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Le renouvellement du titre de séjour du conjoint de français, victime de violences conjugales

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Depuis quelques années, la lutte contre les violences physiques, psychiques et/ou sexuelles au sein du couple est devenue une priorité familiale autant qu’un enjeu social.

Aussi, les derniers chiffres présentés par la Délégation aux victimes du ministère de l’intérieur dans son étude annuelle résonnent très lourdement.

En 2013, 121 femmes et 25 hommes sont décédés, victimes de leurs compagnons ou ex-compagnons.

Sur les 146 faits qualifiés d’homicides, assassinats ou violences volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner, le rapport dénombre 14 auteurs et 12 victimes de nationalité étrangère.

Face à cette effroyable réalité, le législateur a déclaré la guerre aux violences au sein du couple : il s’est armé de répression pénale et a développé une stratégie d’accompagnement des victimes.

Dans ce cadre, la problématique du droit séjour n’a pas été oubliée, l’extranéité de la victime pouvant renforcer encore sa vulnérabilité.

C’est ainsi que l’article L 313-12 du CESEDA récemment modifié par la Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes dispose :

« Le renouvellement de la carte de séjour délivrée au titre du 4° de l’article L. 313-11 est subordonné au fait que la communauté de vie n’ait pas cessé, sauf si elle résulte du décès du conjoint français. Toutefois, lorsque l’étranger a subi des violences conjugales de la part de son conjoint et que la communauté de vie a été rompue, l’autorité administrative ne peut procéder au retrait du titre de séjour de l’étranger et peut en accorder le renouvellement. En cas de violence commise après l’arrivée en France du conjoint étranger mais avant la première délivrance de la carte de séjour temporaire, le conjoint étranger se voit délivrer, sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public, une carte de séjour temporaire portant la mention  » vie privée et familiale ».

Il convient de rappeler que les ressortissants étrangers mariés à des conjoints français sont bénéficiaires de plein droit d’une carte de séjour temporaire portant mention « vie privée et familiale » sous réserves de remplir les conditions d’admission.

Mais lorsque la violence s’installe dans le couple, la séparation est inévitable même si le lien matrimonial persiste.

Cette situation de fait n’est alors plus en adéquation avec le statut juridique d’époux et la communauté de vie qu’il implique.

Or, le renouvellement de la carte de séjour de plein droit au conjoint de français est conditionné au maintien de la vie commune.

Cependant, l’article L 313-12 du CESEDA offre la possibilité à l’étranger d’être renouvelé dans son droit au séjour si l’absence de communauté de vie entre les époux est consécutive à des violences conjugales avérées.

Ce renouvellement n’a, pour autant, qu’un caractère facultatif et est apprécié par le Préfet à l’issue d’une analyse précise de la situation personnelle de l’étranger.

Dans un arrêt du 29 juin 2005, le Conseil d’État a ainsi souligné que l’article L. 313-12 du CESEDA (ancien) n’emportait pas renouvellement de plein droit du titre de séjour d’un étranger qui a rompu, en raison des violences conjugales qu’il a subies, la communauté de vie qui l’unissait à son conjoint français.

Conseil d’Etat 29 juin 2005 Requête n° 268896

L’instruction NOR IOCL1124524C du 9 septembre 2011 relative au droit au séjour des personnes victimes de violences conjugales et à la mise en œuvre des articles L. 313-12, L. 316-3 et L. 431-2 CESEDA rappelle encore que le pouvoir d’appréciation du Préfet reste « entier » dans ce contexte.

Aucun droit au renouvellement n’est donc acquis au conjoint victime.

Pour autant, les Juges de la haute juridiction administrative sont venus apporter une précision essentielle dans ce contentieux placé « sous l’entier contrôle du juge de l’excès de pouvoir ».

Ils mettent en évidence l’importance à l’appréciation de la situation personnelle de l’étranger victime en demande de renouvellement et notamment du « délai qui s’est écoulé depuis la cessation de la vie commune et des conséquences qui peuvent encore résulter, à cette date, des violences subies ».

Conseil d’État 26 septembre 2014 Requête n° 366041

Il ressort de leur analyse que le renouvellement du titre de séjour ne saurait dès lors être subordonné à la condition que les violences se soient poursuivies après la rupture de la communauté de vie.

Etude_nationale_sur_les_morts_violentes_au_sein_du_couple_-_2013_-_principaux_enseignements_MIPROF

Ce qu’il faut savoir sur la protection des données personnelles et le droit à l’oubli numérique

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Internet est une porte d’accès à un monde d’images, de mots et de sons dont les limites sont sans cesse repoussées.

En deux décennies, il est une source d’information essentielle, un outil de communication incontournable et un vecteur actif d’échanges et de publicités.

Mais à chaque utilisation, les internautes laissant des traces sur la toile au travers de leurs publications, de chats, de postes ou de mise en ligne de contenus de toute forme.

Toutes les fenêtres du web sont autant d’empreintes numériques qui révèlent une part de notre vie privée de manière instantanée et permanente.

Entre la révolution virtuelle et le respect des droits fondamentaux, la nécessité d’un équilibre s’est donc imposée.

La prudence a permis de développer des outils de protection des données personnelles à disposition de chacun.

Je vous propose de nous plonger dans le système de télécommunication les plus étendus au monde pour appréhender au mieux les droits des internautes et les garanties dont ils bénéficient.

– Quels sont les organes d’intervention dans la protection des données personnelles ?

En France, la Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés a donné naissance à une autorité administrative en charge « de veiller à la protection des données personnelles » en toute indépendance.

Les missions de la Commission Nationale Informatique et Libertés (la CNIL) consistent à :

– recevoir les déclarations préalables de traitements automatisés de données à caractère personnel,
– autoriser, le cas échéant, lesdits traitements après avoir procédé vérifier de conformité aux exigences de la loi,
– répondre aux demandes d’avis du ou des ministres compétents,
– contrôler la mise en œuvre des traitements, donner des préconisations et sanctionner tout manquement à la législation.

Mais comme dans de nombreux domaines du droit, l’Europe est venu compléter le système de surveillance national.

Dans un souci de coopération des États membres, il s’est avéré nécessaire de coordonner les législations des États membres confrontés aux problématiques du numérique.

La directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données a été adoptée par le Parlement européen et le Conseil.

Elle institue un groupe de travail qui rassemble les représentants de chaque autorité indépendante de protection des données nationales en charge de faire évoluer les normes européennes dans ce domaine.

Le G29 a un caractère consultatif et indépendant.

C’est ainsi que les 16 et 17 septembre 2014, les autorités européennes de protection des données se sont réunies en assemblée plénière pour organiser l’effectivité du droit au déréférencement.

Un système de gestion des plaintes résultant d’une réponse négative des moteurs de recherche doit être mis en œuvre par l’instauration d’un réseau de points de contacts au sein des autorités de chaque État membre compétente.

– Quelles sont les limites posées par la protection des données personnelles?

Au niveau national et européen, les organes d’intervention disposent de pouvoirs dévolus par la Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 et la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 pour l’application du droit.

Le 3 janvier 2014, la CNIL a ainsi prononcé une sanction pécuniaire de 150 000 euros à l’encontre de la Société GOOGLE INC pour non respect de plusieurs dispositions de la Loi de 1978 et l’a enjoint de procéder à la publication d’un communiqué relatif à cette décision sur le site https://www.google.fr, durant 48 heures.

De même, la Cour de Justice de l’Union Européenne a, le 13 mai 2014, obligé les Sociétés GOOGLE INC et GOOGLE Spain à supprimer de la liste de résultats, affichée à la suite d’une recherche effectuée à partir du nom d’une personne, des liens vers des pages web, publiées par des tiers et contenant des informations relatives à cette personne.

Dans l’une et l’autre de ces procédures, la question de la compétence territoriale et matérielle des organismes nationaux et européens face aux responsables de traitements de données à caractère personnel implantés dans des pays tiers.

Aussi, ces deux décisions ont-elles mis en lumière les limites à leur autorité et à l’application des législations existantes.

En effet, ces législations ne tentent à s’appliquer qu’aux traitements de données dont le responsable est établi sur le territoire d’un des États Membres de l’Union Européenne.

Pour autant, les facteurs d’applicabilité territoriale s’entendent largement dans les cas suivants :

– soit le responsable du traitement des données à caractère personnel est établi dans un pays de l’Union Européenne,
– soit le traitement est effectué dans le cadre des activités d’un des établissements du responsable situés sur le territoire d’un État membre,
– soit, sans être établi sur le territoire d’un État membre, le responsable recourt à des moyens de traitement situés sur le territoire d’un État membre sauf si ces moyens ne sont utilisés qu’à des fins de transit.

Par ailleurs, seules les opérations techniques entrant dans la cadre de la définition du « traitement des données à caractère personnel » sont soumises aux principes de la Directive et de la Loi.

Mais dans son arrêt du 6 novembre 2003, la Cour de Justice de l’Union Européenne a jugé que l’opération consistant à faire figurer, sur une page Internet, des données à caractère personnel était considérée comme un traitement de données à caractère personnel.

CJUE 6 novembre 2003 Affaire C 101/01

Le 13 mai 2014, les juges européens sont allés plus loin encore en considérant comme tel, l’opération par lequel un moteur de recherche sur Internet fournit des résultats de recherche qui dirigent l’utilisateur Internet vers la page web source.

CJUE 13 mai 2014 Affaire C-131/12

– Quelles sont les droits des personnes à l’égard des traitements de données à caractère personnel ?

L’article 1 de la Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés pose le principe suivant :

« L’informatique doit être au service de chaque citoyen. Son développement doit s’opérer dans le cadre de la coopération internationale. Elle ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ».

De cette législation ainsi que de la Directive de 1995 sont nées des garanties qui s’appliquent à toute personne concernée par le traitement de données à caractère personnel afin que celui-ci demeure loyal et licite.

Le consentement de la personne :

Les articles 7 de la Directive et de la Loi prévoient l’un et l’autre que le traitement des données à caractère personnel est soumis au consentement de la personne concernée sauf exception.

Ce droit souffre cependant certains aménagements notamment lorsque la sauvegarde de la vie de la personne concernée est en cause.

Le respect du principe de non discrimination :

Les articles 8 de la Directive et de la Loi s’opposent au traitement des données à caractère personnel qui faisant apparaitre l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques, l’appartenance syndicale, la santé et la vie sexuelle.

Le consentement exprès de la personne concernée peut, dans certains cas, lever cette opposition.

Le droit à l’information :

L’article 10 Directive et l’article 32 de la Loi imposent l’un et l’autre au responsable du traitement ou à son représentant de fournir à la personne auprès de laquelle il collecte des données la concernant les informations permettant d’identifier le responsable et de déterminer les finalités du traitement.

Le droit d’accès aux données :

L’article 12 Directive et l’article 39 de la Loi garantissent à la personne concernée le droit d’interroger régulièrement le responsable sur le traitement de donnée la concernant et ses modalités.

Le droit d’opposition de la personne concernée :

L’article 14 de la Directive et l’article 38 de la Loi institue un droit d’opposition permettant à la personne concernée par le traitement des données de s’opposer, « pour des raisons prépondérantes et légitimes tenant à sa situation particulière » ou « pour des motifs légitimes », au traitement de ses données personnelles.

Le droit à l’oubli numérique :

Le 13 mai dernier, la Cour de Justice de l’Union Européenne a reconnu l’existence d’une nouvelle garantie personnelle.

A l’occasion de leur saisine sur l’application de la directive sur la protection des données à caractère personnel à un moteur de recherche exploité par Google en tant que fournisseur de services, les juges européens ont consacré le droit à l’oubli numérique.

CJUE 13 mai 2014 Affaire C-131/12

Ils soumettent cependant l’application de ce droit à un contrôle relevant de l’équilibre l’intérêt de la personne concernée et l’intérêt du public des internautes à avoir accès à l’information.

C’est cependant contre l’avis de l’avocat général que la Cour a considéré que l’activité d’un moteur de recherche était susceptible d’affecter significativement et de manière additionnelle par rapport à celle des éditeurs de sites web les droits fondamentaux de la vie privée et de la protection des données à caractère personnel.

Mais elle retient au final que la personne concernée peut adresser de sa demande directement à l’exploitant du moteur de recherche « en tant que personne déterminant les finalités et les moyens de cette activité doit assurer, dans le cadre de ses responsabilités, de ses compétences et de ses possibilités ».

Les développements auxquels cette jurisprudence donnera lieu, reste pour l’instant aussi incertain que circonstancié.

La Société Google a, cependant, mis en ligne un formulaire de demande pour effacer certains résultats de son moteur de recherche au titre de la protection des données personnelles.

Des avis de la Cour Cassation sur l’adoption de l’enfant né d’une PMA par l’épouse de la mère biologique

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L’actualité de ce jour met en lumière la procédure devant la Cour de Cassation permettant à cette juridiction d’être saisie pour avis en dehors de tout pourvoi.

Sa mission relève alors de l’interprétation d’un texte afin d’apporter un éclairage aux juges du fond avant même qu’ils n’aient à statuer sur un dossier.

Face à une question juridique inédite, la Cour de Cassation peut ainsi unifier le droit en donnant une orientation à un contentieux qui fera, par la suite, autorité dans ce domaine.

C’est ainsi que les Tribunaux de Grand Instance de POITIERS et d’AVIGNON ont concomitamment eu recours à la procédure d’avis sur une question portant sur l’adoption plénière et ses conditions.

Cette question était épineuse car elle se rapportait au débat sur l’accès à la procréation médicalement assistée pour les couples homosexuels mariés.

Si la Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 a alimenté les controverses sur le mariage, elle a nourris certaines législations existantes et en a malnutris d’autres.

Un an plus tard, ses carences sont à l’origine de situations dans lesquelles les faits ont rattrapé le droit jusqu’à le pousser dans ses retranchements.

Ainsi les lois relatives à la bioéthique se sont retrouvé dos à dos à l’intérêt supérieur de l’enfant et au droit à la vie privée et familiale.

Les juridictions du fond ont donc été contraintes de s’interroger sur le rapport entre les conditions de conception d’un enfant et la qualité du parent adoptant.

C’est à la charge de la Cour de Cassation qu’est revenue le soin de régler la conciliation difficile entre :

– Le recours illégal à l’insémination artificielle avec donneur inconnu entre conjoints du même sexe posé par l’article L 2141-2 du Code de la Santé Publique,

– La légitimité de l’adoption plénière de l’enfant du conjoint du demandeur à l’adoption relevant de l’article 345-1 du Code Civil.

La question posée était la suivante :

“L’accès à la procréation médicalement assistée, sous forme d’un recours à une insémination artificielle avec donneur inconnu à l’étranger par un couple de femmes est-il de nature, dans la mesure où cette assistance ne leur est pas ouverte en France, en application de l’article L.2141 2 du code de la santé publique, à constituer une fraude à la loi sur l’adoption, et notamment aux articles 343 et 345 1 du code civil, et au code de la santé publique, empêchant que soit prononcée une adoption de l’enfant né de cette procréation par l’épouse de la mère biologique ?”

On l’aura compris, derrière l’appréciation de la fraude à la loi, c’est la reconnaissance de la famille homosexuelle qui se jouait en toile de fond…

Au terme de ses deux avis attendus du 22 septembre 2014, la Cour de Cassation retient que :

« Le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ».

Avis n° 15011 du 22 septembre 2014 (Demande n° 1470006)
Avis n° 15010 du 22 septembre 2014 (Demande n° 1470007)

Dans ses conclusions, Monsieur l ‘Avocat général, Jean-Dominique SARCELETE a soutenu le sens de cette interprétation en adressant un message clair aux juges de la Haute juridiction :

« En éclairant l’interprétation de la loi, sans remettre en cause les dispositions du code de la santé publique tributaires d’un débat éthique non encore abouti, nous vous invitons à vous associer à la fonction législative au sens de la loi du 15 mai 1991, sans prendre parti sur des enjeux qui ne sauraient relever de la présente procédure.
La dimension factuelle de l’appréciation d’une fraude à la loi ne doit pas constituer un obstacle à l’avis sollicité ».

Forte de cette invitation, la Cour assume pleinement sa position juridique et son appréciation des législations et principes précités.

Elle affirme, d’ailleurs, sans détours, dans son communiqué, tirer « ainsi les conséquences de la loi du 17 mai 2013, qui a eu pour effet de permettre, par l’adoption, l’établissement d’un lien de filiation entre un enfant et deux personnes de même sexe, sans aucune restriction relative au mode de conception de cet enfant ».

Il ne fait nul doute que les deux avis du 22 septembre 2014 risquent de faire grincer quelques dents…

Communiqué Avis AMP

Mouvement de grève national des huissiers de justice le 15 septembre 2014

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La Chambre Nationale des Huissiers de Justice a lancé un appel à la grève des professionnels de l’exécution des décisions de Justice.

Par communiqué de ce jour, l’organe représentatif de la Profession annonce ainsi « que l’ensemble des significations, des citations et des audiences pénales sera suspendu au niveau national du 15 septembre au 22 septembre.

Dans le prolongement du mouvement de grève national que la Chambre nationale des huissiers de justice a initié à partir du lundi 15 septembre, une manifestation se tiendra à 12h00 le même jour devant le palais de justice de Paris ».

Les raisons de ce mouvement s’expliquent notamment par les conclusions du Rapport de l’Inspection Générale des Finances sur les professions réglementées dont la teneur a filtré au travers de la presse en aout dernier.

Concernant le monopole des huissiers sur la signification des actes de procédure et décisions de justice, ledit rapport retient en effet :

« Les huissiers de justice disposent du monopole de signification des décisions de justices, actes de procédures et autres titres exécutoires. En pratique, la profession a confirmé à la mission que dans plusieurs grandes agglomérations françaises (notamment Paris, Marseille…), cette activité était opérationnellement organisée sous forme d’un « bureau commun de signification ». Des clercs collectent les actes de procédures à signifier auprès des études, les portent et trient au bureau de signification avant de partir, individuellement, signifier eux-mêmes les actes pour le compte de l’huissier titulaire de l’étude.

Conclusion
La description que la profession a faite, auprès de la mission, de l’activité de signification des actes de procédures et décisions de justice (à l’exclusion des commandements de payer) ne permet pas d’identifier de spécificité de cette activité légitimant qu’elle soit réservée aux huissiers de justice. Une autre organisation de cette activité serait envisageable :
– Soit la mise en place d’une délégation de l’activité à un échelon territorial large voire national à un opérateur à même de réaliser des économies d’échelle ;
– Soit par la mise en place d’une délégation spécifique d’activité consentie à un opérateur postal, réputé assurer un servie public de proximité et déjà engagé dans des transmissions de plis pour lesquels une preuve de remise est demandée (lettres recommandés) ».

Bien sûr de telles observations alertent et interrogent sur la connaissance et la compréhension des règles de procédures civiles et pénales qui régissent notre droit.

Il semble indispensable de rappeler que celles-ci font de l’Huissier un acteur essentiel de la Justice.

En effet, seule son intervention permet de :

– Garantir la communication des décisions de justice et l’effectivité des voies de recours,
– Conférer à l’appréciation du juge une portée concrète et l’autorité de la force jugée.

Malheureusement, la mouvance d’économies au détriment de l’efficience ignore cette réalité.

Le grand plan d’action de la Justice du XXIème siècle présentée par Madame le Garde des sceaux le 10 septembre dernier, s’inscrit dans cette même tendance.

L’une des 15 propositions qui y est présenté tend ainsi vers un projet de loi « afin de permettre, en matière pénale, si les parties en sont d’accord, les convocations et notifications par courriel ou SMS ».

La compétence, la responsabilité et la confiance semblent bien peu de choses lorsque l’on entend assimiler une profession réglementée à un service postal, un opérateur de téléphonique ou un fournisseur internet…

Les nouvelles limites du contrôle juridictionnel du Juge des Libertés et de la Détention en matière de rétention administrative

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Cela fait trois ans maintenant que la Loi n°2011-672 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité du 16 juin 2011 a été adoptée.

Depuis son entrée vigueur, elle a modifiée l’ordre d’intervention du juge administratif et du juge judiciaire dans le contentieux de la rétention administrative.

Ce changement de pratique est de nouveau en lumière suite à un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 5 juin 2014.

Les limites d’intervention l’un et l’autre juge semblent continuer d’évoluer devant les précisions apportées sur l’interprétation de la législation européenne.

L’état actuel du contrôle de la mesure la moins coercitive :

Le placement en rétention administrative ne ressort d’un choix entre plusieurs alternatives : la privation est l’ultime solution à défaut d’une autre « mesure la moins coercitive ».

Aussi l’arrêté préfectoral décidant le placement doit-il parfaitement motivé le recours à cette mesure sous peine d’être annulé par le juge administratif.

Entre l’assignation à résidence ab initio avec ou sans placement sous surveillance électronique, le CESEDA prévoit plusieurs possibilités de parvenir à l’exécution d’une obligation de quitter le territoire.

Le choix du Préfet ne tient pas de l’opportunité mais des impératifs de nécessité et proportionnalité en vertu de l’article 15 de la directive dite « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008.

Les Tribunaux administratifs contrôlent l’application de la règle de droit dans le cadre de l’analyse de la légalité de l’arrêté préfectoral.

Si la décision est d’entachée d’irrégularité, ils prononcent alors l’annulation du placement en rétention administrative.

Mais si elle est survie au contentieux de l’excès de pouvoir, la mesure échappe ensuite au juge administratif …

C’est le juge civil qui prend la main au-delà d’une durée de rétention de cinq jours.

Le juge des Libertés et de la Détention a seul compétence pour ordonner la prolongation de la mesure, la refuser ou lui substituer l’assignation à résidence à des conditions limitatives.

Pour autant, il ne tient pas compte des impératifs de nécessité et de proportionnalité dans le contentieux du maintien au CRA au-delà du délai initial.

L’arrêt récent de la Cour de Justice de l’Union Européenne risque cependant de changer l’office du juge civil.

Un nouveau domaine de pleine juridiction :

En 2012, la Cour de Cassation avait rappelé l’importance de la législation européenne dans le contentieux de prolongation de la rétention administrative en retenant :

« qu’il résulte de la combinaison des paragraphes 1, 4 et 5 de l’article 15 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 du Parlement européen et du Conseil, qui est d’effet direct, que l’assignation à résidence ne peut jamais revêtir un caractère exceptionnel ».

Cass. Civ 1ère 24 octobre 2012 Pourvoi n° 11-27956

L’écho de cet arrêt a cependant été largement contenu et n’a pas contraint le juge des Libertés et de la Détention à redéfinir son champ de compétence.

La Cour de Justice de l’Union Européenne vient bousculer les pratiques suite d’une question préjudicielle d’un tribunal bulgare.

Il convient de rappeler que la directive dite retour 2008/115 préconisent aux juridictions des États membres de « veiller à ce que, en mettant fin au séjour irrégulier de ressortissants de pays tiers, ils respectent une procédure équitable et transparente ».

Ainsi, la législation européenne insiste sur le fait que « le recours à la rétention aux fins d’éloignement devrait être limité et subordonné au respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis. La rétention n’est justifiée que pour préparer le retour ou procéder à l’éloignement et si l’application de mesures moins coercitives ne suffirait pas ».

Dans son analyse et l’interprétation de la directive, la Cour de Justice va plus loin encore :

« Force est ainsi de relever qu’une autorité judiciaire statuant sur la possibilité de prolonger la rétention initiale doit obligatoirement procéder à un contrôle de ladite rétention, même si ce contrôle n’a pas été expressément demandé par l’autorité l’ayant saisie et même si la rétention du ressortissant concerné a déjà fait l’objet d’un réexamen par l’autorité ayant ordonné la rétention initiale ».

L’arrêt du 5 juin 2014 relève donc que le contrôle portant sur la nécessité et la proportionnalité de la mesure privative de liberté s’applique non seulement au placement au CRA mais également à sa prolongation.

En cela, les juges européens suivent le sens de la brise soufflée par Monsieur MACIEJ SZPUNAR, avocat général, lors sa prise de position présentée le 14 mai 2014 qui demande aux juridictions nationales :

– « d’assumer une pleine juridiction » dans le cadre de cette prolongation,
– « de poursuivre activement et de manière continue et non-interrompue » les diligences nécessaires au départ.

Cette interprétation revient à redéfinir le rôle et les pouvoirs du Juge des Libertés et de la Détention en droit français.

En effet, dans le cadre d’une demande de première prolongation de 20 jours, il ne peut plus seulement constater la « violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d’inobservation des formalités substantielles » faisant grief pour rendre une ordonnance de son surveillance.

La prolongation de rétention implique un réexamen des conditions de fond ayant servi de fondement à la rétention initiale du ressortissant concerné

Par ailleurs, dans le cadre d’une seconde prolongation de 20 jours supplémentaires, il ne peut plus retenir que la condition tenant « de la perte ou de la destruction des documents de voyage » est remplie en l’absence de passeport ou de pièce d’identité de l’étranger.

Un «manque de coopération» du retenu ayant empêché son éloignement durant le vingt cinq premiers jours de rétention doit être caractérisé.

En conséquence, toute restriction légale limitant son contrôle et notamment celle des articles L552-13 et L 552-7 du CESEDA semblent donc s’opposer aux dispositions de l’article 15 de la directive retour.

Mais il existe une réelle interrogation sur la façon dans cette jurisprudence sera accueillie et mise en œuvre.

2) L’article 15, paragraphes 3 et 6, de la directive 2008/115 doit être interprété en ce sens que le contrôle que doit effectuer l’autorité judiciaire saisie d’une demande de prolongation de la rétention d’un ressortissant d’un pays tiers doit permettre à cette autorité de statuer sur le fond, au cas par cas, sur la prolongation de la rétention du ressortissant concerné, sur la possibilité de substituer à la rétention une mesure moins coercitive ou sur la remise en liberté de ce ressortissant, ladite autorité étant ainsi compétente pour se fonder sur les faits et les preuves produits par l’autorité administrative l’ayant saisie ainsi que sur les faits, les preuves et les observations qui lui sont éventuellement soumis lors de cette procédure.

4) L’article 15, paragraphe 6, sous a), de la directive 2008/115 doit être interprété en ce sens qu’un ressortissant d’un pays tiers qui, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, n’a pas obtenu un document d’identité qui aurait permis son éloignement de l’État membre intéressé peut être considéré comme ayant fait preuve d’un «manque de coopération», au sens de cette disposition, uniquement s’il résulte de l’examen du comportement dudit ressortissant au cours de la période de rétention que ce dernier n’a pas coopéré à la mise en œuvre de l’opération d’éloignement et qu’il est probable que cette opération dure plus longtemps que prévu à cause de ce comportement, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

CJUE -3ème chbre 5 juin 2014 Affaire C 146/14 PPU

Du mouvement de grève : la fin et les moyens

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Le Conseil National des Barreaux réuni le 27 juin dernier à PARIS, a adopté la résolution suivante :

« Après avoir entendu la garde des Sceaux, ministre de la justice, s’exprimer sur la réforme de l’aide juridictionnelle et de son financement et n’apporter aucune réponse satisfaisante aux préoccupations depuis longtemps exprimées par la profession en vue de réformer ce système.

Rappelle que le déficit d’indemnisation des avocats intervenant au titre de l’aide juridictionnelle traduit l’incapacité des pouvoirs publics à garantir l’égal accès de tous au droit et à la justice.
Considère que la solidarité de la profession, déjà largement sollicitée, n’a pas à être encore appelée à se substituer aux carences de la solidarité nationale.
Constate que le gouvernement refuse ainsi de prendre la mesure de la gravité de la situation, préférant s’accommoder d’un système exsangue alors que l’accès au droit et à la justice pour tous constitue une exigence démocratique.

Dans ces conditions, le Conseil National des Barreaux, représentant la profession auprès des pouvoirs publics, appelle l’ensemble des barreaux et des avocats de France :
– à interrompre le lundi 7 juillet 2014 toutes les activités professionnelles,
– à participer à la grande manifestation nationale organisée ce même 7 juillet à Paris (rassemblement à 14h en robe) ».

Après les grèves des 5 juin et 26 juin 2014, la Profession d’Avocat se mobilise de nouveau face aux inquiétudes suscitées par la réforme de l’aide juridictionnelle.

La manifestation de ce jour fait suite à l’intervention de Madame le Garde des Sceaux lors de l’assemblée générale de la Conférence des Bâtonniers le 27 juin dernier.

Répondant à l’invitation des représentants de la Profession, Christiane TAUBIRA a réaffirmé sa volonté de rechercher des solutions afin de réformer l’aide juridictionnelle et son financement.

Elle constate comme tous les professionnels du droit que « cet instrument de solidarité est à bout de souffle ».

Elle considère que les conditions d’admissibilité de l’aide juridictionnelle doivent été remises en cause et que le montant de l’unité de valeur inchangé depuis 2007 doit être revalorisé.

Mais pourtant, la cohérence de son propos s’arrête là.

En effet, Madame le Garde des Sceaux n’est pas en mesure de présenter un plan de sauvegarde du système en place, ni même de proposer un projet de réforme globale de l’aide juridictionnelle.

Et c’est bien dans cette absence de perspectives que le bât blesse.

Pour bien comprendre le désaccord qui existe à l’heure actuelle entre les barreaux français et la Chancellerie, il faut revenir aux origines du conflit.

De la concertation à l’arbitraire:

Le système actuel de l’aide juridictionnelle repose sur le principe de la solidarité et nécessite un budget que l’État peine, par la force des circonstances, a trouvé.

L’article 54 de la Loi n°2011-900 du 29 juillet 2011 avait institué un droit de timbre de 35 euros à la charge des justiciables afin de pourvoir au financement de ce régime.

Mais depuis le 1er janvier 2014, cette contribution pour l’aide juridique a disparu, supprimée par l’article 128 de la Loi n°2013-1278 du 29 décembre 2013.

Aucune mesure de remplacement n’ayant été prévue pour pallier la disparition du timbre fiscal, le système de l’Aide Juridictionnelle est alors passé de précaire à périlleux.

Ce manque de prévoyance a suffit à franchir le pas entre l’urgence et l’extrême urgence.

C’est en l’état de cette perte de moyens que les professionnels du droit ont été interrogés chacun à leur tour pour présenter les solutions qu’ils préconisaient afin d’assurer la survie de l’aide juridictionnelle.

Le Rapport de Modernisation de l’action publique publié en novembre 2013 reprend l’ensemble des discussions et en tire une synthèse complète des pistes de diversification du financement alors évoquées :

« – Une majoration légère des droits de mutation dus par les ménages et entreprises lors d’actes occasionnels officiellement enregistrés (rapports Arnaud/Beleval 2009 et AN2011). Les avocats privilégient cette voie (CNB 2012/2013). Les autres professions représentées au Haut Conseil des Professions du Droit la préconisent aussi mais au sein d’un éventail incluant d’autres financements. Le ministère du budget ne souhaite pas majorer un type de droit inclus dans l’énumération des « prélèvements obligatoires » et afférent notamment au marché de l’immobilier. La ministre de la justice a quant à elle indiqué les 17 juin et 23 juillet 2013 qu’elle ne suivrait pas cette formule.

– Une taxation spécifique et limitée du chiffre d’affaires des professionnels du droit (rapport Darrois 2009). Cette voie rencontre une réserve (rapport Arnaud/Beleval 2009) voire une opposition marquée de la part des professions et notamment des avocats, qui évoquent une « double peine » vu la rétribution modeste des missions d’AJ, les contraintes économiques des cabinets soumis à la concurrence, le décalage entre un chiffre d’affaires et le résultat final d’un cabinet. Le ministère du budget ainsi que la ministre de la justice privilégient cependant à ce stade cette piste, au regard notamment de la solidarité qu’elle manifesterait entre toutes les professions du droit et entre professionnels selon qu’ils accomplissent ou pas des missions d’AJ.

– Une contribution particulière des avocats ne contribuant pas (ou contribuant peu) aux missions d’AJ (rapport Sénat 2007). Cette voie est rapprochée par les avocats de la voie précédente et donc traitée avec réserve. Cependant elle s’en distingue fondamentalement: car elle repose sur l’idée traditionnelle d’une sorte de devoir moral des avocats à contribuer à l’aide juridictionnelle et sur l’observation que plus de la moitié d’entre eux ne conduisent pourtant pas de mission à ce titre ; car elle ne propose pas de taxer une assiette donnée (chiffre d’affaires, BNC ou autre) mais de calculer un niveau spécifique de contribution à partir d’un « juste » niveau de rétribution des missions d’AJ, d’une part, du degré de participation effective de chacun à ces missions d’autre part. En tout état de cause le CNB réfute l’idée d’un devoir moral des avocats qui « ne trouve plus sa place au 21ème siècle, les avocats ne vivant plus de leurs rentes mais de leur travail » et ajoute que par ailleurs les produits financiers des CARPA sont localement insuffisants pour couvrir les charges générées par la gestion des dotations (CNB – 26 octobre 2013).

– Une majoration limitée de la taxe spéciale sur les conventions d’assurance de protection juridique (rapport Arnaud/ Beleval 2009). Cette voie est proposée (au sein d’un éventail) par le Haut Conseil des Professions du Droit. Elle repose sur l’idée que tout contrat porte en germe un conflit. Le ministère du budget ne souhaite pas majorer ce droit inclus dans l’énumération des « prélèvements obligatoires » et impactant l’activité d’assurance. Par ailleurs cette voie est présentée comme pouvant paradoxalement nuire à l’assurance de protection juridique encore en développement et en principe prioritaire sur le droit à l’aide juridictionnelle. Cependant l’APJ est présentée comme surtout concernée par des contentieux qui ne recoupent pas le public de l’AJ, ce qui réduit le paradoxe. Elle devrait être approfondie au regard de données précises sur le rapport primes reçues au titre de l’APJ / sinistres indemnisés à ce titre.

– Une extension du principe de mise des frais à la charge de celui qui perd son procès ou est condamné, avec notamment l’institution au civil d’un droit fixe de procédure comparable à ce qui existe au pénal. Initiée lors des travaux MAP par un représentant du CNB, cette voie peut se voir objecter le risque de limiter de fait l’accès à la justice par crainte de la charge si l’on perd. Pour certains en outre, la théorie du droit admet que l’issue d’un procès peut ne pas régler fondamentalement le partage des torts. Cependant cette voie a reçu un accueil favorable ou ouvert de tous les interlocuteurs professionnels, avocats ou magistrats, rencontrés lors des travaux MAP. Elle devrait donc être approfondie.

– Un timbre sur la copie exécutoire délivrée à l’issue du jugement. Cette voie est suggérée (au sein d’un éventail) par le Haut Conseil des Professions du Droit. Elle pourrait se voir opposer un parallèle avec la CPAJ instaurée en 2011 au stade de la formation d’une instance civile. Cependant une différence notable serait que le gagnant serait en fait seul concerné et par ailleurs bénéficiaire du jugement ».

Mais là où le dialogue devait prévaloir, c’est la force que Madame le Ministre de la Justice a préféré.

Elle a entrepris d’imposer la taxation du chiffre d’affaires des Cabinets d’Avocats et des professionnels du droit au mépris du principe de solidarité.

Du pragmatisme à l’inconsidéré :

Face à cette situation, comment les Avocats pourraient-ils demeurer dans « une relation de confiance » avec leur Ministre ?

Tous ceux qui contribuent à l’effort d’accès au droit, restent dans l’incompréhension d’être prochainement contraints de financer l’aide juridique.

Il convient de rappeler que l’aide juridictionnelle n’a cessé de rassembler de plus en plus de bénéficiaires et de voir son budget annuel augmenter depuis l’entrée en vigueur de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.

Ainsi les chiffres clés de la justice permettent de dresser le tableau suivant sur les 5 dernières années :

Années Justiciables admis à l’aide juridictionnelle: Augmentation 3,3 %

2008 : 886 337 personnes
2009 : 901 630 personnes
2010 : 912 191 personnes
2011 : 882 607 personnes
2012 : 915 563 personnes

Budget de l’aide Juridictionnelle : Augmentation 14,60 %

2008 : 306 760 000 euros
2009 : 308 400 000 euros
2010 : 321 200 000 euros
2011 : 351 100 000 euros
2012 :s 351 700 000 euros

L’aide juridictionnelle est un indicateur incontestable de l’évolution de l’économie de la société et des conditions de vie des justiciables.

Notre Profession défend avec ferveur le principe essentiel d’accès au droit et la liberté fondamentale d’ester en justice.

En cela, il n’y a pas de devoir moral mais une fidélité à notre serment.

C’est pourquoi depuis 1991, les Barreaux se sont attachés à garantir l’intervention d’avocats à l’aide juridictionnelle, à assurer les commissions d’office et à organiser les permanences dans les contentieux de l’urgence.

Chacune de nos missions dans ce cadre ressort d’une volonté d’une justice efficiente et effective pour tous.

En contrepartie de nos diligences, nous ne sommes pas rémunérés par les clients sur la base de nos honoraires mais indemnisés par l’État selon des barèmes limités.

Pour information, l’Inspection Générale des Services Judiciaires a édité un tableau des rétributions des avocats applicables à certaines procédures.

RETRIBUTIONS AJ

Le caractère forfaitaire de cette indemnisation exclut la prise en compte de la complexité du dossier, du temps passé, des frais exposés par l’avocat, de sa notoriété et de ses diligences.

Aussi, la taxation des Cabinets d’Avocats reviendra à financer nous-mêmes la rétribution qui nous indemnise lorsque nous prêtons notre concours aux bénéficiaires de l’aide juridictionnelle.

Cet instrument de solidarité sera alors soutenu par les 56 176 auxiliaires de justice de FRANCE .

Pour l’heure, le Ministre écarte toutes taxes impactant l’activité des organismes d’assurance – dont le chiffre d’affaires s’élève en 2013 pour la FRANCE à plus de 189 milliard d’euros – auprès desquels sont souscrits des contrats d’assurance de protection juridique.

Le caractère subsidiaire de l’aide juridictionnelle serait pourtant renforcé par cette contribution des assureurs.

Mais les idées reçues sur les robes noires et leur train de vie de berline de luxe en quotidien de notable semblent bien avoir la peau dure.

Elles laissent assurément présumer de nos capacités contributives.

Dans ma réalité, de prétoires en dossiers, de visages en rencontres,

Avocat est une fonction, celle d’auxiliaire de Justice qui fait de nous un acteur essentiel du système judiciaire et un gardien des libertés publiques,

Avocat est un exercice, celui d’une profession libérale réglementée qui inscrit notre mission de conseil dans une déontologie et un contrôle de nos obligations,

Avocat est une activité, celle d’un métier du droit qui nous permet de gagner notre vie et de satisfaire aux charges professionnelles.

L’idée que je me fais du financement de l’aide juridictionnelle par la taxation des cabinets d’avocats, et de son opportunité ne passent pas par mes mots.

Ceux d’un autre raisonnent bien plus quant à la fin et aux moyens d’une telle mesure :

« Et il s’est toujours trouvé des gens pour prétendre que la fin justifie les moyens, que les moyens, au fond, sont sans importance, l’essentiel étant d’atteindre le but fixé.
C’est pourquoi, disent-ils, si vous cherchez à bâtir une société juste, l’important est d’aboutir, et les moyens n’importent guère. Choisissez n’importe quel moyen pourvu que vous atteignez votre but ; ils peuvent être violents, ils peuvent être malhonnêtes, ils peuvent même être injustes. Qu’importe, si le but est juste ! Oui, tout au long de l’histoire, il s’est trouvé des gens pour argumenter ainsi. Mais nous n’aurons pas la paix dans le monde avant que les hommes aient partout reconnu que la fin ne peut être dissociée des moyens, parce que les moyens représentent l’idéal qui se forme, et la fin l’idéal qui s’accomplit. En définitive, on ne peut atteindre des buts justes par des moyens mauvais, parce que les moyens représentent la semence, et la fin représente l’arbre ».

Martin Luther King

 

LES AVOCATS EN GREVE

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2014-06-26 08.16.49

Parce que l’accès au Droit est un impératif démocratique, les avocats se mobilisent pour les citoyens.

L’Aide Juridictionnelle, dispositif pris en charge par l’État, concerne plus de 9 millions de personnes en France et permet de donner accès à la justice.

Aujourd’hui l’Aide Juridictionnelle est en danger en dépit des nombreuses alertes lancées depuis des années par les avocats.

Alors que la demande de droit ne cesse de croître, l’État n’a pas su faire évoluer le budget consacré à l’Aide Juridictionnelle.

Les avocats expriment leur colère et appellent la Chancellerie à prendre des mesures à la hauteur des besoins pour réformer l’Aide Juridictionnelle.

Les avocats se battent pour défendre l’accès à la Justice et au Droit pour les citoyens.

CP+-+journée+de+mobilisation+du+26+juin+2014

Qu’est-ce qu’être européen aujourd’hui ? Deuxième rendez-vous avec l’Europe : « je suis dans l’Union Européenne »

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L’Europe s’est un peu dévoilée au travers de la présentation de l’espace Schengen dans le premier volet de cette série d’articles.

Peut-être cette rencontre vous a-t-elle séduite, laissé dubitatif ou rendu curieux… Ce deuxième rendez-vous vous remplira en tout cas la tête d’étoiles.

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L’Union européenne (UE) se définit comme « un partenariat économique et politique unique entre 28 pays européens qui, ensemble, couvrent la plus grande partie du continent ».

A l’issue de la Première Guerre mondiale, les alliances historiques et opportunistes entre certains pays d’Europe ont été balayées.

Le profond traumatisme de la Seconde Guerre mondiale ravivera certains désirs d’entente entre les peuples.

C’est ainsi que commence l’histoire de la construction européenne en cette seconde moitié du 20ème siècle dans un climat d’incertitude et d’espoir.

1/ De Rome à Maastricht, rien ne s’est fait en un jour : il y a eu de nombreuses étapes d’un traité à l’autre et beaucoup d’hésitations entre confédération et fédération.

Pourtant après les heures sombres de la guerre, une idée s’impose, celle de la coopération économique qui apparait comme une nécessité pour assurer la stabilité politique et la paix.

C’est de cette idée que vont naitre les premières tentatives de rapprochements entre les pays d’Europe occidentale.

Les intérêts communs vont ainsi conduire à la création successive de :
– la Communauté européenne du Charbon et de l’Acier (CECA) en 1951,
– la Communauté européenne de défense (CED) en 1952,
– la Communauté européenne de l’énergie atomique(CEEA) en 1957
– et la Communauté économique européenne (CEE) en 1957.

A son origine, cette dernière organisation réunit six pays autour d’un marché commun né du traité signé à Rome le 25 mars 1957.

Depuis lors, elle s’est muée en un immense marché intérieur regroupant 28 états : l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, la Bulgarie, Chypre, la Croatie, le Danemark, l’Espagne, l’Estonie, la Finlande, la France, la Grèce, la Hongrie, l’Irlande, l’Italie, la Lettonie, la Lituanie, le Luxembourg, Malte, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, la République tchèque, la Roumanie, le Royaume-Uni, la Slovaquie, la Slovénie et la Suède.

Au fils des ans, les domaines de compétence et d’intervention de cette Europe des communautés se sont étendus par la ratification de plusieurs traités successifs.

L’organisation initiale s’est enrichie d’institutions démocratiques, à savoir :

– le Parlement européen représentant les citoyens européens installé à Strasbourg,
– le Conseil de l’Union européenne représentant les gouvernements des États membres implanté à Bruxelles,
– la Commission européenne représentant les intérêts de l’Union dans son ensemble située à Bruxelles,
– la Cour de Justice de l’Union Européenne siégeant à Luxembourg,
– et la Cour des comptes contrôlant le financement des activités à Luxembourg.

Puis, le 7 février 1992, les communautés encore actives ont fusionné à Maastricht en un ensemble unique : l’Union Européenne.

2/ Pour se garantir une assise forte et une réelle légitimité, l’Union Européenne qui rassemble 505 millions de citoyens, s’appuie sur trois piliers :

– Le premier pilier est communautaire puisqu’il provient des acquis issus de la CEE, CECA et CEEA.

Il s’illustre d’abord par le marché intérieur organisé autour du principe de libre circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes.

Dans ce cadre, plusieurs pays de l’Union Européenne ont adopté en 1999 un monnaie unique, l’euro, pour laisser derrière eux le franc, le deutschemark ou la lire.

Mais ce pilier est aussi celui qui regroupe les politiques et décisions communes dans des domaines tels que l’agriculture, les transports, la formation ou la santé publique.

Ainsi, les menaces sanitaires sont surveillées et encadrées par un système d’alerte qui a notamment permis de réagir à la pandémie de grippe H1N1 de 2009.

L’acquis communautaire est enfin celui des valeurs fondamentales qui soutiennent l’Union Européenne.

Les États Membres n’ont jamais caché leurs intentions de promouvoir les droits de l’homme au sein de leur partenariat et dans le reste du monde.

Le préambule du Traité sur l’Union Européenne précise ainsi :

« CONFIRMANT leur attachement aux principes de la liberté, de la démocratie et du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’État de droit,

DESIREUX d’approfondir la solidarité entre leurs peuples dans le respect de leur histoire, de leur culture et de leurs traditions,- Le deuxième pilier relève de la politique étrangère et de sécurité commune ».

– Le deuxième pilier de l’Union Européenne trouve sa forme dans une politique étrangère et de sécurité commune.

On aura bien sûr compris que si l’idéal de paix a évolué depuis 1957, il demeure actuel.

Aussi la PESC poursuit-elle un objectif de renforcement la sécurité internationale par une coopération systématique concrétisée par des actions et stratégies communes.

Et pour porter encore plus haut la parole de l’Union Européenne, le traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 a instauré un haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité.

Cependant, la diplomatie rencontre parfois sur son chemin un tenace gouvernant russe et se heurte à sa soif d’impérialisme…

-Le troisième pilier repose sur la coopération policière et judiciaire en matière pénale entre les États membres liée notamment à l’espace Schengen né en 1995.

Précédemment évoqué dans ces pages, cet espace d’échanges nécessite une collaboration matérielle et logistique sous couvert de réciprocité.

Ainsi, les décisions relevant du cadre de cette entraide ne peuvent être prises qu’à l’unanimité des États membres.

Liberté, sécurité et justice doivent, en effet, coexister dans l’espace de l’Union Européenne qui garantit l’équilibre entre ces impératifs

L’Union Européenne apparait donc comme une organisation complexe composant avec la souveraineté des Etats et les objectifs communs.

Très justement, Daniel Faucher disait que « l’Europe est trop grande pour être unie ; Mais elle est trop petite pour être divisée. Son double destin est là ».

Plurielle, pragmatique et probe, elle se fonde sur la géographie d’un continent mais se nourrit de la complémentarité de populations.

Depuis plus de cinquante ans, elle fait parti de notre vie sans même que nous nous en apercevions tant l’évolution a été progressive.

Et elle se poursuit encore le 25 mai 2014 avec les élections pour choisir les représentants au Parlement Européen.

La retenue pour vérifications du droit au séjour, entre nécessité et intérêt public

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Le 1er janvier 2013, l’article L. 611-1-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est entré en vigueur suite à l’adoption de la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012, relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées.

Un régime de privation de libertés applicable aux ressortissants étrangers a ainsi vu le jour sous la désignation de « retenue pour vérification du droit au séjour« .

Cette jeune mesure de police administrative tend à retenir une personne étrangère dans les locaux de police ou de gendarmerie le temps nécessaire à la détermination de son droit au séjour sur le territoire français.

Depuis un an, ce préalable au maintien en rétention administrative s’inscrit dans l’ordre juridique, fait ses premiers pas et grandit dans sa pratique.

La retenue continue son évolution au rythme de ses applications et des jurisprudences principalement civiles.

Mais aussi précise que soit la lettre de l’article L. 611-1-1 précité, ce texte coercitif ne manque pas de soulever de nombreuses interrogations quant à sa mise en œuvre.

La Cour de Cassation en a affiné son interprétation dans un récent arrêt du 2 avril 2014 dont l’évocation dans cet article permet de revenir sur cette nouvelle forme de contrainte.

La filiation d’une union mixte :

La retenue a été conçue pour combler l’absence laissée par la garde à vue pour infraction au séjour irrégulier.

Elle est le fruit de la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012, qui consacre l’issue d’un débat jurisprudentiel de deux ans entre Luxembourg et Paris.

Au travers des arrêts « El Dridi » (1) et « Achughbabian » (2), les juges de la Cour de justice de l’Union européenne avaient fixé le principe d’interprétation de la Directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite Directive « retour », par :

– une opposition à une réglementation d’un Etat membre réprimant le séjour irrégulier par des sanctions pénales, pour autant que celle-ci permet l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers qui, tout en séjournant irrégulièrement sur le territoire dudit État membre et n’étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n’a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l’article 8 de cette Directive et n’a pas, en cas de placement en rétention en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention;

– une acceptation à une telle réglementation, pour autant que celle-ci permette l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers auquel la procédure de retour établie par ladite Directive a été appliquée et qui séjourne irrégulièrement sur ledit territoire sans motif justifié de non-retour.

Fort de cette appréciation, les chambres civiles et criminelles de la Cour de Cassation ont tiré les conséquences du droit européen.

Chacune à leur tour (3), les marraines de l’article L. 611-1-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ont affirmé que l’infraction de séjour irrégulier ne pouvait donner lieu à une peine d’emprisonnement et fonder un placement en garde à vue.

La mesure de contrainte applicable exclusivement en cas de flagrance lorsqu’un crime ou un délit est puni de prison, a conservé, cependant, ses prérogatives au titre de l’infraction de maintien en séjour irrégulier.

Née d’une législation française, la retenue pour vérification du droit au séjour se reconnaît donc une paternité européenne dans la Directive « retour ».

Une fratrie issue du Code de Procédure Pénale :

Au terme d’une grossesse de deux ans, l’article L. 611-1-1 précité est entré dans la famille des mesures privatives de liberté.

Depuis lors, les services de police ou de gendarmerie peuvent, sur son fondement, retenir une personne étrangère pour une durée de seize heures non renouvelable.

Ce temps de la retenue s’impute directement sur celle de la vérification d’identité et la garde à vue, demi-sœurs de la mesure.

Mais la première s’inscrit dans le cadre de recherches strictement limitées à l’identité de la personne préalablement à l’examen du droit au séjour : elle peut donc précéder la retenue.

Quant à la seconde, elle ressort de l’existence d’indices de tentative ou de commission d’une infraction découverts à l’occasion des investigations portant de la situation administrative de l’étranger : elle peut ainsi succéder à la retenue.

Par comparaison à cette fratrie, l’examen du droit de circulation ou de séjour s’impose comme l’unique cadre et la seule finalité de la retenue.

C’est la raison pour laquelle l’article L. 611-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile tente de conférer à la mesure un caractère coercitif « modéré ».

Il donne à l’étranger les droits dévolus à toute personne privée de liberté même si la retenue se situe en dehors du cadre pénal.

Il complète ces garanties en rappelant les principes dégagés par la jurisprudence dans la mise en œuvre des contrôles d’identité et du recours aux moyens de contrainte.

Il en ajoute de nouvelles en autorisant l’étranger à communiquer lui-même avec les tiers et en lui octroyant le bénéfice d’une pièce distincte dévolue aux gardés à vue.

Mais la retenue pour vérification d’identité demeure issue d’une lignée de mesures privatives de liberté.

L’exercice de l’autorité préfectorale :

La retenue est bercée par les diligences accomplies par les services de police ou de gendarmerie, ainsi que par les décisions du préfet. La circulaire du 18 janvier 2013 (NOR : INTK1300159C) souligne, cependant, que « l’irrégularité qui résulte d’un défaut de titre n’épuise pas à elle seule l’examen du droit au séjour« .

Aussi, la durée de seize heures doit permettre de déterminer non seulement si l’étranger bénéficie d’un titre, mais encore s’il peut y prétendre au regard de sa situation.

Cette recherche s’organise en trois temps précisément définis par la circulaire précitée : celui de l’investigation coordonnée entre préfectures et services de police, celui de l’instruction et de la décision sur une mesure d’éloignement ou la délivrance d’un titre de séjour et celui de la notification des décisions.

Tout commence donc par la consultation du fichier « FNE » (Fichier national des étrangers) regroupant les informations sur la situation du retenu, les mesures d’éloignement, les délivrances de titre de séjour et les demandes en cours.

L’audition de l’étranger assisté, le cas échéant, par un avocat suit cette première vérification afin de préciser les éléments concernant le parcours et la situation actuelle sur le territoire français.

Durant toute la mesure, l’étranger doit être mis en mesure de fournir par tout moyen les pièces et documents requis qu’il soit remis par lui-même, ou communiqué par son consulat ou un tiers.

Mais les seize heures légales peuvent parfois avérer insuffisantes pour procéder à la vérification du droit au séjour.

A titre exceptionnel et « lorsque celle-ci constitue l’unique moyen d’établir la situation de cette personne« , la prise d’empreintes digitales ou de photographies peut intervenir après information préalable du Procureur de la République.

Ce même magistrat qui est avisé de retenue dès l’origine, reçoit, par ailleurs, communication du procès-verbal établi au cours de la mesure.

Pour autant, son rôle semble limité par la concurrence des services préfectoraux dont dépend l’issue de la mesure.

Les juges de la Cour de Cassation ont, d’ailleurs, eu l’occasion de préciser que le défaut de communication du procès-verbal ne porte pas, en soi, atteinte aux droits de l’étranger (4).

Au contraire, le rôle actif du Préfet au cours de la retenue rappelle que cette mesure peut être un préalable au maintien en rétention administrative.

Les valeurs familiales coercitives :

Le contentieux du droit des étrangers ne peut ignorer les enjeux dont il peut être l’objet et les regards qui se tournent vers lui.

Aussi, les circonstances de la naissance de l’article L. 611-1-1 ont suscité des inquiétudes sur le détournement de la retenue pour vérification du droit au séjour.

Cette mesure de police administrative s’est donc très vite revendiquée des principes de nécessité et de proportionnalité propres à toutes contraintes et privations de liberté.

Ils se retrouvent dans les dispositions de l’article 63 du Code de procédure pénale, qui soulignent que les nécessités de l’enquête tiennent la garde à vue (5).

Ils sont également présents à l’article L. 551-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, puisque la rétention administrative est, quant à elle, encadrée par le temps strictement nécessaire à l’organisation du départ de l’étranger (6).

Pour affirmer ses objectifs, la retenue n’a pu échapper à l’appréciation du juge, sa finalité risquant d’être malmenée par d’autres intérêts publics.

Les considérations tenant à la gestion des services préfectoraux étaient une évidente menace au respect des garanties de l’article L. 611-1-1 précité.

Par l’arrêt du 2 avril 2014, la Cour de Cassation a donc affirmé que l’étranger ne peut être retenu que pour le temps strictement exigé par l’examen de son droit de circulation ou de séjour et, le cas échéant, le prononcé et la notification des décisions administratives applicables.

Pour autant, les juges de la Haute Cour ont mis un cran d’arrêt à l’interprétation trop large du texte en retenant qu’il n’imposait pas de diligences continues dans le délai légal de seize heures.

En l’espèce, le contrôle d’identité, l’examen de la situation du retenu ainsi que son audition s’étaient déroulés de 16 h 50 à 20 h 30.

La décision préfectorale en attente est intervenue le lendemain matin, sans que la durée de la mesure excède le délai de seize heures.

Difficile, dans ces conditions, pour la Cour de Cassation, d’en déduire un caractère excessif de la durée de la retenue au regard de l’article L. 611-1-1 et d’ignorer le déroulement de cette mesure.

En effet, aucune diligence n’avait été accomplie à la tombée de la nuit… sauf de vaines tentatives des fonctionnaires de police pour contacter l’avocat de permanence.
________________________________________
(1) CJUE, 28 avril 2011, aff. C-61/11 PPU
(2) CJUE, 6 décembre 2011, aff. C-329/11
(3) Cass. crim., 5 juin 2012, n° 11-19.250 ; Cass. civ 1, 5 juillet 2012, FS-P+B+R+I, n° 11-30.371, n° 11-19.250 et n° 11-30.530
(4) Cass. civ. 1, 18 décembre 2013, n° 13-50.010, FS-P+B+I
(5) Cass. civ.1, 25 novembre 2009, n° 08-20.294, F-D
(6) CE 10° s-s., 21 mars 2003, n° 236966, inédit au recueil Lebon

De l’effet boomerang de la QPC sur l’appel de la partie civile en matière correctionnelle

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Le 20/02/14

Depuis plus de 5 ans, la question prioritaire de constitutionnalité n’en finit pas de nourrir les saisines du Conseil Constitutionnel, de grossir la jurisprudence des sages et d’alimenter les commentaires d’auteurs .

 

En cultivant la légalité, elle fait parfois germer de nouvelles législations dans tous les domaines du droit.

 

 

La réforme du 23 juillet 2008 a ainsi permis aux justiciables de revenir sur les lois déjà entrées en vigueur pour les soumettre à un contrôle de conformité à la Constitution.

 

Les Sages du Conseil jusqu’alors cantonnés à intervenir à la naissance des textes sont amenés désormais à intervenir tout au long de la vie d’une législation.

 

 

Le 8 novembre 2013, ils ont ainsi opéré leur contrôle à la suite d’une saisine de la Cour de Cassation survenue dans des circonstances toutes particulières.

 

La question prioritaire de constitutionnalité qui leur était posée, tenait à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l’article 497 du Code de Procédure Pénale.

 

Celui-ci dispose que lorsqu’un jugement a été rendu par un Tribunal Correctionnel :

 

« La faculté d’appeler appartient :

1° Au prévenu ;

2° A la personne civilement responsable quant aux intérêts civils seulement ;

3° A la partie civile, quant à ses intérêts civils seulement ;

4° Au procureur de la République ;

5° Aux administrations publiques, dans les cas où celles-ci exercent l’action publique ;

6° Au procureur général près la cour d’appel ».

 

 

Ce texte limite donc le droit d’appel de la partie civile aux seuls intérêts civils, à l’exclusion des dispositions pénales.

 

De ce fait, il est impossible à la victime d’une infraction de contester de sa seule initiative une décision de relaxe.

 

Seul le Procureur de la République est en position d’interjeter appel du jugement qui renvoie le prévenu des fins de poursuites.

 

 

Cette question de l’appel limité de la partie civile n’était cependant pas nouvelle car elle avait déjà donné lieu à deux jurisprudences de la Cour de Cassation, interpelée par une question prioritaire de constitutionnalité.

 

 

En 2010, l’appréciation des juges avait conduit à écarter le moyen tiré de l’atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, à savoir le droit d’accès au juge, les droits de la défense et le droit à l’égalité devant la justice.

 

La Cour de Cassation avait refusé la saisine du Conseil Constitutionnel en relevant :

 

« Mais attendu que la question, ne portant pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application, n’est pas nouvelle.

 

Et attendu que la question posée ne présente pas un caractère sérieux dès lors que la cour d’appel, saisie par le seul recours de la partie civile, si elle ne peut prononcer de peine à l’encontre du prévenu définitivement relaxé, l’action publique n’étant exercée que par le ministère public ou les fonctionnaires auxquels elle est confiée par la loi, est tenue de rechercher si les faits déférés constituent une infraction pénale avant de se prononcer sur les demandes de réparation de la partie civile ».

Cass. Crim.16 juillet 2010 Pourvoi n° 10-81659

 

 

Deux ans plus tard, les juges de la même chambre criminelle avaient, de nouveau, à connaitre la question de constitutionnalité de l’article 497 du Code de Procédure Pénale.

 

Ils avaient réaffirmé leur opposition à la saisine du Conseil Constitutionnelle en affinant leur réponse :

 

« Attendu que la question, ne portant pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas encore eu l’ occasion de faire application, n’est pas nouvelle ;

 

Et attendu que la question posée ne présente pas, à l’évidence, un caractère sérieux dès lors que la cour d’appel, saisie par le seul recours de la partie civile, laquelle n’est pas placée dans une situation identique à celle du prévenu ou à celle du ministère public, si elle ne peut statuer que sur les intérêts civils et n’a pas la faculté de prononcer de peine à l’encontre du prévenu définitivement relaxé, l’action publique n’étant exercée que par le ministère public ou les fonctionnaires auxquels elle est confiée par la loi, est tenue de rechercher si les faits, objet de la prévention, caractérisent une faute conférant à la victime le droit d’obtenir du prévenu définitivement relaxé réparation du préjudice en découlant ».

Cass. Crim. 26 septembre 2012 Pourvoi n° 12-84796

 

 

 

Mais on dit « Jamais deux sans trois »…

 

L’énergie du désespoir de la relaxe a donc conduit un justiciable à frapper une troisième fois aux portes du palais de justice de PARIS.

 

Et par accident que le 5 novembre 2013, la Cour de Cassation s’est trouvé contrainte de renvoyer au Conseil Constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’article 497 du Code de Procédure Pénale.

 

 

C’est à l’article 23-7 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 qu’on doit la levée du refus de la saisine des Sages, article selon lequel :

 

« Si le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne s’est pas prononcé dans les délais prévus aux articles 23-4 et 23-5, la question est transmise au Conseil constitutionnel ».

 

 

 

En effet, la Cour de Cassation a laissé expirer le délai de trois mois qui lui était imparti pour examiner la question prioritaire de constitutionnalité.

 

Par manque de célérité ou par surabondance de contraintes, la saisine du Conseil Constitutionnel s’est finalement imposée.

 

 

Pour autant, la Cour de Cassation ne s’est pas retrouvée désavouée par les Sages qui, tout en reprenant son analyse juridique, ont mis définitivement fin à l’effet boomerang de la QPC de l’article 497 du Code de Procédure Pénale.

 

Enfin interrogé, le Conseil Constitutionnel retient :

 

« Considérant, d’une part, que la partie civile n’est pas dans une situation identique à celle de la personne poursuivie ou à celle du ministère public ; qu’il en est notamment ainsi, s’agissant de la personne poursuivie, au regard de l’exercice des droits de la défense et, s’agissant du ministère public, au regard du pouvoir d’exercer l’action publique ; que, par suite, l’interdiction faite à la partie civile d’appeler seule d’un jugement correctionnel dans ses dispositions statuant au fond sur l’action publique, ne méconnaît pas le principe d’égalité devant la justice ; que, d’autre part, la partie civile a la faculté de relever appel quant à ses intérêts civils ; qu’en ce cas, selon la portée donnée par la Cour de cassation au 3° de l’article 497 du code de procédure pénale, elle est en droit, nonobstant la relaxe du prévenu en première instance, de reprendre, contre lui, devant la juridiction pénale d’appel, sa demande en réparation du dommage que lui ont personnellement causé les faits à l’origine de la poursuite ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du droit à un recours effectif manque en fait ».

Décision n° 2013-363 QPC du 31 janvier 2014