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Raconte-moi la coparentalité : Nous et nos deux maisons

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Est-ce que l’on nait avec un instinct de parent ou est-ce que l’on devient parent ? Certains d’entre vous se sont peut-être déjà posé cette délicate question.

Le droit n’y répond assurément pas mais il place les pères et/ou mères dans une situation de « responsabilité » à l’égard de leurs enfants. Sur le plan pénal, ils assument la réparation des préjudices causés par les mineurs. Sur le plan patrimonial, ils assurent la gestion des biens de ceux qui n’ont pas de capacité juridique. Sur le plan civil, ils pourvoient à l’éducation et l’entretien de leurs descendants. Sur le plan social, ils prodiguent les soins à leurs enfants et veillent à leur sécurité.

La mission de parent est un job à plein temps qu’il vaut mieux remplir en équipe. Quand les parents vivent séparément, ce qui n’est pas simple à deux se complique en solitaire. Les petits soucis du quotidien peuvent entrainer de grosses frictions entre les pères et/ou mères. Ces quelques conseils vous aideront éventuellement à prévenir les situations de conflit.

Equipiers et partenaires

Avec beaucoup de justesse, Jeremy ANTIPPAS écrivait dans son article Liberté, égalité, parentalité qu’« Aujourd’hui les deux parents ont par principe une aptitude équivalente au travail et à l’éducation, conjointement comme alternativement, des enfants au sein d’une société aspirant en tout état de cause à une égalité accrue » (Recueil Dalloz 2021 p.2188)

Agir ensemble n’est pas une mince affaire. Bien sûr, il n’est ni facile, ni raisonnable de tout soumettre à discussion et à codécision. La teneur des goûters ou le choix des cadeaux doivent-ils vraiment donné lieu à d’interminables discussions ? La réponse est sans aucun doute dans la mesure.

Bien sûr, l’un ne peut tout régir au risque d’évincer l’autre et l’autre ne peut se décharger de tout au risque de submerger l’un. La coparentalité implique de reconnaitre les compétences de chacun et d’en faire un atout dans la gestion du quotidien.

Les parents peuvent donc déterminer les champs d’intervention qui seront dévolus à chacun d’entre eux. Par exemple, le premier pourra assurer les suivis par le médecin généraliste tandis que le second pourra s’investir dans les rendez-vous médicaux spécialisés (ophtalmologiste, dentiste…etc.).

Contribution et organisation

Des couches de bébé aux baskets de l’adolescent, les frais liés à l’entretien et l’éducation sont un aspect indéniable de la coparentalité. Selon l’étude « Mesurer le coût de l’enfant : deux approches à partir des enquêtes Budget de famille », Rozenn HOTTE et Henri MARTIN ont considéré que « les dépenses individualisables de l’ensemble des familles avec enfant(s) de moins de 16 ans représentent en 2011, (…) 13,6 % de leur budget ».

Lors du séjour de l’enfant à son domicile, le parent accueillant supporte les divers frais d’entretien : alimentation, produits d’hygiène et de soins, cantine scolaire…etc. Mais comment faire pour ce qui ne relève pas de l’essentiel ?

Tout d’abord, les parents peuvent déterminer les frais annexes concernant l’enfant en dressant la liste : frais de scolarité, frais de santé non remboursés, activités extrascolaires, matériels sportifs, frais de nourrice, cours de conduite, sorties et voyages scolaires…etc.

Ensuite, ils doivent décider comment se partager ces dépenses : soit ils s’en répartissent la charge (l’un paie les activités, l’autre règle le matériel sportif), soit ils y contribuent chacun par moitié ou en fonction de leurs ressources. En dehors de ces frais, chaque parent supporte normalement les frais qu’il aura engagés sans l’accord de l’autre notamment durant son temps de garde.

Malgré la mise en œuvre de ces conseils, l’alternance peut poser quelques problèmes d’organisation : L’enfant n’est pas un escargot qui se balade avec sa maison sur le dos. Son cartable et ses affaires scolaires doivent le suivre. Mais en dehors de ces éléments, une garde-robe, c’est bien, deux garde-robes, c’est mieux. A défaut d’en avoir les moyens pécuniaires, il est conseillé de conserver deux ou trois tenues par foyer et de réfléchir aux vêtements utiles pendant le temps des vacances  selon la destination et selon la saison.

Communication et échange

Vous l’aurez désormais compris, pour éviter les déconvenues, mieux vaut anticiper et s’organiser. Un enfant n’a ni la maturité, ni l’autonomie pour se débrouiller sans le soutien de ses parents : Il a par contre besoin de repères sûrs dans chaque foyer. Il est donc sécurisé par la continuité de ses habitudes.

D’un foyer à l’autre, le rythme de vie peut considérablement varier à cause notamment des obligations professionnelles. Si rien ne peut être parfait, tant que l’enfant ne passe pas de l’emploi du temps du coq à celui de la chauve-souris, il pourra trouver les ressources pour s’adapter. Si nécessaire, les habitudes peuvent être ajustées et tendre au mieux vers l’équilibre.

D’un foyer à l’autre, le suivi de la santé de l’enfant et ses soins médicaux doivent se poursuivre. Le carnet de santé doit suivre l’enfant car il peut tomber malade à n’importe quel moment. Le service sécurisé Mon espace santé mis en place depuis le début de l’année 2022 permettra à terme de disposer d’un dossier médical numérique.

D’un foyer à l’autre, le bon développement de l’enfant est l’affaire de tous. L’aide au devoir et l’accompagnement dans les apprentissages requièrent une constance qui est quelques fois difficile à conjuguer avec le quotidien. Mais les outils de communication numérique des établissements scolaires peuvent aider assurer la continuité.

D’un foyer à l’autre, l’information doit circuler entre les parents au-delà de la répartition des fonctions. Peu importe que l’échange se fasse par mails, SMS, appels téléphoniques ou pigeons voyageurs, l’essentiel est qu’il soit présent. C’est à chacun de trouver la formule qui lui correspond et que sera accepté par l’autre. Bien sûr selon son âge et son degré de maturité, l’enfant est associé aux décisions qui le concernent prises d’un commun accord par ses parents.

Au travers de ces conseils, l’exercice de la coparentalité vous paraitra peut-être plus aisé, l’essentiel étant de bien jauger l’importance de chaque problème rencontré et de les partager pour tenter de les résoudre.

 Si la communication apparait difficile, des outils de médiation existent pour faciliter le dialogue. Il reste enfin à préciser qu’il est possible d’aboutir à une solution concertée grâce à l’établissement d’une convention parentale qui posera des bases stables d’organisation.

J’aime les filles* – EPISODE 5 : AVOIR UN ENFANT

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Découvrez le podcast de Charline CURTELIN avec ce lien :

:https://open.spotify.com/episode/7sClD0iOXInB5PkhMK7bCi?si=aFi3p5YjR0iIZovcU53N5A

Un grand bravo à elle et à tous ceux qui ont collaboré à son travail.

La communauté légale, cet obscur objet du mariage

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Dans une vie, il y a nombre d’événements marquants et heureux comme autant d’instants de joie où l’on partage le plaisir d’être ensemble et de se retrouver.

La célébration d’un mariage en est un : elle commence par une réunion en mairie et s’achève dans l’allégresse de la fête.

Lorsque les convives sont réunis à l’Hôtel de ville, il est donné lecture de certains articles du Code Civil par l’officier de l’état civil, maire ou adjoint.

Bien souvent, on prête bien peu d’attention à ce catalogue légal qui participe à la solennité de l’instant.

C’est ainsi que Monsieur le Maire interpelle les futurs époux sur l’existence ou non d’un contrat de mariage, ainsi que la date du contrat, et les nom et lieu de résidence du notaire comme l’impose l’article 75 du Code Civil.

C’est ainsi que les époux s’engagent dans une union qui créée des droits et devoirs réciproques et lie leurs proches autant que leurs biens.

C’est qu’ainsi que le mariage institue l’organisation patrimoniale de la vie conjugale et met en place des règles applicables aux époux.

Le régime matrimonial s’invite à la fête.

La communauté réduite aux acquêts :

Il existe des règles qui régissent les biens des époux au cours du mariage et à l’occasion de sa dissolution.

Les époux qui se marient sans contrat de mariage relèvent automatiquement du régime de la communauté légale, c’est-à-dire celui de la communauté réduite aux acquêts.

En somme, comme le mariage est une union de personnes, il va entrainer la création d’une entité additionnelle à celle des époux  : la communauté.

Cette communauté va se constituer au fils des années de vie commune un patrimoine composé d’un actif (biens et liquidités) mais également d’un passif (dettes et charges financières).

Relèvent ainsi de son actif :

  • Les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage dit acquêts,
  • Les biens provenant de l’industrie personnelle des époux,
  • Et les revenus provenant des biens propres des époux.

La confusion des patrimoines propres des époux donne naissance à une propriété collective.

La présomption de communauté :

L’article 1401 du Code Civil indique que « la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ».

Selon l’article 1402 du Code Civil, « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi ».

Ces dispositions posent une présomption de communauté des biens acquis pendant le mariage.

En cas d’union sans contrat de mariage, les biens possédés avant le mariage restent la propriété personnelle de chaque époux tout comme ceux acquis à titre gratuit durant le mariage  par succession, donation ou legs.

A l’inverse, les biens acquis à titre onéreux durant le mariage entrent dans la communauté sauf exception.

La conséquence de la présomption :

Tout bien acquis par l’un ou l’autre des époux alors qu’il est marié est donc présumé commun, sauf preuve contraire.

La Cour de cassation a retenu que les salaires d’un époux ont le caractère de bien commun, et que leur remise entre les mains de l’autre ne peut s’analyser en une libéralité faite ou en un avantage matrimonial.

Cass. Civ. 1ère  31 mars 1992 Pourvoi  no 90-16343 

Par assimilation aux gains professionnels, l’indemnité de licenciement destinée à réparer de manière forfaitaire le préjudice tant moral que matériel n’est pas un bien ayant un caractère personnel : elle constitue donc un substitut de salaires qui entre en communauté.

Cass. Civ. 1ère 29 juin 2011 Pourvoi no 10-23373 

Cass. Civ. 1ère  23 juin 2021 Pourvoi  n° 19-23614

Les pensions de retraite, les gains de jeux et les revenus d’épargne et de placements entrent également dans la catégorie des biens communs.

Les bénéfices réalisés par une société eux sont susceptibles de constituer des acquêts de communauté s’ils sont distribués sous forme de dividendes.

Cass. Civ. 1ère  12 décembre 2006 Pourvoi no 04-20663

Les comptes-titres, ou du moins les valeurs qui y sont inscrites, sont indiscutablement des acquêts, car il y acquisition d’un bien d’une autre nature que les sommes d’argent investies.

Cass. Civ. 1ère  14 janvier 2003 Pourvoi no 00-16078

Récemment, la Cour de Cassation a eu ‘occasion de préciser que l’aide personnalisée au logement accordée à l’acquéreur d’un bien propre constitue pour son bénéficiaire un substitut de revenus qui entre en communauté, même lorsqu’elle est versée directement à l’organisme prêteur, la communauté ayant alors droit à récompense.

Cass. Civ. 1ère 1er décembre 2021 Pourvoi n° 20-10956

Si les époux divorcent, la rupture du mariage  entraine la dissolution de la communauté : les biens communs sont partagés en deux parts égales.

Et l’évanescente propriété collective disparait alors pour céder la place à la tangible propriété divise.

L’évolution de la procréation médicalement assistée

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La nouvelle version de la loi de bioéthique est entrée en vigueur le 4 août 2021, son adoption ayant été en partie retardée par la crise sanitaire liée au COVID 19.

Son champ d’application va du droit d’accès aux origines des enfants nés d’une PMA en passant par la conservation des gamètes sans motif médical et la recherche sur les embryons et les cellules souches.

Mais cette législation tend surtout à élargir l’accès aux technologies déjà disponibles en matière de procréation médialement assistée, sans renoncer à leur encadrement.

Ces quelques lignes résument l’évolution du cadre légal de la PMA et ses conséquences liées à la filiation.

L’objet de la PMA :

Jusqu’alors, l’accès à la procréation médicalement assistée  était attaché au critère médical d’infertilité.

L’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique prévoit désormais que l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental.

Le texte ainsi modifié fait disparaitre l’indication médicale sur laquelle reposait le recours aux techniques scientifiques.

Pour autant, si l’objet de l’aide à la procréation a évolué, sa mise en œuvre demeure particulièrement encadrée.

Les demandeurs sont, en effet, accompagnés dans leur processus thérapeutique : celui-ci est nécessairement précédé d’entretiens particuliers de la femme ou du couple avec un ou plusieurs médecins et d’autres professionnels de santé (psychiatre, psychologue…etc.)

Cet encadrement tend bien sûr à procéder à une évaluation médicale et à vérifier la motivation des deux membres du couple ou de la femme non mariée.

Il est utile de rappeler que, quelque soit la technique utilisée, insémination artificielle ou fécondation in vitro, l’aide à la procréation relève de la médication.

Stimulations et traitements hormonaux, ponctions ovariennes avec anesthésie, inséminations du sperme recueilli et transferts d’embryons sont autant d’étapes réalisées par un médecin ou prescrits par un médecin.

Les demandeurs sont donc des patients qui s’exposent des traitements et actes médicaux ayant de possibles effets secondaires pour accéder à la parentalité.

Les entretiens particuliers permettent de leurs apporter une information complète « au regard de l’état des connaissances scientifiques (…), des possibilités de réussite ou d’échec des techniques d’assistance médicale à la procréation, de leurs effets secondaires et de leurs risques à court et à long termes ainsi que de leur pénibilité et des contraintes qu’elles peuvent entraîner ».

La remise d’un dossier‑guide viendra compléter cette information.

Les bénéficiaires de la PMA :

Jusqu’alors, l’accès à la procréation médicalement assistée était réservé aux couples hétérosexuels touchés par l’infertilité.

L’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique prévoit désormais que « tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l’assistance médicale à la procréation ».

Cette évolution est la conséquence directe de la transformation de l’objet de la PMA, le projet parental.

Toutes les femmes peuvent ainsi avoir recours aux techniques scientifiques, qu’elles soient en couple ou célibataire, fécondes ou non.

Ce dispositif est complété par un nouveau mode de filiation fondé sur une déclaration anticipée de volonté pour les enfants nés d’une PMA dans un couple de femmes.

Le couple établira une reconnaissance conjointe de l’enfant avant sa naissance auprès d’un notaire ce qui créera un lien ayant la même portée et les mêmes effets que la filiation biologique ou adoptive.

Toutes les femmes peuvent, en outre, bénéficier du remboursement des prestations d’aide médicale à la procréation par l’assurance maladie.

Il est utile de rappeler que les actes de procréation médicalement assistés sont pris en charge jusqu’au 43e anniversaire de la femme, sous accord préalable.

Cette prise en charge est limitée à une seule insémination artificielle par cycle, avec un maximum de six pour obtenir une grossesse et à quatre tentatives de fécondation in vitro pour obtenir une grossesse.

La filiation des enfants nés d’une PMA dans un couple de femmes est sécurisée par un nouveau mode de filiation fondé sur une déclaration anticipée de volonté. Elle permettra aux deux membres du couple de devenir ensemble, dès la naissance, les parents de l’enfant né de l’assistance médicale à la procréation à laquelle elles auront consenti ensemble.

Malgré la précision du dispositif, il n’est pas exclu que la loi rencontre des difficultés d’application dans les années à venir.

Certes, l’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique souligne que l’accès à la PMA ne peut faire l’objet d’aucune différence de traitement, notamment au regard du statut matrimonial ou de l’orientation sexuelle des demandeurs.

La mise en œuvre aura, cependant, à souffrir d’une différenciation liée à l’inégalité des territoires dans l’accès au soin.

A titre d’exemples, il existe 11 centres d’AMP en région Auvergne-Rhône-Alpes contre 5 en région Centre-Val de Loire.

Les centres d’AMP sont au surplus pour la plupart implantés en France métropolitaine et dans des villes de plus de 100 000 habitants.

 

Production de messages électroniques échangés  sur  un  site  de  rencontres : non-violation du droit au respect de la vie privée

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Dans  son  arrêt  de  chambre rendu  le 7 septembre 2021,  la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est prononcé dans une affaire portant  sur  une  ingérence  faite  dans  la  vie  privée ,  non par  un État,  mais  par une  personne  privée.

Invoquant  l’article  8  sur le droit  au  respect  de  la  vie  privée  et  au  secret  de  la  correspondance,  une requérante  se  plaignait  que  les  juges  portugais  n’aient  pas  sanctionné  son  mari  pour  avoir  eu accès  et  produit  les  messages  électroniques  qu’elle  avait  échangés  sur  un  site  de  rencontres  dans  la procédure  qu’il  avait  engagée  en  vue  de  la  répartition  de  l’autorité  parentale  et  de  la  procédure  de divorce.

La  Cour  juge,  entre  autres,  que  les  effets  de  la  divulgation  des  messages  litigieux  sur  la  vie  privée  de la  requérante  ont  été  limités,  ces  messages  n’ayant  été  divulgués  que  dans  des  procédures  civiles dans  le  cadre  desquels  l’accès  du  public  aux  dossiers  de  ce  type  de  procédures  est  restreint. 

La  Cour note  aussi  que  les  messages  en  question  n’ont  pas  été  examinés  concrètement,  le  tribunal  aux affaires  familiales  de  LISBONNE  n’ayant  finalement  pas  statué  sur  le  fond  des  demandes  formulées par  le  mari. 

Pour  la  Cour,  les  autorités  portugaises  ont  mis  en  balance  les  intérêts  en  jeu  en respectant  les  critères  qu’elle  a  établis  dans  sa  jurisprudence.  En  outre,  dès  lors  que  la  requérante avait  renoncé  à toute  prétention  civile  dans le cadre  de la procédure  pénale,  seule  restait  à  trancher la  question  de  la  responsabilité  pénale  du  mari,  question  sur  laquelle  la  Cour  ne  saurait  statuer.

L’État  portugais  s’est  donc  acquitté  de  l’obligation  positive  qui  lui  incombait  de  garantir  les  droits  de la requérante au respect de sa vie privée et au secret de sa correspondance.

Gestation pour autrui, état du droit

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Le 4 octobre 2019, la Cour de Cassation réunie en assemblée plénière a mis un terme à l’une des affaires les plus médiatiques et les plus actuelles après de longues années de procédure.

Alors que les débats parlementaires sont en cours sur l’adoption de la Loi bioéthique, les juges de la Haute cours ont statué dans le dossier épineux des époux  Mennesson et leurs filles nées d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger.

Dans le cadre de la GPA, deux hypothèses prédominent :

  • soit la mère de substitution porte l’enfant et donne ses propres gamètes,
  • soit la mère de substitution porte in utero l’embryon constitué avec les gamètes d’un ou des deux parents intentionnels.

L’accueil fait de ces procréations assistées pratiquées à l’étranger en contravention de la Loi française opposent  ceux qui font primer l’intérêt de l’enfant à ceux qui veulent punir le tourisme procréatif.

L’interdiction de la GPA a été affirmée par la Loi n°94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain et confirmée par la loi no 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique.

Elle se fonde sur le principe d’indisponibilité qui place le corps humain hors de tout  commerce.

Ainsi, selon l’article 16-7 du Code Civil : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».

L’article 227-12 du Code Pénal prévoit d’ailleurs des peines d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende pour « le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre ».

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation s’est opposée, jusqu’en 2014, au phénomène de GPA transfrontière, en refusant :

  • la transcription d’un acte de naissance étranger sur les registres de l’état civil français,
  • l’adoption en France d’un enfant né par GPA.

Dans ce contexte, la Haute Cour va déclarer contraires à l’ordre public international les filiations obtenues par GPA.

Elle va ainsi affirmer :

« Est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère, fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de cette décision, lorsque cette décision heurte des principes essentiels du droit français.

En l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil » (transcription acte d’état civil).

Cass. Civ. 1ère  6 avril 2011 Pourvois n° 09-66486  et 10-19053

Mais la Cour Européenne des Droits de l’Homme va condamner l’état français en se fondant sur l’article 8 de la CESDH et l’article 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE).

CEDH 26 juin 2014  Mennesson, req. no 65192/11 

 

La Cour de Cassation sera alors contrainte d’opérer un revirement de jurisprudence en deux temps :

– En premier lieu, elle considère que « la convention de gestation pour autrui ne faisait pas obstacle à la transcription de l’acte de naissance » et elle a alors admis, pour des couples d’hommes ayant eu recours à une GPA transfrontière, la transcription complète de l’acte de naissance mentionnant comme père, l’un des hommes et aussi géniteur de l’enfant et, comme mère, la femme ayant accouché (transcription acte d’état civil).

Cass. AP. 3 juillet 2015 Pourvoi n°15-50002

– En second lieu, elle entérine le principe d’une transcription partielle de l’état civil. Elle accepte que l’acte de naissance d’un enfant né de GPA à l’étranger soit transcrit en ce qu’il désigne le père, mais pas en ce qu’il désigne la mère d’intention, celle-ci n’ayant pas accouché de l’enfant (transcription acte d’état civil).

Nonobstant le recours à la GPA, elle admet l’adoption par le conjoint du parent, si les conditions légales de l’adoption sont réunies, et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant.

Cass. Civ. 1ère.  5 juillet 2017 Pourvois n°16-16901 et 16-50025

Dans cette lignée,  la Cour de Cassation va recourir à la nouvelle procédure de saisine pour avis de la Cour européenne sur la question de la transcription d’un acte de naissance de l’enfant né dans le cadre d’une GPA en ce qu’il désigne la “mère d’intention”, indépendamment de toute réalité biologique.

L’Assemblée plénière s’est, de nouveau, retrouvé confronté aux consorts MENNESSON, et a craint d’être encore sanctionnée.

Cass. AP. 5 octobre 2018 Pourvoi n° 10-19053

La réponse donnée par la Cour énonce clairement le principe de reconnaissance nécessaire du lien de filiation entre l’enfant né d’une GPA transfrontière et sa mère d’intention, compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant.

 

Les limites de l’office consultatif du juge européen se manifestent dans la réponse apportée à la question du choix des moyens à mettre en œuvre pour établir le lien de filiation enfant-parents d’intention.

CEDH, demande n° P16-2018-001, avis du 10 avril 2019

Le débat s’est achevé le 4 octobre 2019.

Au terme de son arrêt, la Cour de Cassation retient que le lien avec la mère d’intention doit être établi en privilégiant un mode de reconnaissance qui permette au juge français de contrôler la validité de l’acte ou du jugement étranger et d’examiner les circonstances particulières dans lesquelles se trouve l’enfant.

Pour le juge français, c’est l’adoption qui répond le mieux à ces exigences.

Compte tenu de la durée de la procédure de plus de quinze ans, la transcription en France des actes de naissance désignant la mère d’intention, avec laquelle le lien est depuis longtemps largement concrétisé, est admise.

Cass. AP. 4 octobre 2019 n°10-19053

 

La filiation à l’égard du père d’intention relève de la transcription de l’acte de naissance de son nom, la filiation à l’égard de la mère d’intention ressort de la procédure d’adoption plénière.

Tous les cas de parentalité liés à la GPA ne sont, cependant, pas couverts par cet état du droit.

Cette incertaine et incomplète jurisprudence contraste avec le cadre strict et rigoureux des conventions de mère porteuse dans les pays où la GPA est une pratique,

En réalité, la GPA pose le problème délicat de l’existence et des limites du droit à l’enfant pour les couples infertiles ou dans l’incapacité de procréer.

 

Les acteurs de la nouvelle procédure déjudiciarisée de changement de prénom

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La Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a profondément modifié la procédure de changement de prénom  déjà évoquée dans ces pages.

Depuis le 1er janvier 2017, les acteurs de ce contentieux étaient dans l’attente des actes permettant la mise en œuvre de cette réforme très attendu.

 La circulaire CIV/01/17 du 17 février 2017 a été accompagnée par le Décret n° 2017-450 du 29 mars 2017 relatif aux procédures de changement de prénom et de modification de la mention du sexe à l’état civil

Au regard de ces éléments, il est désormais possible de déterminer avec précision le nouveau cadre de ce contentieux ainsi que le rôle de ses acteurs.

  • Le rôle de l’officier d’état civil :

Conformément à l’article 60 du Code Civil  « toute personne peut » désormais « demander à l’officier de l’état civil à changer de prénom ».

La compétence pour accueillir ces demandes revient à l’officier de l’état civil du lieu de résidence ou du lieu où l’acte de naissance a été dressé.

C’est donc à ce dernier qu’il revient de procéder à l’instruction des demandes et d’examiner la réalité de l’intérêt légitime qui préside à leur acceptation.

Comme il l’a déjà été précisé, tant qu’il est justifié et motivé par des circonstances propres à l’espèce, l’intérêt peut être religieux, moral ou social.

Ainsi, la circulaire du CIV/01/17 du 17 février 2017 indique dans son annexe 1 qu’« en fonction de la demande, à titre indicatif et non cumulatif, ces pièces peuvent être relatives à :

  • L’enfance ou la scolarité de l’intéressé: certificat d’accouchement, bracelet de naissance, copie du carnet de santé, copie du livret de famille des parents, certificat de scolarité, copie de bulletins scolaires, copie de diplômes, certificat d’inscription à une activité de loisirs ;
  • Sa vie professionnelle: contrat de travail, attestations de collègues de travail (accompagnées d’une pièce d’identité), copie de courriels professionnels, bulletins de salaire ;
  • Sa vie personnelle (familiale, amicale, loisirs): attestations de proches (accompagnées d’une pièce d’identité), certificat d’inscription à une activité de loisirs ;
  • Sa vie administrative: copie de pièces d’identité anciennes ou actuelles, factures, avis d’imposition ou de non-imposition, justificatifs de domicile ».

Au vue de ces éléments, s’il estime que la demande ne revêt pas un intérêt légitime, l’officier d’état civil saisit sans délai le Procureur de la République et en informe le demandeur.

Sans se remplacer celle du juge, l’appréciation de l’employé de mairie précède l’intervention judiciaire limitée aux situations donnant lieu à débat.

  • Le rôle du Procureur de la République :

Saisi par l’officier d’état civil, le Procureur de la République peut s’opposer ou accéder à la demande de changement de prénom.

Il lui reviendra donc de procéder lui-même à l’analyse de la situation du demandeur pour se déterminer dans l’un ou l’autre sens.

Mais son intervention dans la procédure de changement de prénom ne se limite pas à cette seule prise de position qui détermine l’éventuel recours au Juge aux Affaires Familiales.

En effet, la circulaire du CIV/01/17 du 17 février 2017 précise dans son annexe 1 que « le procureur de République pourra définir une politique locale » d’appréciation de l’intérêt légitime par l’officier d’état civil.

C’est ainsi que le ministère public pourra intervenir directement dans les mairies de son ressort territorial en matière de changement de prénom. Il pourra faire évoluer la notion d’intérêt légitime tout comme il pourra la cantonner aux limites déjà existantes.

Ce pouvoir directionnel vient donc renforcer le pouvoir décisionnel que lui confrère la saisine par l’officier d’état civil.

Si le Procureur de la République s’oppose à la demande de changement de prénom, il décidera d’emmener le changement de prénom vers une procédure judiciaire.

 Dès cet instant, le demandeur ou son représentant légal n’aura d’autres choix que de saisir le Juge aux Affaires Familiales pour lever l’opposition en application de l’article 1055-2 du Code de Procédure Civile.

  • Le rôle de l’avocat :

D’aucun pourrait se dire que la nouvelle procédure de changement de prénom met fin à l’intervention de l’avocat, tout du moins la cantine à l’instance devant le Juge aux Affaires Familiales.

Pourtant, le rôle de l’auxiliaire évolue sans se restreindre dans cette matière où la compétence de l’officier d’état civil simplifie les démarches des justiciables.

La complexité de l’appréciation de l’intérêt légitime et les restrictions liées à la politique locale du Procureur de la République donnent à la mission de conseil de l’avocat toute sa dimension.

Le demandeur pourra, de ce fait, être accompagné dans ses démarches par l’avocat qui lui permettra de motiver sa demande en droit et en fait.

En effet, la simplification de la procédure ne doit pas laisser penser que les conditions de fond du changement de prénom se sont assouplies.

L’opposition du Procureur de la République peut mener à la saisine du Juge aux Affaires Familiales dans le cadre d’une procédure avec représentation obligatoire, plus longue et plus difficile que précédant la réforme.

L’article 1055-3 du Code de Procédure Civile fait basculer l’instance judiciaire de la matière gracieuse à la matière contentieuse.

La requête écrite et motivée est donc remplacée par une assignation délivrée par voie d’huissier suivie d’échanges de conclusions dans le cadre d’une procédure où le demandeur s’oppose directement au Procureur de la République.

Le Juge aux Affaires Familiales aura donc à connaitre d’un véritable litige non de contrôler une situation juridique.

La réforme rapproche donc la procédure de changement de prénom de l’opposition à mariage prévu par l’article 175-2 du Code Civil.

Elle redéfinie le rôle des acteurs de cette procédure aussi singulière que novatrice.

 

Nouveau divorce par consentement mutuel : Publication du Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du code civil et à diverses dispositions en matière successorale

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Le Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 a été publié au Journal Officiel du 29 décembre 2016.

Outre les dispositions concernant l’aide juridictionnelle et les modifications du code de la sécurité sociale ainsi du  code du travail,  ce texte apporte notamment des précisions sur l’information donnée aux enfants mineurs de leur droit à être entendu par le juge.

Le Code de Procédure Civile s’enrichit des articles suivants :

« Art. 1144.-L’information prévue au 1° de l’article 229-2 prend la forme d’un formulaire destiné à chacun des enfants mineurs, qui mentionne son droit de demander à être entendu dans les conditions de l’article 388-1 du code civil ainsi que les conséquences de son choix sur les suites de la procédure.
« Le modèle de formulaire est fixé par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

« Art. 1144-1.-La convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats précise le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargé de recevoir l’acte en dépôt au rang de ses minutes.

« Art. 1144-2.-La convention de divorce mentionne, le cas échéant, que l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du code civil n’a pas été donnée en l’absence de discernement de l’enfant mineur concerné.

« Art. 1144-3.-La convention de divorce précise la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire.
« Lorsque ceux-ci sont soumis à la publicité foncière, l’attribution est opérée par acte dressé en la forme authentique devant notaire, annexé à la convention.

« Art. 1144-4.-La convention de divorce qui fixe une pension alimentaire ou une prestation compensatoire sous forme de rente viagère rappelle les modalités de recouvrement et les règles de révision de la créance ainsi que les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.

« Art. 1144-5.-La convention de divorce fixe la répartition des frais de celui-ci entre les époux sous réserve de l’application des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’un des époux bénéficie de l’aide juridictionnelle.
« A défaut de précision de la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié.

« Art. 1145.-La convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble, en trois exemplaires.
« Le cas échéant, y sont annexés le formulaire signé et daté par chacun des enfants mineurs, l’état liquidatif de partage en la forme authentique et l’acte authentique d’attribution de biens soumis à publicité foncière.
« Chaque époux conserve un original de la convention accompagné, le cas échéant, de ses annexes et revêtu des quatre signatures. Le troisième original est destiné à son dépôt au rang des minutes d’un notaire.
« Le cas échéant, un quatrième original est établi, dans les mêmes conditions, pour permettre la formalité de l’enregistrement.

« Art. 1146.-La convention de divorce et ses annexes sont transmises au notaire, à la requête des parties, par l’avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang des minutes du notaire, dans un délai de sept jours suivant la date de la signature de la convention.
« Lorsqu’elles sont rédigées en langue étrangère, la convention et ses annexes sont accompagnées d’une traduction effectuée par un traducteur habilité au sens de l’article 7 du décret n° 2007-1205 du 10 août 2007.
« Le dépôt de la convention intervient dans un délai de quinze jours suivant la date de la réception de la convention par le notaire.

« Art. 1147.-Mention du divorce est portée en marge de l’acte de mariage ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux, à la requête de l’intéressé ou de son avocat, au vu d’une attestation de dépôt délivrée par le notaire. L’attestation mentionne l’identité des époux et la date du dépôt.
« Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier de l’état civil français, mention du divorce est portée en marge de l’acte de naissance de chacun des époux, si cet acte est conservé sur un registre d’état civil français. A défaut, l’attestation de dépôt est conservée au répertoire mentionné à l’article 4-1 du décret du 1er juin 1965 portant création d’un service central d’état civil au ministère des affaires étrangères.
« Toutefois, cette mention ne peut être portée en marge de l’acte de naissance d’un Français qu’après transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de mariage célébré par l’autorité étrangère à compter du 1er mars 2007.

« Art. 1148.-Il est justifié, à l’égard des tiers, du divorce par consentement mutuel prévu à l’article 229-1 du code civil par la production d’une attestation de dépôt délivrée par le notaire ou d’une copie de celle-ci.

« Art. 1148-1.-Les mainlevées, radiations de sûretés, mentions, transcriptions ou publications rendues nécessaires par le divorce prévu à l’article 229-1 du code civil sont valablement faites au vu de la production, par tout intéressé, d’une copie certifiée conforme de la convention de divorce et, le cas échéant, de ses annexes ou d’un de leurs extraits.

« Art. 1148-2.-Dès qu’un enfant mineur manifeste son souhait d’être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du code civil, la juridiction peut être saisie selon les modalités prévues aux articles 1088 à 1092.
« Les époux peuvent également, jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire, saisir la juridiction d’une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire dans les conditions prévues aux articles 1106 et 1107« .

Le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire sera donc effectif au 1er janvier 2017.

Le Conseil National des Barreaux a édité une fiche d’information sur la nouvelle procédure de divorce consultable en ligne.

2017, le Divorce par consentement mutuel sans recours à une homologation du juge

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Au printemps dernier, les discussions sur le projet de loi sur la justice du XXIe siècle a fait parler de lui suite à la réforme envisagée du divorce par consentement mutuel dit amiable.

Le Ministre de la Justice, Jean-Jacques URVOAS déposait le 4 mai 2016, en toute discrétion, un amendement N°CL186 tendant à déjudiciariser la dissolution du mariage auprès de la commission des lois de ladite assemblée.

Le 12 octobre dernier, la loi a été adoptée à l’issue de longs débats : elle permet ainsi au divorce par consentement mutuel de prendre une nouvelle forme sans juge, ni juridiction.

Bien que le texte ne soit pas encore promulgué, la réforme entrera en vigueur le 1er janvier 2017.

Dès cette date, les pratiques juridiques s’en trouveront modifiées au bénéfice du justiciable qui n’aura plus à souffrir des délais d’audiencement du Juge aux Affaires Familiales.

Mais comment s’organisera donc cette procédure innovante dont l’objectif est de simplifier le divorce amiable pour des époux et de libérer le Juge de la charge de l’homologation de leurs accords ?

  • Le nouveau formalisme du divorce par consentement mutuel :

L’article 50 de Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle pose le principe que « les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ».

A compter du 1er janvier 2017, la convention de divorce ne sera donc plus soumise à l’homologation du Juge aux Affaires Familiales : elle échappera au contrôle juridictionnel.

Elle sera cependant encadrée par l’intervention du notaire qui l’enregistrera afin de lui donner date certaine et force exécutoire avant qu’il ne soit procédé aux démarches de transcription sur les actes d’état civil.

Mais le Notaire ne sera pas rédacteur de l’acte mais simplement réceptionnaire de celui-ci, déposé au rang de ses minutes.

Sa  prestation devrait être soumise à un droit fixe s’élevant à la somme de 50,00 euros.

Le Notaire sera également en charge du contrôle du respect des exigences formelles et de la parfaite application du délai de réflexion imposé aux parties par l’article 229-4 du Code Civil.

La convention de divorce doit, en effet, comporter à peine de nullité un certain nombre de mention expressément visées :  les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants.

L’accord doit aussi prévoir les modalités du règlement complet des effets du divorce et notamment l’éventuel versement d’une prestation compensatoire à l’un ou l’autre des époux.

La convention de divorce déjudiciarisé ne se différencie guère de celle du divorce judiciaire puisque chaque question que suscite la dissolution du mariage y sera abordée et réglée par l’accord des parties.

Comme c’est le cas actuellement, la convention prévoira donc l’état liquidatif du régime matrimonial : à l’issue des discussions et des paraphes, le sort de l’ensemble des biens du couple sera définitivement fixé.

Quant à la situation des enfants, elle sera également  déterminée tant sur les modalités de résidence et/ou de l’exercice du droit de visite et d’hébergement des enfants que sur la fixation de la pension alimentaire.

Rappelons qu’en application de l’article 373-2-9 du Code Civil, le principe de la résidence des enfants mineurs en cas de séparation est celui de la résidence alternée.

  • Le rôle de l’avocat dans le nouveau divorce par consentement mutuel :

Privé de juge, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée est accompagné par deux auxiliaires de justice.

L’Avocat qui jusqu’alors était metteur en scène de la procédure de divorce par consentement mutuel, en devient  également l’auteur et le script.

Tout au long du processus, il sera en charge d’accompagner, d’informer et de conseiller les époux dans la mise en œuvre de leur volonté de divorcer.

Mais si aujourd’hui  les époux entendent divorcer par consentement mutuel et font établir une convention en ce sens, ils peuvent n’être représentés que par un seul et unique avocat.

Demain, un tel choix ne sera bientôt plus possible.

A compter du 1er janvier 2017, le nouvel 229-1 du Code Civil imposera à chacun des conjoints d’être assisté par un avocat, son avocat.

La simplification de la procédure de divorce ni gracieuse ni contentieuse ne doit pas faire oublier que chaque effets de la  rupture est discuté avant d’être consentie.

Les intérêts de chacun des époux doivent donc protégés pour permettre aux échanges de se dérouler sans risque de pression.

Ainsi, lorsque les parties se seront accordées, les deux avocats seront chargés de procéder à la rédaction de la convention de divorce qui  prendra la forme d’un acte sous seing privé contresigné par eux.

L’article 1374 du Code Civil issu de la récente ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 dispose « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties (…)  fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause ».

Une fois la rédaction achevée, l’avocat adressera à son client le projet de convention par lettre recommandée avec accusé de réception.

De cette diligence, naitra le délai de réflexion imposé aux parties par l’article 229-4 du Code Civil prescrit à peine de nullité : cette démarche est aussi indispensable qu’elle est fortement sanctionnée.

Elle va permettre aux époux de disposer de quinze jours à compter de la réception de la convention pour la relire, l’étudier, l’appréhender, parfois la digérer et en accepter les termes avec sérénité  et sans empressement.

Ce n’est qu’à l’expiration de ce délai que les conjoints pourront signer le dernier acte de leur union, celui qui y met fin.

  • Les cas d’exclusions du nouveau divorce par consentement mutuel :

Malgré la simplification, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats n’est  pas à la portée de tous les couples qui se quittent : il ne peut donc  intervenir dans toutes les situations.

Dans sa rédaction,  le nouvel article 229-2 du Code Civil prévoit deux cas dans lesquels le recours au juge demeure un principe immuable :

Tout d’abord, tel est le cas lorsque le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge demande son audition par celui-ci.

Selon l’article 388-1 du Code Civil, « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande ».

Le législateur a placé sa confiance dans les parents pour assurer l’exécution de l’obligation d’information du mineur de cette prérogative, et non plus dans le juge.

La convention de divorce devra porter mention que cette information a été donnée et que l’enfant ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Lors des débats parlementaires, le Défenseur des Droits n’avait pourtant pas manqué de souligner l’absence de garanties assurant l’effectivité du droit pour l’enfant à être entendu par le juge.

Mais malgré les critiques que l’amendement du 4 mai 2016 suscitait, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée n’exclura pas les couples dont l’union a donné naissance à des enfants.

Pour autant, l’audition du mineur capable de discernement, indicateur d’un éventuel mal être de l’enfant, imposera un retour à la dissolution judiciaire du mariage bien qu’amiable.

 

Ensuite, tel est le cas lorsque l’un des époux, assisté dans son quotidien et/ou sa gestion,  se trouve placé sous un régime de protection.

Il convient de préciser qu’en application de l’article 249-4 du Code Civil, « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée ».

Cette cause d’exclusion concernant les majeurs protégés ne pouvait dès lors que s’imposer.

Dans tous les cas, il apparait que l’une et l’autre de ces situations répond au principe de protection des personnes vulnérables.

Qu’il s’agisse des mineurs frappés d’incapacité ou des incapables majeurs placés sous sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle, le divorce de leurs parents ou le leur sera judiciaire ou ne sera pas.

Quant aux époux qui s’accordent en cours de procédure sur la dissolution du mariage et ses effets, le législateur a prévu une passerelle pour sortir du palais.

Comme pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, les époux peuvent, à tout moment divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire.

Dans quelques semaines, la réforme entrera en application et dans quelques mois, le divorce amiable sans juge sera le principe

Il convient de souligner que le Législateur a répondu par la simplification à une demande des couples fondé sur le constat statistique qu’en 2010, 54 % des divorces prononcés en France étaient des consentements mutuels.

Trois points de vue sur le rôle du juge dans le divorce par consentement mutuel

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Depuis le 17 mai 2016, le projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXIème siècle est discuté en séance publique à l’Assemblée nationale suite à son adoption par le Sénat après engagement de la procédure accélérée.

Il s’inscrit dans un plan de modernisation organisé autour de trois axes ayant, selon l’étude d’impact initiale, chacun pour finalité d’améliorer la justice du quotidien :

  • une justice plus proche des citoyens,
  • une justice plus efficace,
  • une justice plus protectrice des citoyens.

Pourtant, l’actualité n’a pas retenu de ce projet le renforcement de l’efficacité de la répression de certaines infractions routières, ni même l’extension du champ de compétences des tribunaux de commerce.

Elle a concentré son attention sur le seul le divorce par consentement mutuel et sa possible déjudiciarisation.

En amont du débat parlementaire, certains affirment  leur attachement à l’intervention du juge à travers leurs différentes prises de position.

 

Le Barreau de PARIS a fait connaitre sa désapprobation face à l’amendement concernant la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel « déposé en catimini » répondant à « un souci purement économique ».

Ses inquiétudes se portent notamment sur le pouvoir que pourrait tirer les autorités religieuses de la déjudiciarisation du divorce alors que « l’ordre public laïc ne peut être garanti que par le juge ».

Le Défenseur des Droits, Jacques TOUBON, se penche quant à lui sur l’absence de garantie assurant l’effectivité du droit pour l’enfant à être entendu par le juge.

A son sens, « le juge est également le garant du respect de l’intérêt supérieur de l’enfant non encore en âge de s’exprimer ».

Aussi, recommande-t-il que « cette procédure de divorce à l’amiable devant notaire soit réservée aux seuls couples sans enfant ou avec enfants majeurs ».

Selon l’Union Nationale des Associations Familiales, « la nature juridique du mariage ne sera plus la même le jour où un divorce pourra être enregistré par simple formalité administrative ».

Elle met donc  en avant l’importance du formalisme de la rupture qui doit répondre à la célébration de l’union car le divorce « n’est jamais banal ».

C’est ainsi que l’UNAF rappelle que le juge « assure, par son indépendance et son impartialité, l’équité des accords intervenus entre les parties, la protection du conjoint le plus vulnérable ».

 

 

Ces trois avis sur le rôle du juge dans le divorce par consentement mutuel  en disent long sur la mission essentielle des magistrats en général.

Mais ces mêmes magistrats, que pensent-ils de cet amendement URVOAS qui fait parler d’eux ? Pour l’heure, les organisations syndicales qui les représentent ne se sont pas exprimées sur cette question.

Ce que l’on sait c’est que les dissolutions de mariages occupent bien les juges aux affaires familiales de toutes la France.

En 2014, 123 537 divorces ont été prononcés dont 66 234 par consentement mutuel, soit 54 %, selon les derniers chiffres de la Justice publiés.