L’état d’urgence, cet inconnu dans notre quotidien

Publié le 18 novembre 2015 par mantione

Après la stupeur, l’effroi, il est un moment que seul un épais brouillard de confusion habite. Le frisson s’est à peine arrêté, l’inertie essaie de s’imposer.

A cet instant, on ne s’est comment réagir et on oublie comment se mouvoir. C’est là où nous sommes aujourd’hui, à quelques jours de Paris et de son supplice.

La meilleure façon de sortir de cet état de latence est de revenir et de refaire à ce que l’on sait…Moi je fais du droit et vous propose d’évoquer l’état d’urgence, cet inconnu dans notre quotidien.

Le régime de l’état d’urgence ne trouve pas sa source dans la constitution de 1958 : il est le fruit de la Loi n° 55-385 du 3 avril 1955.

Pour autant, le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de précisé que « si la Constitution, dans son article 36, vise expressément l’état de siège, elle n’a pas pour autant exclu la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d’état d’urgence pour concilier, comme il vient d’être dit, les exigences de la liberté et la sauvegarde de l’ordre public ; qu’ainsi la Constitution du 4 octobre 1958 n’a pas eu pour effet d’abroger la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, qui, d’ailleurs, a été modifiée sous son empire ».

Conseil Constitutionnel 25 janvier 1985 no 85-187 DC

Le Conseil d’Etat pour sa part a affirmé que la loi du 3 avril 1955 était compatible avec les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et notamment avec celles de son article 15.

Conseil d’État 24 mars 2006 N° 286834

Cet article permet à toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la Convention « en cas de guerre ou en cas de danger public menaçant la vie de la nation ».

L’état d’urgence est un régime de crise qui permet aux pouvoirs publics de bénéficier de pouvoirs accrus dans le but de lutter contre une menace réelle et imminente.

Durant ces temps d’exception, « la légalité ordinaire ne disparaît pas pour autant, elle est simplement mise entre parenthèses, le temps que les mesures prises dans le cadre de la légalité d’exception parviennent à rétablir l’ordre et la paix » (Philippe ZAVOLI – Répertoire de droit pénal et de procédure pénale).

Les limitations de l’état d’urgence :

Afin de garantir un bon usage de ses prérogatives, l’état d’urgence est encadré par des limites de conditions, de temps et de lieu.

Ainsi, ce régime relève exclusivement de deux situations précises et/ alternatives visé à l’article 1 de la Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 :

– La première est celle d’un péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public,

– La seconde tient à la réalisation d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique.

Dans ces circonstances, l’état d’urgence déclaré en Conseil des ministres pour une durée de douze jours.

Selon l’article 2 de la Loi n° 55-385 du 3 avril 1955, il peut, cependant être prorogé au-delà de ce temps par l’adoption d’une loi qui fixera sa durée définitive.

Le Parlement n’est donc pas l’acteur principal de l’action, il ne joue que le second rôle.

Enfin, l’état d’urgence peut s’appliquer à tout ou partie du territoire métropolitain, des départements d’outre-mer, des collectivités d’outre-mer et en Nouvelle-Calédonie.

Le décret en conseil des ministres détermine la ou les circonscriptions territoriales à l’intérieur desquelles il entre en vigueur.

Les conséquences de l’état d’urgence :

L’état d’urgence va permettre d’augmenter les pouvoirs de l’autorité publique pour stabiliser la crise.

En application de l’article 5 de la Loi précitées, le Préfet en qualité de représentant de l’état dans le département peut ainsi :

– interdire la circulation des personnes ou des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par arrêté,
– instituer, par arrêté, des zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé,
– interdire le séjour dans tout ou partie du département à toute personne cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l’action des pouvoirs publics.

De son côté, le ministre de l’Intérieur se voit conférer de nouveaux pouvoirs, accrus pour répondre à l’urgence.

Il peut prononcer l’assignation à résidence dans une circonscription territoriale ou une localité déterminée de toute personne dont l’activité s’avère dangereuse pour la sécurité et l’ordre publics.

L’une et l’autre de ces autorités peuvent ordonner la fermeture provisoire des salles de spectacles, débits de boissons et lieux de réunion de toute nature et interdire les réunions de nature à provoquer ou à entretenir le désordre dans le ressort de leur compétence territoriale.

L’article 11 de la Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 précise encore que « le décret déclarant ou la loi prorogeant l’état d’urgence peuvent, par une disposition expresse :
1° Conférer aux autorités administratives visées à l’article 8 le pouvoir d’ordonner des perquisitions à domicile de jour et de nuit ;
2° Habiliter les mêmes autorités à prendre toutes mesures pour assurer le contrôle de la presse et des publications de toute nature ainsi que celui des émissions radiophoniques, des projections ciné-matographiques et des représentations théâtrales ».

Les attentats de Paris du vendredi 13 novembre 2013 et la menace terroriste ont créé la dramatique circonstance dans laquelle l’état d’urgence est mis en œuvre sous la 5ème république.

A cela, ils succèdent bien tristement aux événements d’Algérie avant 1963, à l’instabilité en Nouvelle-Calédonie de 1985 et le soulèvement des banlieues de 2005.

« Là où il n’y a de choix qu’en la violence et la lâcheté, je conseillerai la violence ».

Gandhi

Ce qu’il faut savoir sur la procédure de changement de prénom

Publié le 13 novembre 2015 par mantione

Chacun de nos choix, chacune de nos orientations conditionnent le chemin de vie qui se présente à nous. Au quotidien, nous sommes appelés à prendre des décisions aux conséquences plus ou moins importantes.

Il revient pourtant à nos parents, en toute conscience, de faire le premier choix de notre vie : ils nous imposent leurs noms mais nous offrent un prénom.

Que l’on se nomme Jean-Paul, Leila ou Franco, ce prénom est un élément de notre état civil, un morceau de notre identité mais également une parcelle d’intime.

Certains pensent d’ailleurs que nos traits de caractère se dessinent au travers de ces quelques lettres qui nous déterminent.

Si un mot ne saurait tout entier définir notre personnalité, il nous personnalise et fait de nous un être unique.

Cependant, il arrive que ce prénom dont notre famille nous a fait cadeau nous empoisonne car il est source de préjudices, de moqueries, de honte tant dans nos activités professionnelles que dans notre vie personnelle.

Le droit civil permet alors de saisir la justice pour solliciter le changement de prénom sous certaines conditions aussi précises que limitées.

Quel est le cadre légal de la procédure de changement de prénom ?

Le titulaire d’un prénom bénéficie d’un droit d’usage sur celui-ci dès son inscription sur l’acte de naissance.

En application des dispositions de l’article 60 du Code Civil, « toute personne qui justifie d’un intérêt légitime peut demander à changer de prénom. La demande est portée devant le juge aux affaires familiales à la requête de l’intéressé ou, s’il s’agit d’un mineur ou d’un majeur en tutelle, à la requête de son représentant légal. L’adjonction, la suppression ou la modification de l’ordre des prénoms peut pareillement être décidée ».

L’action en changement de prénom n’est pas une procédure qui s’aborde avec légèreté car elle s’inscrit dans un régime dérogatoire à l’immutabilité du prénom.

A l’inverse de la rectification de l’état civil visée à l’article 99 du Code Civil, cette procédure donne lieu à une instance engagée devant le Juge aux Affaires Familiales près du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel l’acte de naissance du demandeur a été dressé ou du lieu où demeure celui-ci.

L’article 1055-1 du Code de Procédure Civile dispose cependant que « lorsque l’acte de naissance de l’intéressé est détenu par le service central de l’état civil du ministère des affaires étrangères, la demande peut aussi être présentée au juge du lieu où est établi ce service ».

L’instance relève de la procédure dite gracieuse ; le ministère public est partie à la procédure et la représentation par avocat est obligatoire.

Dans ce cadre, il peut être de demander au juge la modification du prénom, l’adjonction d’un prénom, le remplacement du prénom par un autre, la suppression de l’un des prénoms ou encore la modification de l’ordre des prénoms.

Lorsque la décision de changement de prénom est rendue et est devenue définitive, elle est transmise à la demande de l’avocat du requérant par le procureur de la République à l’officier d’état civil

Il est alors procédé à la modification de l’acte de naissance de l’intéressé.

Quelles sont les conditions de l’action ?

Pour soutenir une requête en changement de prénom, il est indispensable de justifier d’un intérêt légitime, intérêt relevant de l’appréciation souveraine du juge aux Affaires Familiales.

Tant il est justifié et motivé par des circonstances propres à l’espèce, l’intérêt peut être religieux, moral ou social.

Mais cet intérêt doit être distingué, selon une jurisprudence constante, de l’intérêt commercial ou professionnel qui est insuffisant pour motiver le changement de prénom.

Cass. Civ 1ère 3 janvier 1964 Bulletin Civil n°3

De ce fait, il incombe au demandeur de rapporter la preuve d’un trouble réel en dehors de toute convenance personnelle afin d’établir que non seulement le port du prénom est traumatisant mais également que son changement s’impose.

Tel est le cas lorsque la requête tend à solliciter la substitution du prénom de naissance par un autre usité depuis plusieurs années sans interruption.

L’objectif de l’action sera alors de mettre en conformité l’état civil avec l’état de fait.

Cependant, ce motif de changement du prénom est admis par la jurisprudence lorsque cet usage continu et constant depuis sa naissance ne procède pas d’une convenance personnelle.

Cass. Civ. 1ère 3 février 1981 Pourvoi n° 79-10523
Cass. Civ. 1ère 10 octobre 1984 Pourvoi n° 83-13934

Le motif est de même admis par la jurisprudence lorsque l’orthographe n’est pas conforme au prénom.

Cour d’Appel de RENNES 14 juin 1999 Juris-Data n°109160
Cour d’Appel de PAPEETE 13 mai 2004 Juris-Data n°247637

Quelles sont les autres situations ouvrant droit à changement de prénom ?

En dehors de cette action, certaines décisions administratives ou procédures peuvent être à l’origine d’une modification du prénom original.

Ainsi lorsqu’un ressortissant étranger acquière la nationalité française, il a la possibilité de solliciter la francisation de son prénom lors du dépôt de sa demande de naturalisation en application de l’article 42 du Décret n°93-1362 du 30 décembre 1993.

Cette possibilité est bien sûr ouverte si le prénom étranger dispose d’un équivalent dans la langue française.

Dans ces circonstances, le décret de naturalisation qui interviendra portera mention de cette francisation qui relève du choix exclusif du candidat à l’acquisition de la nationalité.

Il en va de même lorsqu’une action en rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance est engagée : cette procédure judiciaire implique nécessairement un changement de prénom.

Les personnes souffrant du «syndrome» du transsexualisme qui ne possèdent plus tous les caractères de leur sexe d’origine sont admis à mettre en conformité leur état civil avec leur état social.

Le principe du respect dû à la vie privée justifie cette rectification en adéquation avec le sexe dont elles ont désormais l’apparence.

Mais pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, le demandeur doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont il est atteint ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence.

Cass. Civ. 1ère 7 juin 2012 Pourvoi n° 11-22490 et 10-26947

Enfin, le changement de prénom est également prévu dans le cadre de la procédure d’adoption plénière ou simple pour l’enfant mineur.

L’article 357 du Code Civil prévoit ainsi que « sur la demande du ou des adoptants, le tribunal peut modifier les prénoms de l’enfant ».

L’ensemble de situations ouvre une possibilité de modifier un élément de notre personnalité protégé par la loi.

S’elle ne pallie pas les années de souffrance ou de vexation, la procédure de changement prénom s’ouvre cependant sur une perspective d’avenir en adéquation avec la personnalité du requérant.

Le Décret n° 2015-1437 du 5 novembre 2015 et la liste des pièces justificatives pouvant être exigées des candidats à la location

Publié le 10 novembre 2015 par mantione

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L’année 2015 n’en finit pas de remettre au goût du jour e à l’air du temps la Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.

C’est d’abord, la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques qui a bousculé le statut des baux d’habitation le 6 août 2015.

De la colocation au terme du bail en passant par le délai préavis réduit du locataire en zone tendue, le vent Macron a soufflé sur l’immobilier locatif.

Le Décret n°2015-1437 du 5 novembre 2015 vient compléter ce dispositif en établissant une liste exhaustive des documents que le bailleur peut demander aux prétendants locataires et à leurs cautions.

Le titre de séjour des ressortissants étrangers figurent dans cet inventaire encadrant le « recrutement » du bailleur.

L’annexe I concernant la première catégorie est ici reportée pour une parfaite information.

LISTE DES PIÈCES JUSTIFICATIVES POUVANT ÊTRE EXIGÉES DE CHACUN DES CANDIDATS À LA LOCATION

A. – Une pièce justificative d’identité en cours de validité, comportant la photographie et la signature du titulaire parmi les documents suivants :
1. Carte nationale d’identité française ou étrangère.
2. Passeport français ou étranger.
3. Permis de conduire français ou étranger.
4. Document justifiant du droit au séjour du candidat à la location étranger, notamment, carte de séjour temporaire, carte de résident, carte de ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen.

B. – Une seule pièce justificative de domicile parmi les documents suivants :
1. Trois dernières quittances de loyer ou, à défaut, attestation du précédent bailleur, ou de son mandataire, indiquant que le locataire est à jour de ses loyers et charges.
2. Attestation d’élection de domicile établissant le lien avec un organisme agréé au titre de l’article L. 264-2 du code de l’action sociale et des familles.
3. Attestation sur l’honneur de l’hébergeant indiquant que le candidat à la location réside à son domicile.
4. Dernier avis de taxe foncière ou, à défaut, titre de propriété de la résidence principale.

C. – Un ou plusieurs documents attestant des activités professionnelles parmi les documents suivants :
1. Contrat de travail ou de stage ou, à défaut, une attestation de l’employeur précisant l’emploi et la rémunération proposée, la date d’entrée en fonctions envisagée et, le cas échéant, la durée de la période d’essai.
2. L’extrait K ou K bis du registre du commerce et des sociétés de moins de trois mois pour une entreprise commerciale.
3. L’extrait D 1 original du registre des métiers de moins de trois mois pour un artisan.
4. La copie du certificat d’identification de l’INSEE, comportant les numéros d’identification, pour un travailleur indépendant.
5. La copie de la carte professionnelle pour une profession libérale.
6. Toute pièce récente attestant de l’activité pour les autres professionnels.
7. Carte d’étudiant ou certificat de scolarité pour l’année en cours.
D. – Un ou plusieurs documents attestant des ressources parmi les documents suivants :
1. Le dernier ou avant-dernier avis d’imposition ou de non-imposition et, lorsque tout ou partie des revenus perçus n’a pas été imposé en France mais dans un autre Etat ou territoire, le dernier ou avant-dernier avis d’imposition à l’impôt ou aux impôts qui tiennent lieu d’impôt sur le revenu dans cet Etat ou territoire ou un document en tenant lieu établi par l’administration fiscale de cet État ou territoire.
2. Trois derniers bulletins de salaires.
3. Justificatif de versement des indemnités de stage.
4. Les deux derniers bilans ou, à défaut, une attestation de ressources pour l’exercice en cours délivré par un comptable pour les professions non salariées.
5. Justificatif de versement des indemnités, retraites, pensions, prestations sociales et familiales et allocations perçues lors des trois derniers mois ou justificatif de l’ouverture des droits, établis par l’organisme payeur.
6. Attestation de simulation établie par l’organisme payeur ou simulation établie par le locataire relative aux aides au logement.
7. Avis d’attribution de bourse pour les étudiants boursiers.
8. Titre de propriété d’un bien immobilier ou dernier avis de taxe foncière.
9. Justificatif de revenus fonciers, de rentes viagères ou de revenus de valeurs et capitaux mobiliers.

Divorce : quel sort pour le bail du logement principal des époux ?

Publié le 3 novembre 2015 par mantione

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Après la rupture et l’instance, le règlement des intérêts matériels et pécuniaires sont source d’interrogations lorsque le divorce va être prononcé.

Le logement, celui qui a accueilli le couple et son quotidien, celui qui a constitué leur lieu de vie, celui qui a abrité la famille, est souvent au cœur de ses questionnements.

Si les époux sont propriétaires, ils disposent de plusieurs possibilités qui varient selon les accords et désaccords, de l’amiable à la licitation.

Si les époux sont locataires, ils bénéficient l’un et l’autre de la protection de leurs droits particuliers sur le logement principal et sont ainsi dans la situation de cotitulaires du bail.

L’article 14 de la Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs dispose d’ailleurs qu’« en cas d’abandon du domicile par le locataire, le contrat de location continue au profit du conjoint sans préjudice de l’article 1751 du code civil ».

Au moment du divorce, le droit au bail « pourra être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause » à l’un des époux par le Juge aux Affaires Familiales qui prononcera la dissolution du mariage.

Les dispositions de l’article 1751 du Code Civil prévoient précisément le cadre de l’attribution préférentielle à Monsieur ou Madame, accordée en considération « des intérêts sociaux et familiaux en cause ».

La Cour de Cassation a admis depuis longtemps que si le droit au bail est un droit personnel en ce sens qu’il est toujours un droit de créance, il n’est cependant pas un droit exclusivement attaché à la même si le contrat de location a été conclu avant le mariage par l’un des époux.

Cass. Civ. 1ère 10 décembre 1962 Bull. civ. I, n° 258

Les juges de Haute Juridiction ont récemment affiné leur analyse en précisant que la transcription du jugement de divorce ayant attribué le droit au bail à l’un des époux met fin à la cotitularité du bail tant légale que conventionnelle.

Cass. Civ. 3ème 22 octobre 2015 Pourvoi n°14-23726

En application de l’article 262 du Code civil, le jugement de divorce est opposable aux tiers dès lors que les formalités de mention en marge de l’état civil ont été accomplies.

La solidarité entre les époux au titre du paiement des loyers et charges disparait donc à compter de la transcription.

Le Conseil national des barreaux appelle à la grève de l’aide juridictionnelle

Publié le 12 octobre 2015 par mantione

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Le CNB, réuni en AG extraordinaire le 8 octobre 2015, a adopté à l’unanimité une délibération relative au financement de l’aide juridictionnelle, renvoyant l’Etat à son devoir et ses responsabilités quant à la politique publique de l’accès au droit et à la justice. Il appelle les Bâtonniers à cesser dès à présent toute désignation au titre de l’aide juridictionnelle et invite les barreaux à cesser la mise à disposition des moyens humains et matériels nécessaires au fonctionnement du service de l’aide juridictionnelle.

Le Conseil national des barreaux, réuni en assemblée générale extraordinaire le 8 octobre 2015,

CONNAISSANCE PRISE de l’article 15 du projet de loi de finances pour 2016 portant réforme du financement de l’aide juridictionnelle ;

RAPPELLE que les avocats, acteurs principaux de l’accès au droit, supportent seuls la charge de la solidarité nationale en percevant une rétribution dérisoire qui n’a pas été revalorisée depuis 2007 tandis que la profession contribue à hauteur de 17 millions d’euros au fonctionnement de l’aide juridictionnelle ;

RAPPELLE par ailleurs la proposition faite par le Conseil national des barreaux de participer à la modernisation de la justice (J XXI, Portalis etc…) pour laquelle elle reste ouverte à un véritable partenariat ;

DÉNONCE l’attitude inacceptable du gouvernement qui veut imposer une participation financière supplémentaire de la profession comme préalable à toute négociation, accompagnée de la perspective de diminution de certaines de ces rétributions ;

RAPPELLE sa délibération adoptée à l’unanimité le 11 septembre 2015 ;

RAPPELLE que l’État doit assumer l’accès au droit et à la justice de toute personne.

DÉPLORE que le gouvernement n’ait pas étudié sérieusement l’ensemble des propositions concrètes et constructives de la profession permettant d’obtenir une juste rétribution des missions des avocats ;

DEMANDE le retrait des dispositions de l’article 15 du projet de loi de finances pour 2016 ;

DEMANDE le retrait de la révision de tout barème qui se traduirait par une diminution de la rétribution des missions accomplies ;

APPELLE les Bâtonniers à cesser dès à présent toute désignation au titre de l’aide juridictionnelle ;

INVITE les barreaux à cesser la mise à disposition des moyens humains et matériels nécessaires au fonctionnement du service de l’aide juridictionnelle ;

RENVOIE l’État à son devoir et ses responsabilités quant à la politique publique de l’accès au droit et à la justice.

A Lyon, Monsieur le Bâtonnier a annoncé qu’à partir du mardi 13 octobre 2015, les désignations sont suspendues pour les commises et permanences au titre de l’aide juridictionnelle.

Le temps de la rétention administrative : Retour sur l’arrêt de la Cour de Cassation du 23 septembre 2015

Publié le 8 octobre 2015 par mantione

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Depuis la Loi n°2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité la durée initiale de la rétention administrative est passée de 2 à 5 jours dans le temps que sa prolongation s’est allongée en passant de 30 à 40 jours. En sus, cette réforme qui a fait grincer les dents des intervenants en droit des étrangers, a eu pour effet de retarder l’intervention du Juge des Libertés et de la Détention dans son contrôle des libertés individuelles.

Depuis lors, le Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté recommande dans chacun de ses rapports annuels de ramener la rétention administrative de 32 jours au total au lieu des 45 actuels. C’est parce qu’elle met en cause la liberté individuelle que la rétention, ses conditions et sa durée doivent être strictement encadrés.

Conseil Constitutionnel 20 novembre 2003 n°2003-484

Bien sûr, la première garantie du placement repose sur la nature même de cette mesure privative de liberté : la rétention ne tend qu’au maintien des ressortissants étrangers en situation irrégulière dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire le temps strictement nécessaire à la préparation de leur départ.

Cependant, cet objectif est parfois apprécié avec une opportuniste souplesse par les préfets qui n’hésitent pas à l’adapter pour faire primer les contraintes d’organisation du service sur celui-ci.

Face à ces dérives, la Cour de Cassation avait souligné en 2012 que la rétention administrative était exclusive d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives. Dès lors, l’assignation à résidence en alternative au placement ne pouvait jamais revêtir un caractère exceptionnel.

Cass. Civ. 1ère 24 octobre 2012 Pourvoi n° 11-27956

Au terme d’un arrêt du 23 septembre 2015, la Haute Juridiction rappelle cette fois à l’administration qu’elle est tenue à la plus grande célérité dans l’exercice des diligences qu’elle doit accomplir à effet de l’organisation du départ de l’étranger.

Cass. Civ.1ère 23 septembre 2015 Pourvoi n° 14-25064

Cet arrêt récent est l’occasion de revenir sur les exigences temporelles de la rétention administrative dont le but est l’exécution de la mesure d’éloignement et de sa mise en œuvre par le représentant de l’État.

– Un temps strictement nécessaire à la mise en œuvre de la mesure d’éloignement :

La directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 précise qu’ « il convient de subordonner expressément le recours à des mesures coercitives au respect des principes de proportionnalité et d’efficacité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis ». En droit interne comme en droit européen, l’entrave à la liberté ne peut s’inscrire que dans un cadre légal protecteur.

Ainsi la rétention administrative est strictement défini par son article 15 de la directive dite « retour » selon lequel :

« 1. À moins que d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives , puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d’un pays tiers qui fait l’objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l’éloignement, en particulier lorsque:

a) il existe un risque de fuite, ou

b) le ressortissant concerné d’un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d’éloignement ».

La limpidité de ces dispositions les a rendues inconditionnelles et suffisamment précises pour ne pas nécessiter d’autres éléments particuliers pour permettre leur mise en œuvre par les États membre.

CJUE 28 avril 2011 Affaire C 61/11 PPU

Elles doivent donc garantir à chaque rétention ordonnée, d’une part, le respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis et, d’autre part, le respect des droits fondamentaux des ressortissants concernés de pays tiers.

La mesure privative de liberté applicable à l’étranger en situation irrégulière ne peut avoir qu’une seule finalité, celle de préparer son retour et/ou procéder à son éloignement… Et puisque le placement est le corollaire de la décision de retour, les démarches aux fins de départ le territoire ne doivent pas faire défaut.

Aussi, la Cour de Cassation sanctionne-t-elle les juges de la Cour d’Appel de LYON pour avoir ordonné la prolongation de la rétention administrative en jugeant « que le préfet avait effectué les diligences nécessaires en adressant après le week-end, soit trois jours après le début de la rétention, un courrier au consul de Tunisie aux fins d’obtenir un laissez-passer consulaire pour l’intéressé ». Lorsqu’elle retient dans sa jurisprudence du 23 septembre 2015 « que la saisine des autorités consulaires était intervenue trois jours après le placement en rétention », c’est pour écarter toute inertie de confort de l’administration.

Le temps de la rétention administrative est compté, il est utile, il est contrôlé. Le Juge civil rappelle ainsi à la personne publique que l’effectivité de son pouvoir décisionnel est assujettie à un nécessaire contrôle de célérité. La durée du placement en rétention et de la prolongation est limitée au temps strictement nécessaire à la mise en œuvre de la mesure d’éloignement.

– Un temps strictement dévolu aux diligences de retour et d’organisation du départ :

Durant les cinq premiers jours de la rétention, le Préfet doit donc être réactif et surtout appliqué à se constituer des preuves de ses actions. En effet, il doit être en mesure d’établir les diligences accomplies pour mettre à exécution la mesure d’éloignement.

Là où les juges de la Cour d’Appel avaient écarté les moyens modernes de transmission (télécopie et courriel), la Cour de Cassation en a tenu compte dans son arrêt du 23 septembre 2015 au titre des exigences tenant au contentieux de l’urgence. La question se pose ainsi de déterminer le délai dans lequel les diligences préfectorales en vue d’éloignement doivent être accomplies.

La jurisprudence est évidemment plus prolixe lorsque le contrôle de l’exécution des démarches auprès des consulats et des check in concerne la seconde prolongation de la rétention administrative dans le cadre de l’article L552-7 du CESEDA. L’article L 554-1 du CESEDA suscite bien moins de développements.

En 2011, la Cour de Cassation s’est cependant interrogée sur l’exécution des diligences et leur continuité durant la mesure de placement. Dans un arrêt antérieur à la réforme issue de la Loi n° 2011-672 précitée, elle avait retenu que le fait que l’étranger ayant fait l’objet d’un arrêté de reconduite à la frontière et d’une décision de placement en rétention administrative ait saisi l’OFPRA d’une demande d’asile ne justifie pas que l’administration suspende les diligences nécessaires à son départ pendant le cours de la procédure devant l’Office, l’article L 554-1 du CESEDA lui imposant d’exercer toute diligence à cet effet.

Cass. Civ. 1ère 16 juin 2011 Pourvoi n°10-18226

L’esprit de LAMARTINE est ainsi absent du CESEDA puisque le temps de la rétention administrative n’est pas suspendu

Mais la continuité n’implique pas nécessairement l’immédiateté de l’action de préparation du retour. Celle-ci ne ressort d’ailleurs pas de l’article 15 de la directive dite « retour » bien que celle-ci précise que « toute rétention est aussi brève que possible et n’est maintenue qu’aussi longtemps que le dispositif d’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise ».

En 2010, la Cour de Cassation s’était saisi de cette question dans deux arrêts du 23 juin 2010 sans apporter de réponse adéquate et précise. Au terme de la première décision, elle avait retenue que les démarches nécessaires devaient être entreprises dès le placement en rétention même pendant le délai de recours devant le Tribunal Administratif.

Cass. Civ. 1ère 23 juin 2010 Pourvoi n° 09-14958

Mais dans le second arrêt, les juges s’étaient refusé de censurer une ordonnance de prolongation retenant que des vérifications s’imposaient sur la véritable nationalité de l’étranger que le temps écoulé entre son arrivée au centre de rétention administrative et la proximité du week-end ne permettaient pas d’entreprendre des démarches suffisamment étayées et sérieuses.

Cass. Civ. 1ère 23 juin 2010 Pourvoi n° 09-14065

L’arrêt du 23 septembre 2015 vient clarifier l’appréciation la situation en considérant les diligences « intervenue trois jours après le placement en rétention » comme tardives : c’est sans ambigüité qu’il convient de retenir de cette jurisprudence que l’administration est tenue d’exercer toutes diligences à cet effet dès le premier jour de la rétention.

Mais si le Préfet doit agir sans délai, il n’a pas à démontrer l’efficacité de ses démarches. Ce qui importe, c’est qu’il tente d’éloigner durant le temps de privation de liberté de l’étranger en situation irrégulière.

Dans ces tentatives, le Préfet n’est qu’un acteur parmi d’autres. Au-delà des diligences d’identification, il y a encore la reconnaissance des ressortissants et la délivrance de laissez-passer qui relèvent des autorités consulaires ainsi que l’organisation du voyage et la disponibilité des moyens transports au gré des différentes compagnies. L’attente peut donc être longue pour le migrant…

On comprend que la célérité doit de présider à l’application de l’article L 554-1 du CESEDA car durant le temps strictement nécessaire à son départ, la privation de liberté s’applique. Au centre du débat sur l’effectivité des diligences, elle est le seul enjeu, celui qui justifie d’ailleurs l’engagement d’un pourvoi en cassation jugé après la fin de la rétention administrative.

Cependant, la garantie juridique apportée par l’arrêt du 23 septembre 2015 démontre que le recours devant la Haute Juridiction n’est pas vain en la matière.

En effet et en conclusion, le projet de la Loi relatif au droit des étrangers en France du 23 juillet 2014 en cours de discussion au Sénat ne se conforme pas aux recommandations du Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté sur la réduction à 32 jours de la rétention administrative.

Regard sur le projet de loi relatif au droit des étrangers en France

Publié le 23 juillet 2015 par mantione

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Le 20 juillet 2015, ont débuté à l’Assemblée nationale les débats sur le projet de loi relatif au droit des étrangers en France. Ce texte, déposé le 23 juillet 2014, tend à réformer l’accueil et le séjour des étrangers, à assoir l’organisation d’une immigration contrôlée et à poursuivre un objectif de lutte contre l’immigration irrégulière.

Le Gouvernement a mis en avant une idée simple, celle que « l’immigration peut être une opportunité pour la France, si elle est maîtrisée, si l’accueil des talents est encouragé et si l’intégration est favorisée« .

Bien sûr, les associations (ADDE-ANAFE-FASTI-GISTI-CIMADE-LDH-MOM-SAF-SM) qui interviennent dans le parcours des migrants ont une toute autre approche. Au terme de leur analyse commune du 11 février 2015, elles dressent le constat que le « projet de réforme du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne marque aucune volonté de rupture avec les réformes précédentes« . Elles s’étonnent -non sans regret- du déni des orientations suggérées par le rapport du député Matthias Fekl remis le 14 mai 2013.

La Commission nationale consultative des droits de l’Homme appréhende quant à elle la réforme sous l’angle de la question suivante : « le projet de loi a-t-il définitivement rompu avec l’image hypertrophiée d’un étranger cherchant toujours à pénétrer et à se maintenir illégalement en France, à faire venir sa famille illégalement, en s’efforçant d’utiliser frauduleusement toutes les ressources de la législation pour rester en France et profiter de l’État providence ? ». Elle y répond par la négative dans son avis du 21 mai 2015 tout en saluant les avancées dans les garanties apportées dans le cadre de l’exécution des mesures d’éloignements.

Nous aborderons ici trois thèmes vers lesquels s’orientent les dispositions du texte en discussion.

• Le droit au séjour et l’accueil des étrangers :

Des débats sur l’identité nationale aux menaces d’attaques terroristes, l’idée même de division au sein de la société française semble devenue particulièrement épidermique.

Le dossier de presse du projet de loi relatif au droit des étrangers s’en fait l’écho en soulignant que « c’est quand on perd de vue la République, ses exigences, mais aussi son Histoire et ses valeurs, que l’on crée de la confusion, du clivage artificiel sans, en définitive, rien résoudre« .

La France entend donc donner priorité aux mobilités internationales de l’excellence et à l’amélioration de son système d’intégration tout en renforçant son système de lutte contre la fraude. Aussi le projet de loi prévoit-il dans son titre 1er des nombreuses dispositions suivant le sens du vent aux courants variables et parfois antagonistes.

Cela passe, tout d’abord, par une politique de délivrance de visas appliquée par les autorités diplomatiques et consulaires françaises privilégiant les entrées pour longs séjours.

Après l’entrée sur le territoire, les démarches d’installation ne sont pas moins complexes : l’article L. 311-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est ainsi réécrit pour actualiser et allonger la liste des documents de séjour dont doit être titulaire l’étranger majeurs souhaitant séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois.

Mais la vraie nouveauté du parcours de demandeur de titre concerne surtout le renforcement des dispositions relatives à l’intégration dans la société française lors de la délivrance de titre de séjour : le contrat d’accueil et d’intégration se voit ainsi remplacé par un contrat personnalisé fixant le parcours d’accueil et d’intégration avec un diagnostic individualisé.

Évaluation du niveau linguistique, prescription de formation adaptée, connaissance des droits et devoirs, il flotte dans l’air un parfum de lois à la Jules Ferry sur l’école républicaine, formatrice de citoyens. C’est qu' »il n’y a pas, en la matière, d’immigration subie« , affirme sans détours -en gras et souligné- le dossier de presse du projet de loi de juillet 2014.

Ensuite, pour répondre à cet objectif d’attractivité et d’excellence, un passeport talents d’une durée de quatre ans a été imaginé, remplaçant notamment le titre de séjour « compétence et talent ». A côté de ce dispositif, la carte de séjour pluriannuelle se généralise après la première année de séjour dans une limite de quatre ans sous condition de détention d’un visa long séjour.

L’article L. 313-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile fait donc peau neuve dans un souci de simplification des démarches et de désencombrement des préfectures.

Il est encore difficile de définir avec précision les contours du tableau concernant l’accueil et le droit au séjour, le texte initial s’étant allégé et modifié au fil des amendements en commission des lois et en commission des affaires culturelles. Mais la simplification de la législation n’est pas une évidence quand l’objectif d’encadrement prime.

D’autant que les préfectures vont peut-être se doter du droit de communication « ponctuel » des documents et informations strictement nécessaires par les dépositaires des actes d’état civil, les administrations chargées du travail et de l’emploi, des organismes de Sécurité sociale, des établissements scolaires, des fournisseurs d’énergie et de communication électroniques, des établissements de soins privés et publics, des établissements bancaires et des greffes des tribunaux de commerces.

A côté de l’organisation de cette collecte de données personnelles, des dispositions prévoient l’augmentation des pénalités dues par les transporteurs qui ne respectent pas leurs obligations de contrôle est accru aux fins de luttes contre la fraude.

C’est comme cela que le projet de loi en cours de lecture concilie le « savoir lutter contre les flux migratoires irréguliers, dans le respect des droits des migrants« .

• L’éloignement et ses corollaires :

Le texte de loi relatif au droit des étrangers en France s’attaque donc au séjour irrégulier en renforcement l’efficacité des mesures de départ forcé.

En premier lieu, il ouvre deux nouvelles possibilités de notifier à l’encontre des migrants hors Union européenne une obligation de quitter le territoire français aux cas déjà visés à l’article L. 511-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile : l’une est liée au comportement de l’étranger, qui ne réside pas régulièrement en France depuis plus de trois mois, constituant une menace pour l’ordre public appréciée au regard de la commission de faits passibles de poursuites pénales sur certains fondements ; l’autre tient à la méconnaissance de l’article L. 5221-5 du Code du travail pour l’étranger qui ne réside pas régulièrement en France depuis plus de trois mois.

Le projet initial prévoyait une catégorie à l’adresse spécifique des demandeurs d’asiles déboutés. Mais l’amendement CL 204 du 30 juin 2015 a renvoyé cette question aux débats sur le projet de loi relatif à la réforme de l’asile.

Pour satisfaire à la mesure d’éloignement, l’étranger ne pourra plus se contenter de quitter le territoire national : il devra rejoindre le pays dont il possède la nationalité ou tout autre pays non membre de l’Union européenne où il est légalement admissible.

La tempérance admise suite à la disparition de l’article 23 de la Convention d’application de l’accord de Schengen du 14 juin 1985 et à son remplacement par les dispositions de la Directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier dite Directive « retour », risque donc de disparaître.

En deuxième lieu, le projet de loi entend aussi modifier le cadre des obligations de quitter le territoire applicables aux ressortissants de l’Union européenne. Le comportement personnel constituant, du point de vue de l’ordre public ou de la sécurité publique, une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société pourra conduire à une mesure d’éloignement en dehors de toute poursuite et/ou condamnation pénale.

Un mauvais esprit pourrait associer cette évolution aux migrants de certains États membres à la suite de la levée des restrictions au marché de l’emploi depuis le 1er janvier 2015. Il ne s’agit sans doute que d’une coïncidence.

La France tente, en effet, de se positionner en bon élève de l’Union puisqu’elle revoit sa copie sur les délais de départ volontaire. Et c’est qu’ainsi qu’en troisième lieu, elle apporte une réponse au droit commun européen par une volonté d’assouplir sa législation en vigueur au profit d’une durée appropriée des délais accordés.

Cette avancée est bien vite oubliée car, en quatrième lieu, se discutent des interdictions de toute nature.
Un article L. 511-3-2 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit, tout d’abord, la mise en place d’une interdiction de circulation sur le territoire français d’une durée maximale de trois ans assortissant l’obligation de quitter le territoire français prononcée en application des 2° et 3° de l’article L. 511-3-1. Cette mesure ne s’applique qu’aux ressortissants communautaire et peut être abrogée sur demande de l’étranger à condition qu’il justifie résider hors de France depuis un an au moins. La défiance à l’égard de l’Union européenne se grime à peine.

A côté de cette nouveauté, l’interdiction de retour existant pour les ressortissants des États tiers se généralise pour aller de trois ans en cas d’absence de décision de délai de départ volontaire assortissant une obligation de quitter le territoire ou lorsque l’étranger n’a pas satisfait au délai préalablement octroyé, à deux ans en dehors de ces cas. Peuvent, toutefois, s’opposer à cette interdiction de retour les circonstances humanitaires qui relèvent de l’appréciation toute subjective des préfectures.

C’est cependant dans les dispositions concernant l’éloignement des étrangers que l’on retrouve les traces les plus évidentes d’un protectionnisme conjoncturel.

• La mise en œuvre de l’éloignement :

La mise en œuvre de l’obligation de quitter le territoire français ne fait que poursuivre sur cette lancée.

L’article L. 551-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile offre ainsi à la rétention administrative un nouvel écrin textuel qui conditionne cette mesure au cas où « l’étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque mentionné au 3° du II de l’article L. 511-1« .

Mais ces dispositions étouffent l’écho de la jurisprudence de la Cour de cassation jusqu’à le muer en simple murmure.

Cass. Civ 1ère 24 octobre 2012 Pourvoi n° 11-27956

On notera que le placement en rétention ne peut s’appliquer aux mineurs de treize ans… à moins bien sûr qu’ils n’entrent dans les cas d’exception prévus par l’amendement N°CL51 du 26 juin 2015 qui réaffirme sa vision singulière l’intérêt de l’enfant.

La rédaction revisitée de l’article L. 554-3 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne fait pas plus de place à la jurisprudence de la Cour de cassation : l’assignation à résidence, sans être exceptionnelle, est une possibilité largement applicable « dans tous les cas, les dispositions de l’article L. 561-2 peuvent être appliquées ». Elle peut prévenir la rétention, lui être substituée ou lui succéder. Et les représentants de l’État pourront y avoir recours si l’éloignement demeure une perspective raisonnable selon certains cas définis.

Cependant, cette mesure doit toujours être motivée et peut désormais couvrir une durée de six mois renouvelable. Son caractère d’alternative à la rétention et d’outil de contrôle le temps nécessaire à l’organisation du départ est renforcé par le projet de loi relatif au droit des étrangers. En effet, si le spectre de l’obstruction volontaire se dessine, le préfet peut solliciter le juge des libertés et de la détention pour l’autoriser à recourir aux services de police et de gendarmerie aux fins d’intervenir au domicile aux étrangers qui se cacheraient derrière l’inviolabilité du domicile pour faire obstacle à l’exécution de la mesure d’éloignement dont ils font l’objet. L’ordonnance du juge des libertés et de la détention n’aurait malgré tout qu’un effet exécutoire de 96 heures.

Au surplus, l’article L. 513-5 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile crée la possibilité de déplacement forcé, par l’intervention des services de police ou les unités de gendarmerie, de l’étranger, assigné à résidence, qui n’aurait pas déféré à une demande de présentation aux autorités consulaires de son pays en vue de la délivrance d’un document de voyage.

Entre la privation de libertés au centre de rétention administrative et la coercition à domicile, la contrainte est présente dans chacune des mesures de mise en œuvre de l’éloignement.

Mais le projet de loi distille tout de même, de ça et là, quelques orientations pour encadrer l’action des préfectures.

Il en est ainsi de la prohibition de l’exécution d’office de l’obligation de quitter le territoire si l’étranger a saisi le juge administratif d’un référé liberté. Le recours au juge et à son contrôle de légalité doit demeurer entier et effectif.

Il en va de même de l’accès des journalistes aux zones d’attente et aux centres de rétentions administratives qui permet à un regard extérieur de se poser sur les conditions de vie dans les lieux privatifs de libertés ne relevant pas de l’administration pénitentiaires.

Il est pourtant difficile de convenir de l’adéquation entre ces dispositifs de contrôle et l’esprit de la Directive « retour » qui invite à « privilégier le retour volontaire par rapport au retour forcé et d’accorder un délai de départ volontaire« .

A l’heure des débats parlementaires, le projet de loi relatif au droit des étrangers en France ne peut être regardé comme une véritable réforme de réglementation en place au regard des solutions législatives proposées.

Les associations regrettent d’ailleurs l’absence de « passerelle entre le titre de séjour pluriannuel et le droit au séjour pérenne » au terme de leur analyse commune du 11 février 2015.

Force est de constater que la lutte contre le séjour irrégulier des étrangers et l’éloignement de ces derniers sont au centre du texte. Il est difficile d’appréhender ce projet de loi sans le regarder comme le complément de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité portant transposition de la Directive « retour ».

Le droit de l’Union européenne engageait alors les États membres à « veiller à ce que, en mettant fin au séjour irrégulier de ressortissants de pays tiers, ils respectent une procédure équitable et transparente« .

Les dispositions forgées dans le contrôle interrogent sur l’équilibre entre les garanties des migrants, candidats au séjour, et la maîtrise d’une immigration « sélectionnée ».

La combinaison du référé liberté avec les différentes procédures concernant l’étranger placé en rétention administrative

Publié le 9 juillet 2015 par mantione

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Le placement en rétention administrative d’un étranger en séjour irrégulier est une décision relevant de la compétence du représentant de l’État dans le Département.

Toutefois, si la privation de liberté ressort initialement d’un arrêté préfectoral, elle n’exclut pas l’intervention des juridictions judiciaires dans le cadre de la prolongation de cette mesure.

Le contentieux de la rétention s’illustre ainsi par une double compétence du juge civil et du juge administratif qui donne lieu à une succession d’instances devant l’un et l’autre des ordres juridictionnels. Dans leur rôle respectif, le Juge des Libertés et de la Détention est le gardien des libertés individuelles tandis le Juge Administratif assure le contrôle de la légalité des actes.

Mais cette naïve distinction devient plus ténue lorsque les procédures relevant des articles R 552-17 du Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile et L 521-2 du Code de Justice Administrative sont initiées.

L’arrêt du Conseil d’État du 11 juin 2015 est une parfaite illustration de l’articulation complexe des compétences exclusives et/ ou concurrentes des juges civils et administratifs.

Conseil d’Etat 11 juin 2015 n° 390704

En l’espèce, un ressortissant géorgien a fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire français du d’assortie d’un placement en rétention administrative par le Préfet des Pyrénées Orientales. Le 13 avril 2015, son recours en annulation à l’encontre de ces décisions a été rejeté par le Tribunal Administratif de MONTPELLIER. Le lendemain, le Juge des Libertés et de la Détention a ordonné la prolongation de la rétention administrative pour une durée de 20 jours.

Ce délai n’a pas permis d’éloigner l’étranger qui a été prorogé pour 20 jours supplémentaires le 4 mai 2015 par ordonnance du Juge des Libertés et de la Détention. Pour autant la rétention n’a pas permis d’organiser le départ suite à deux refus d’embarquer.

L’étranger a donc été transféré le 14 mai 2015 dans un autre centre. Fort de ce changement de ressort territorial, il a saisi le Juge des Libertés et de la Détention d’une demande de remise en liberté. Le 15 mai 2015, sa requête fondée sur un avis du médecin de l’ARS saisi par l’unité médicale du Centre a, cependant, été rejetée.

Il s’est donc retourné vers le Président du Tribunal Administratif de VERSAILLES qui a fait droit à sa demande le 18 mai 2015 dans le cadre d’un référé liberté.

A l’occasion de l’appel du Ministre de l’intérieur, il convient de revenir sur cette jurisprudence dans laquelle la complexité procédurale s’affiche, portée par l’astuce des avocats et soutenue par les alternatives offertes par le législateur.

– Le principe : La procédure spéciale de l’article L. 512-1 III du CESEDA est exclusive des référés du Titre V du Code de Justice administrative :

Au soutien de son recours en annulation de l’ordonnance du 18 mai 2015, le Ministre de l’intérieur argue de l’irrecevabilité de la requête en référé liberté fondée sur l’article L 521-2 du Code de Justice Administrative.

Cette question de la compatibilité entre la procédure spéciale contre une mesure d’éloignement suite au placement en rétention administrative et celle issue du contentieux administratif général n’est pas nouvelle.

Les juges du Conseil d’État ont pris position successivement sur les dispositions du Code Justice Administrative dont l’application en association à l’article L. 512-1 III du CESEDA posait problème.

Ainsi les principes qui permettent aux présidents de tribunal administratif de rejeter, par ordonnance, des conclusions entachées d’une irrecevabilité manifeste non susceptible d’être couverte en cours d’instance ne sont pas applicables au jugement des requêtes formées contre les mesures d’éloignement.

Conseil d’Etat 23 septembre 1992 n° 132388

De même, les recours dirigés contre les arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière doivent être regardés comme exclus du champ d’application des dispositions de l’article R. 153-1 du Code de Justice Administrative s’appliquant à la communication aux parties du moyens relevé d’office.

Conseil d’Etat 6 juillet 1994 n° 159288

Le législateur a également entendu exclure l’application les dispositions selon lesquelles les décisions qui doivent être motivées en vertu de la loi du 11 juillet 1979 ne peuvent légalement intervenir qu’après que l’intéressé a été mis à même de présenter des observations écrites ou orales.

Conseil d’Etat 14 mars 2001 n° 208923

Le caractère exclusif de la procédure spéciale de l’article L. 512-1 III du CESEDA a donc déjà balayé nombres de principes du contentieux administratif. Il trouve ici à s’appliquer aux procédures de référé dans leur ensemble.

Le Conseil d’état avait déjà exclu la possibilité d’exercer un référé suspension à l’encontre d’un arrêté décidant la reconduite à la frontière d’un étranger, la spécificité procédurale liée à cette mesure d’éloignement se traduisant par le caractère non exécutoire de arrêté pendant le délai de recours ouvert à son encontre.

Conseil d’Etat 26 janvier 2001 n° 229565

Dans l’arrêt du 11 juin 2015, il attache au référé liberté cette même exclusion et l’applique à l’ensemble des procédures fondées sur le Titre V du Code de Justice administrative.

Là encore, cette solution n’est ni innovante, ni surprenante : l’intervention du juge des référés dans le cas où les mesures par lesquelles il est procédé à l’exécution d’une mesure d’éloignement comportent des effets qui, en raison de changements dans les circonstances de droit ou de fait depuis l’intervention de cet arrêté, excèdent le cadre qu’implique normalement sa mise à exécution se combine avec le mécanisme particulier de l’article L. 512-1 III du CESEDA.

Conseil d’Etat 14 janvier 2005 n° 276123

– L’exception : Les effets de l’exécution de la mesure d’éloignement excédant ceux qui s’attachent normalement à sa mise à exécution en raison de changements dans les circonstances de droit ou de fait :

Comme en toute chose, le principe connait une exception tenant non pas à la légalité de la mesure d’éloignement ou au placement en rétention administrative mais aux effets manifestement excessifs de l’éloignement.

Ainsi la mise à exécution d’une obligation de quitter le territoire français est envisagée dans toutes ses conséquences envers le migrant et ouvre droit à une voie de recours supplémentaire en dehors des cas des articles L. 512-1 III et L 552-1 et suivants du CESEDA.

L’office du Tribunal Administratif relève, en effet, du contrôle de légalité au fond de la mesure d’éloignement et de ses corollaires. L’intervention du Juge des Libertés et de la Détention est cantonné, quant à lui, à la prolongation de rétention administratif et à son interruption en présence de circonstances nouvelles de fait ou de droit.

Dans le cadre du référé liberté, le juge de l’urgence a compétence pour prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde des libertés fondamentales concernant l’exécution de la décision de retour.

La combinaison de ces différentes procédures ne peut dès lors être envisagée que dans le schéma temporel présenté par l’ordonnance du 11 juin 2015 qui se déroule au fils des étapes successives.

La compétence exclusive du Juge des Libertés et de la Détention pour mettre fin au placement en rétention en dehors des effets de l’exécution de la mesure d’éloignement est strictement affirmée par le Conseil d’État.

Conseil d’État 15 avril 2016 n°398550

L’avis du médecin de l’Agence Régionale de Santé est donc une circonstance nouvelle de fait et de droit retenant l’attention du juge administratif des référés et propre à changer la donne.

Alerté par l’unité médicale du Centre de Rétention Administrative, le MARS a le 4 mai 2015 estimé dans l’espèce que l’état de santé de l’étranger imposait une prise en charge médicale dont le défaut pouvait entrainer des conséquences d’une exceptionnelle gravité et que le traitement approprié qui devait être poursuivi pendant un an, n’existait pas dans le pays d’origine.

C’est cet avis qui a permis au Juge des Référés de se saisir de cette situation où les modalités selon lesquelles il est procédé à l’exécution d’une telle mesure relative à l’éloignement forcé d’un étranger emportent des effets qui, en raison de changements dans les circonstances de droit ou de fait survenus depuis l’intervention de cette mesure et après que le juge, saisi sur le fondement de l’article L. 512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, a statué ou que le délai prévu pour le saisir a expiré, excèdent ceux qui s’attachent normalement à sa mise à exécution.

Pourtant, il n’avait pas réussi à convaincre le Juge des Libertés et de la Détention dont l’appréciation de cette circonstance grave semble différer. Si cet élément nouveau oblige de représentant de l’État à procéder à un réexamen de la situation du migrant, il n’a pas permis de faire cesser la rétention administrative.

Il est curieux de considérer que la mise à exécution de la mesure d’éloignement susceptible d’intervenir à tout moment et portant une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté personnelle de l’étranger du fait de ses conséquences d’une exceptionnelle gravité sur son état de santé, est sans effet sur une décision de privation de liberté.

Cette divergence d’analyses témoigne de la réelle difficulté pour le juge civil d’entendre que le placement en rétention administrative doit rester une mesure exceptionnelle reposant sur des circonstances particulières conformément aux principes issus de la directive dite « retour ».

Rappelons qu’il y a un an, la Cour de Justice de l’Union Européenne avait clairement affirmé que l’article 15, paragraphes 3 et 6, de la directive 2008/115 doit être interprété en ce sens que le contrôle que doit effectuer l’autorité judiciaire saisie d’une demande de prolongation de la rétention d’un ressortissant d’un pays tiers doit permettre à cette autorité de statuer sur le fond, au cas par cas, sur la prolongation de la rétention du ressortissant concerné, sur la possibilité de substituer à la rétention une mesure moins coercitive ou sur la remise en liberté de ce ressortissant, ladite autorité étant ainsi compétente pour se fonder sur les faits et les preuves produits par l’autorité administrative l’ayant saisie ainsi que sur les faits, les preuves et les observations qui lui sont éventuellement soumis lors de cette procédure.

CJUE -3ème chbre 5 juin 2014 Affaire C 146/14 PPU

Cette jurisprudence qui pose le principe d’un réexamen des conditions de fond ayant servi de fondement à la rétention initiale du ressortissant, n’a pas porté ses fruits.

Tentative de définition du droit d’être entendu dans le cadre d’une décision de retour

Publié le 18 juin 2015 par mantione

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La Loi n°2011-672 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité du 16 juin 2011 assurant la transposition en droit interne des normes européennes a fêté l’anniversaire de son adoption.

En quatre ans, elle a réorganisé en profondeur le contentieux du droit des étrangers en modifiant notamment l’ordre d’intervention du juge administratif et du juge judiciaire lors du placement d’un étranger en rétention administrative.

En quatre ans, elle a suscité houleux débats sur l’application des principes issus la directive dite « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 afin de leur donner toutes leur dimension et leur portée.

En quatre ans, elle a impacté lourdement les pratiques des préfectures, des avocats, des juridictions nationales et des associations de défense des droits des étrangers.

Bien que la Cour de Justice de l’Union Européenne n’ait eu de cesse de préciser les règles communes applicables au retour, à l’éloignement et à la rétention pour favoriser la cohérence des droits nationaux et dessiner une ensemble uniforme, certaines nuances restent encore à préciser.

Tel était le cas jusqu’alors du droit d’être entendu de l’étranger faisant l’objet d’une décision de retour.

Dans un arrêt du 5 juin 2015, le Conseil d’État délivre son analyse finale de la mise en œuvre de cette prérogative en dégageant l’administration de toute obligation de mettre l’étranger à même de présenter ses observations de façon spécifique sur la décision l’obligeant à quitter le territoire français ou sur la décision le plaçant en rétention dans l’attente de l’exécution de la mesure d’éloignement.

CE 5 juin 2015 Requête n°375423

Cette jurisprudence est l’occasion de revenir le droit d’être entendu dans le cadre d’une décision de retour et de tenter d’en donner une définition.

– Droit d’être entendu et droits de la défense :

Les droits de la défense trouvent leur origine en droit interne dans l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 au terme duquel : « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ».

A l’occasion de son contrôle de la Loi relative au développement de la prévention des accidents du travail, le Conseil Constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle des droits de la défense érigés en principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

Cons. Constit. 2 décembre 1976 – Décision N° 76-70

Trente ans plus tard, les sages affinent leur définition en indiquant que « doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d’une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle ».

Cons. Constit. 30 mars 2006 – Décision n°2006-535)

Dans le cadre européen, les traditions constitutionnelles communes aux États membres ont inspiré les droits fondamentaux et principes généraux du droit.

Tout naturellement, les droits de la défense ont donc trouvé leur place au sein de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales. Son article 6-3 retient le droit pour la personne accusée à l’information, à la préparation de sa défense, à l’assistance d’un avocat, à l’audition et l’interrogation des témoins ainsi que l’assistance d’un interprète.

A leur tours, les juges européens ont affirmé que « le respect des droits de la défense dans toute procédure susceptible d’aboutir à des sanctions, notamment à des amendes ou astreintes(…) doit être observé, même s’il s’agit d’une procédure de caractère administratif ».

CJCE 13 février 1979 Affaire 85/76

Quelques années plus tard, la Cour de Justice a élargi le champ d’application de ce principe fondamental du droit communautaire à toute procédure ouverte à l’encontre d’une personne et susceptible d’aboutir à un acte faisant grief à celle-ci même en l’absence de toute réglementation concernant la procédure en cause.

CJCE 10 juillet 1986 Affaire 234/84

C’est ainsi que le droit pour une personne d’être entendue au cours de la procédure au terme de laquelle il sera statué à son égard va se développer.

Dans le prolongement du droit d’être informé, le justiciable bénéficie non plus seulement de la prérogative d’être informé dans le plus court délai et dans une langue qu’il comprend, des motifs des sanctions envisagées ou des éléments sur lesquels l’administration entend fonder sa décision mais également de la possibilité de présenter des observations.

CJCE 18 décembre 2008 Affaire C-349/07

De jurisprudences en directives, le droit d’être entendu s’est insinué dans l’ensemble des domaines de compétence de l’Union Européenne sans entamer la souveraineté des États.
En 2013, la Cour de Justice de l’Union Européenne a ainsi jugé que le droit d’être entendu relève des droits de la défense figurant au nombre des droits fondamentaux faisant partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union européenne et consacrés à l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’UE.

CJUE 10 septembre 2013 Affaire C-383/13 PPU

– Droit d’être entendu et décision de retour :

Malgré de bonnes intentions, le contentieux du droit des étrangers dérivé de la Directive 2008/115/CE dite « retour » a souffert d’un aménagement spécifique de l’exercice du droit d’être entendu. Les garanties qu’un ressortissant d’un pays tiers pouvait tirer de cette prérogative, s’en sont dès lors trouvées réduites comme peau de chagrin.

L’arrêt du Conseil d’État du 5 juin 2015 s’inscrit dans une lignée de jurisprudences explicatives restrictives.

Tout a commencé par un tâtonnement des juridictions administratives françaises bien mal en peine de déterminer la portée et la mise en œuvre de ce droit aussi imprécis dans sa définition que dans ses garanties procédurales.

Le droit d’être entendu a d’abord été cantonné aux mesures prises par les institutions et organes de l’Union européenne sans pouvoir être invoqué à l’encontre des décisions portant obligation de quitter le territoire français et fixant le délai de départ volontaire.

CAA LYON 18 décembre 2012 n° 12LY00891 et 12LY01078

Mais la Cour de Justice de l’Union Européenne ne l’entendait pas ainsi, jugeant que le droit des ressortissants des pays tiers d’être entendus s’applique à la décision au retour.

CJUE 10 septembre 2013 Affaire C-383/13 PPU

Compte tenu de l’autonomie procédurale des États membres tenant à l’absence de règles précises issues notamment de la directive retour, les juges européens devaient cependant retenir que tout manquement à ce droit n’était pas de nature à entacher systématiquement d’illégalité une décision.

A quelles conditions fallait-il donc appliquer le droit d’être entendu spécifiquement ou non à la décision de retour ?

Le Conseil d’État est venu répondre à cette question dans le cadre d’une obligation de quitter le territoire français venant assortir un refus de titre de séjour consécutif à une demande explicite. Le postulat de son raisonnement repose sur une très discutable évidence selon laquelle « lorsqu’il sollicite la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour, l’étranger, en raison même de l’accomplissement de cette démarche qui tend à son maintien régulier sur le territoire français, ne saurait ignorer qu’en cas de refus, il pourra faire l’objet d’une mesure d’éloignement ».

Le droit d’être entendu n’implique donc pas que l’administration ait l’obligation de mettre l’intéressé à même de présenter ses observations de façon spécifique sur la mesure d’éloignement, dès lors qu’il a pu être entendu avant que n’intervienne la décision refusant de lui délivrer un titre de séjour.

CE 4 juin 2014 requête N° 370515

Contre toute attente, la Cour de Justice de l’Union Européenne a pris le même chemin que celui de la juridiction française : retenant qu’une décision de retour découle nécessairement de celle constatant le caractère irrégulier du séjour de l’intéressé, elle a jugé que les autorités nationales, lorsqu’elles envisagent d’adopter concomitamment une décision constatant le séjour irrégulier et une décision de retour, ne doivent pas nécessairement entendre l’intéressé spécifiquement sur la décision de retour, dès lors que l’étranger a eu la possibilité de présenter, de manière utile et effective, son point de vue sur l’irrégularité de son séjour et sur les motifs pouvant justifier, en vertu du droit national, que les autorités s’abstiennent de prendre une décision de retour.

CJUE 5 novembre 2014 Affaire C 166/13

Un mois plus tard, les juges européens sont allés encore plus loin en précisant que les autorités nationales compétentes ne sont pas tenues de prévenir le ressortissant de ce qu’elles envisagent d’adopter à son égard une décision de retour mais également de lui laisser un délai de réflexion avant de recueillir ses observations.

Pour autant, le droit d’être entendu doit s’appliquer indépendamment à la décision de retour si le ressortissant ne peut pas raisonnablement se douter des éléments susceptibles de lui être opposés ou ne serait objectivement en mesure d’y répondre qu’après avoir effectué certaines vérifications ou démarches en vue notamment de l’obtention de documents justificatifs.

CJUE, 11 décembre 2014 Affaire C-249/13

Aussi proche soit-il du principe du contradictoire applicable à tout procès en équité, le droit d’être entendu est encadré plus strictement : il s’en distingue tant par sa portée que par sa mise en œuvre.

Ainsi le droit d’être entendu avant l’adoption d’une mesure individuelle affectant défavorablement l’intéressé souffre d’une présomption de régularité sauf si l’étranger établit avoir effectivement été privé de la garantie de faire valoir ses observations.

De plus, il ne se conjugue pas avec le droit d’être avisé qu’une décision de retour est envisagée suite à un refus de titre de séjour, cette perspective étant induite dès la demande de titre.

Enfin, il ne crée aucune obligation pour l’administration de mettre l’étranger à même de présenter ses observations de façon spécifique sur la décision l’obligeant à quitter le territoire français ou sur la décision le plaçant en rétention dans l’attente de l’exécution de la mesure d’éloignement sauf si la décision de retour semble imprévisible.

A l’aube des débats parlementaires portant sur la loi relative à l’immigration, cette définition restrictive ne rassure pas sur le sort des garanties procédurales dont bénéficient les ressortissants étrangers de pays tiers et appelle à une vigilance sur toute éventuelle limitation des droits de la défense.

De la rétroactivité de la loi pénale plus douce appliquée au délit de séjour irrégulier

Publié le 7 Mai 2015 par mantione

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Il y a deux ans, le législateur palliait l’impossibilité de placer en garde à vue un étranger susceptible d’avoir commis l’infraction de séjour irrégulier en adoptant la Loi du 31 décembre 2012.

La retenue pour vérification du droit au séjour trouvait sa place dans le CESEDA à l’article L 611-1-1 un peu à l’écart des mesures coercitives du Code de Procédure Pénale.

L’avènement de la retenue ne doit pas faire oublier que la loi n°2012-1560 a également modifié le régime des infractions liées au séjour irrégulier des étrangers qu’il s’agisse d’aide, d’entrée ou d’obstruction à l’éloignement.

La rédaction de l’article L 624-1 du CESEDA a tenté de s’adapter aux impératifs la directive « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 qui doit être interprétée dans le sens qu’elle s’oppose à la répression par les États membres du séjour irrégulier par des sanctions pénales d’un ressortissant d’un pays tiers qui, tout en séjournant irrégulièrement sur le territoire dudit État membre et n’étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n’a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l’article 8 de cette directive et n’a pas, en cas de placement en rétention en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention.

C’est dans cet esprit que les juges de la Chambre Criminelle ont annulé un arrêt de la Cour d’Appel de LYON du 30 août 2013 condamnant un étranger en situation irrégulière à une peine d’un an d’emprisonnement et cinq ans d’interdiction du territoire français pour soustraction à l’exécution d’une mesure de reconduite à la frontière en récidive.

Cass. Crim. 1er avril 2015 Pourvoi n° 13-86418

Le 13 mars 2012, le Préfet du GARD a pris à l’encontre du prévenu obligation de quitter le territoire national. Quelques mois plus tard, l’étranger était condamné pour soustraction à une mesure d’exécution par décision du 7 septembre 2012. Sous le coup de la mesure d’éloignement précitée, il avait refusé d’embarquer à bord d’un avion en partance pour l’étranger.

A sa sortie de la maison d’arrêt le 24 octobre 2012, l’étranger s’est vu notifié un arrêté de rétention administrative pris par le Préfet du RHÔNE. La mesure privative de liberté succédait immédiatement à l’exécution de la condamnation pénale.

Mais moins de 3 heures après le placement, l’étranger était conduit à l’embarquement et s’opposait avec force à son éloignement.

La tentative avortée de reconduite est intervenue avant l’expiration du délai de recours de 48 heures contre l’arrêté de placement en rétention administrative, sans que l’étranger puisse user de ce droit.

Poursuivi une nouvelle fois pour soustraction à une mesure d’exécution de l’obligation de quitter le territoire français, l’étranger est condamné par la Cour d’Appel de LYON en état de récidive légale.

L’arrêt de la Cour de Cassation de 1er avril 2015 ouvre une discussion sur la force normative de la directive « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 conjugué au principe issu du droit interne de la rétroactivité de la loi pénale plus douce.

– De l’application dans le temps de la loi pénale plus douce :

La rétroactivité de la loi pénale plus douce dérive du principe de nécessité des peines garanti par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
Au terme d’un arrêt du 20 janvier 1981, les sages de la République ont reconnu la valeur constitutionnelle de ce principe lors de l’examen de la Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes soumise à leur contrôle.

Conseil Constitutionnel 20 janvier 1981, no 80-127 DC

Aussi l’article 112-1 du Code Pénal précise-t-il que « les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ».

On doit à la procédure de question prioritaire de constitutionnalité d’avoir rappelé que le fait de ne pas appliquer aux infractions commises sous l’empire de la loi ancienne la loi pénale nouvelle, plus douce, revient à permettre au juge de prononcer les peines prévues par la loi ancienne et qui, selon l’appréciation même du législateur, ne sont plus nécessaires.

Conseil Constitutionnel 3 décembre 2010, n° 2010-74 QPC

L’application de ce principe de clémence collective n’est donc ni poussiéreux, ni légendaire dans le temps judiciaire.

La Cour de Cassation l’a appliqué tout naturellement au délit de soustraction à une mesure d’exécution d’une obligation de quitter le territoire français modifié par la Loi n°2012-1560 du 31 décembre 2012.

La Cour d’Appel de Lyon ne s’était pas saisi de cette rétroactivité du texte d’incrimination devant « la volonté délibérée et persistante de l’intéressé de se maintenir sur le territoire français » malgré la décision d’éloignement prise par un arrêté du préfet du Gard le 13 mars 2012.

Pourtant la rédaction nouvelle de l’article L 624-1 du CESEDA incriminant le fait pour tout étranger qui, faisant l’objet d’une mesure d’éloignement s’est maintenu irrégulièrement sur le territoire français sans motif légitime, après avoir fait l’objet d’une mesure régulière de placement en rétention ou d’assignation à résidence ayant pris fin sans qu’il ait pu être procédé à son éloignement devait bénéficier au prévenu.

Le délit ne pouvait dès lors être constitué en tous ses éléments avant que le délai maximal de la rétention administrative ne soit expiré, à savoir quarante cinq jours.

Les juges de la Haute Cour ne s’y sont pas trompé et ont sanctionné par la même un usage de l’article L 551-1 du CESEDA sans considération des impératifs de nécessité et proportionnalité imposés par la législation européenne.

La tentative d’éloignement étant intervenue quelques heures après la sortie de maison d’arrêt, il n’y avait pas lieu à maintien au Centre de Rétention de l’étranger « pour le temps strictement nécessaire à son départ ».

– De la Conformité du raisonnement aux principes issus de la directive retour :

L’arrêt du 1er avril 2015 démontre –si besoin était- à quel point le juge français peine à intégrer la législation européenne dans son appréciation. Dire le droit relève désormais du calcul d’une aire hexagonale dans une géométrie Schengen.

L’interprétation des dispositions de la Directive « retour » est donc régulièrement à l’origine d’interrogations sur sa compatibilité avec le droit interne en matière de rétention administrative et d’infractions à la législation des étrangers.

C’est ainsi qu’en 2012, la Cour de Cassation a admis que cette directive s’oppose à une réglementation nationale réprimant le séjour irrégulier par une peine d’emprisonnement.

Cass. Crim. Avis n° 9002 du 5 juin 2012

Cass. Civ 1ère 5 juillet 2012 Pourvoi n°11-30371

Cass. Civ 1ère 5 juillet 2012 Pourvoi n°11-19250

Cass. Civ 1ère 5 juillet 2012 Pourvoi n°11-30530

Le 28 janvier 2015, la même directive a conduit les juges de cassation à saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne d’une question préjudicielle portant sur l’article L 621-2 du CESEDA réprimant l’infraction d’entrée irrégulière.

Cass. Civ. 1ère 28 janvier 2015 Pourvoi n°13-28349

En l’espèce, les juges de la haute Cour retiennent qu’un étranger ayant fait l’objet d’un placement en rétention administrative ou d’une assignation à résidence ne peut être poursuivi du chef de soustraction à l’exécution d’une décision de reconduite à la frontière que si ces mesures administratives ont pris fin sans qu’il ait été procédé à son éloignement après avoir posé dans son analyse le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce.

L’infraction de soustraction à l’exécution d’une mesure d’éloignement et l’état de récidive légale qui l’accompagne sont donc écartés.

On ne manquera pas de noter que deux articles du texte du parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008, les articles 8 et 15 se trouvent au cœur des différents pourvois évoqués.

Seules les dispositions s’appliquant aux mesures privatives de liberté telles que la garde à vue, la rétention administrative ou l’emprisonnement délictuel sont en cause. Seules les terminologies de « nécessaires », « suffisantes » et « moins coercitives » propres à ces mesure sont d’interprétation délicate. Seul l’encadrement des restrictions à la liberté d’aller et de venir prête semble donc à discussion…

Les Lois n°2011-672 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité du 16 juin 2011 et n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour suscitent donc de nombreux développements.

Certains diront que la transposition indélicate de la directive « retour » en droit interne est à l’origine. D’autres penseront que les arrêts récents de la Cour de Justice de l’Union Européenne démontrent les difficulté d’adaptation d’un texte commun dans des systèmes juridiques différents.

Sans doute faut-il voir une évolution dans la pratique des juges de l’ordre judiciaire qui se désinvestissent du contentieux des migrants au profit des Tribunaux administratifs. Depuis trois ans, l’intervention du juge administratif préalablement au juge judiciaire dans le contentieux de la rétention administrative a changé le paysage jurisprudentiel.

Le gardien des libertés individuelles redessine son rôle dans la subsidiarité du juge de la légalité.
Pourtant, c’est bien dans une conception inverse que la directive « retour » le place : dans l’arrêt du 5 juin 2014, la Cour de Justice de l’Union Européenne relève, en effet, que le contrôle portant sur la nécessité et la proportionnalité s’applique non seulement au placement en rétention administrative mais également à sa prolongation.

CJUE -3ème chbre 5 juin 2014 Affaire C 146/14 PP

Les juges de cassation n’ont donc pas fini de se prononcer sur le cadre légal des mesures privatives de liberté intéressant le droit des étrangers.

D’autant qu’au-delà de la rétroactivité de la loi pénale plus douce, la protection de l’exercice d’une voie de recours s’est insidieusement invité dans l’arrêt du 1er avril 2015, la Cour d’Appel de Lyon ayant relevé que ni le recours contre al décision de placement en rétention, ni le délai pour l’exercer ne pouvaient suspendre l’exécution de la mesure d’éloignement.

La coïncidence veut que c’est le jour où les juges de cassation ont rendu leur arrêt que le Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 modifiant les pratiques judiciaires et conditionnant la saisine des juridictions civiles à l’accomplissement de diligences préalables en vue de parvenir à une résolution amiable du litige est entré en vigueur.

Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, l’exercice d’un recours contentieux se voit désormais encadrer par un préliminaire de discussions qui tend à limiter l’accès au juge.

Le droit d’ester en justice demeure, cependant, une liberté fondamentale garantie par la Déclaration des Droits l’Homme et du Citoyen et consacrée par le Conseil Constitutionnel au terme de sa décision du 25 juillet 1989.

Conseil Constitutionnel 25 juillet 1989 – Décision N° 89-257 DC

Forte de ce principe, la Cour de Cassation ne manque pas de rappeler régulièrement que l’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue donc un droit qui ne dégénère en abus que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

Cass. Civ. 2ème 11 janvier 1973 Pourvoi n° 71-12446

Cass. Civ. 3ème 10 octobre 2012 Pourvoi n° 11-15473

Cass. Civ. 1ère 24 avril 2013 Pourvoi n° 11-26597

C’est dans cet esprit que les juges de la Chambre Criminelle ont annulé un arrêt de la Cour d’Appel de LYON du 30 août 2013.

Cass. Crim. 1er avril 2015 Pourvoi n° 13-86418

Stéphanie MANTIONE, Avocat à LYON

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