015 au titre des exigences tenant au contentieux de l’urgence. La question se pose ainsi de déterminer le délai dans lequel les diligences préfectorales en vue d’éloignement doivent être accomplies.

La jurisprudence est évidemment plus prolixe lorsque le contrôle de l’exécution des démarches auprès des consulats et des check in concerne la seconde prolongation de la rétention administrative dans le cadre de l’article L552-7 du CESEDA. L’article L 554-1 du CESEDA suscite bien moins de développements.

En 2011, la Cour de Cassation s’est cependant interrogée sur l’exécution des diligences et leur continuité durant la mesure de placement. Dans un arrêt antérieur à la réforme issue de la Loi n° 2011-672 précitée, elle avait retenu que le fait que l’étranger ayant fait l’objet d’un arrêté de reconduite à la frontière et d’une décision de placement en rétention administrative ait saisi l’OFPRA d’une demande d’asile ne justifie pas que l’administration suspende les diligences nécessaires à son départ pendant le cours de la procédure devant l’Office, l’article L 554-1 du CESEDA lui imposant d’exercer toute diligence à cet effet.

Cass. Civ. 1ère 16 juin 2011 Pourvoi n°10-18226

L’esprit de LAMARTINE est ainsi absent du CESEDA puisque le temps de la rétention administrative n’est pas suspendu

Mais la continuité n’implique pas nécessairement l’immédiateté de l’action de préparation du retour. Celle-ci ne ressort d’ailleurs pas de l’article 15 de la directive dite « retour » bien que celle-ci précise que « toute rétention est aussi brève que possible et n’est maintenue qu’aussi longtemps que le dispositif d’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise ».

En 2010, la Cour de Cassation s’était saisi de cette question dans deux arrêts du 23 juin 2010 sans apporter de réponse adéquate et précise. Au terme de la première décision, elle avait retenue que les démarches nécessaires devaient être entreprises dès le placement en rétention même pendant le délai de recours devant le Tribunal Administratif.

Cass. Civ. 1ère 23 juin 2010 Pourvoi n° 09-14958

Mais dans le second arrêt, les juges s’étaient refusé de censurer une ordonnance de prolongation retenant que des vérifications s’imposaient sur la véritable nationalité de l’étranger que le temps écoulé entre son arrivée au centre de rétention administrative et la proximité du week-end ne permettaient pas d’entreprendre des démarches suffisamment étayées et sérieuses.

Cass. Civ. 1ère 23 juin 2010 Pourvoi n° 09-14065

L’arrêt du 23 septembre 2015 vient clarifier l’appréciation la situation en considérant les diligences « intervenue trois jours après le placement en rétention » comme tardives : c’est sans ambigüité qu’il convient de retenir de cette jurisprudence que l’administration est tenue d’exercer toutes diligences à cet effet dès le premier jour de la rétention.

Mais si le Préfet doit agir sans délai, il n’a pas à démontrer l’efficacité de ses démarches. Ce qui importe, c’est qu’il tente d’éloigner durant le temps de privation de liberté de l’étranger en situation irrégulière.

Dans ces tentatives, le Préfet n’est qu’un acteur parmi d’autres. Au-delà des diligences d’identification, il y a encore la reconnaissance des ressortissants et la délivrance de laissez-passer qui relèvent des autorités consulaires ainsi que l’organisation du voyage et la disponibilité des moyens transports au gré des différentes compagnies. L’attente peut donc être longue pour le migrant…

On comprend que la célérité doit de présider à l’application de l’article L 554-1 du CESEDA car durant le temps strictement nécessaire à son départ, la privation de liberté s’applique. Au centre du débat sur l’effectivité des diligences, elle est le seul enjeu, celui qui justifie d’ailleurs l’engagement d’un pourvoi en cassation jugé après la fin de la rétention administrative.

Cependant, la garantie juridique apportée par l’arrêt du 23 septembre 2015 démontre que le recours devant la Haute Juridiction n’est pas vain en la matière.

En effet et en conclusion, le projet de la Loi relatif au droit des étrangers en France du 23 juillet 2014 en cours de discussion au Sénat ne se conforme pas aux recommandations du Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté sur la réduction à 32 jours de la rétention administrative.