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L’évolution du droit à l’oubli numérique

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En octobre 2014, la protection des données personnelles et le droit à l’oubli numérique étaient évoqués dans ces pages au travers de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Deux ans plus tard, l’évolution initiée par la directive européenne du 24 octobre 1995 sur la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel, se poursuit.

Dans un contexte où le rôle de l’Europe est au cœur du débat, cette situation est une parfaite illustration de l’intervention silencieuse de l’Union Européenne dans la résolution de nos problèmes quotidiens et de l’investissement des Etats membres dans des domaines aussi spécifiques que multiples.

Le Conseil d’Etat revient dans un arrêt du 24 février 2017 sur les obligations auxquelles sont tenus les moteurs de recherche dans le traitement de données à caractère personnel.

  • Le droit à l’oubli numérique, évolution d’une garantie jurisprudentielle :

C’est le 13 mai 2014 que la Cour de Justice de l’Union Européenne a reconnu l’existence du droit à l’oubli numérique.

CJUE 13 mai 2014 Affaire C-131/12

Depuis cette décision précédemment évoquée, l’exploitant d’un moteur de recherche, sur demande de l’intéressé et sous certaines conditions, tenu de supprimer de la liste des résultats obtenus à la suite d’une recherche effectuée par le nom d’une personne les liens vers des pages web publiées par des tiers et contenant des informations relatives à cette personne.

Ce droit est né de l’interprétation de la directive européenne 95/46/CE du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

Il implique l’analyse de l’équilibre entre l’intérêt du moteur de recherche les droits fondamentaux de la personne concernée.

Pour autant, sa portée est limitée à la liste des résultats car le déréférencement n’entraine pas l’effacement de l’information sur le site internet source dont le contenu original restera consultable sur le site.

Ce droit constitue néanmoins une avancée dans la protection des personnes qui n’est pas demeuré sans effet.

Forte de ce droit jurisprudentiel, la Loi du 7 octobre 2016 pour une république numérique a suivi cette évolution.

Ainsi elle a instauré un droit à l’autodétermination informationnelle consacré par son article 54 selon lequel « Toute personne dispose du droit de décider et de contrôler les usages qui sont faits des données à caractère personnel la concernant, dans les conditions fixées par la présente loi ».

Elle a élargi le cadre du droit à l’oubli numérique pour les mineurs aux données personnelles et non plus au seul déréférencement en disposant dans son article 40 :

« I. — Toute personne physique justifiant de son identité peut exiger du responsable d’un traitement que soient, selon les cas, rectifiées, complétées, mises à jour, verrouillées ou effacées les données à caractère personnel la concernant, qui sont inexactes, incomplètes, équivoques, périmées, ou dont la collecte, l’utilisation, la communication ou la conservation est interdite ».

En cela, la Loi du 7 octobre 2016 pour une république numérique a devancé une autre évolution.

Elle a, en effet, anticipé l’entrée en vigueur du règlement européen du 27 avril 2016 sur la protection des données personnelles qui sera applicable en mai 2018 dans tous les pays de l’Union Européenne.

Ce texte intègre le droit à l’effacement pour toute personne mineure ou majeure dans un article 17 au terme duquel il indique que celle-ci « a le droit d’obtenir du responsable du traitement l’effacement, dans les meilleurs délais, de données à caractère personnel la concernant et le responsable du traitement a l’obligation d’effacer ces données à caractère personnel dans les meilleurs délais ».

Mais malgré ces nombreuses avancées, le droit à l’oubli numérique tel que dégagé par la Cour de Justice de l’Union Européenne suscite encore plusieurs interrogations.

  • Le droit à l’oubli numérique, notice d’utilisation :

L’arrêt du 24 février 2017 témoigne des questionnements de le Conseil d’Etat connait dans la mise en œuvre  du droit au déréférencement.

Dans cette affaire, quatre personnes avaient demandé à la société Google le déréférencement de liens vers des contenus les concernant.

Face au refus du moteur de recherche, ils avaient alors saisi la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) de plaintes tendant au déréférencement de résultats obtenus à la suite de recherches effectuée à partir de leurs noms sur le moteur de recherche Google.

Cependant, la commission a clôturé ces plaintes sans y donner suite.

C’est ainsi que le Conseil d’État, saisi par les justiciables mécontents, a eu à connaitre des recours engagés contre les décisions de  la CNIL.

Ceux-ci concernaient des quatre situations différentes de déréférencement :

–        Un photomontage satirique mis en ligne, sous pseudonyme, le 18 février 2011 sur Youtube, la mettant en scène au côté du maire de la commune dont elle était directrice de cabinet et évoquant de manière explicite la relation intime qui les lierait ainsi que l’incidence de cette relation sur son propre parcours politique (Requête n°391000),

–        un article du quotidien Libération du 9 septembre 2008, reproduit sur le site du Centre contre les manipulations mentales (CCMM), relatif au suicide d’une adepte de l’Eglise de scientologie en décembre 2006 (Requête n°393769),

–        des articles, principalement de presse, relatifs à l’information judiciaire ouverte au mois de juin 1995 sur le financement du parti républicain (PR) dans le cadre de laquelle, avec plusieurs hommes d’affaires et personnalités politiques, il a été mis en examen, (Requête n°399999),

–        et deux articles publiés dans Nice Matin et le Figaro rendant compte de l’audience correctionnelle au cours de laquelle il a été condamné à une peine de sept ans d’emprisonnement et à une peine complémentaire de dix ans de suivi socio-judiciaire pour des faits d’agressions sexuelles sur mineurs de quinze ans (Requête n°401258).

Le Conseil retient que « lorsque les conditions (…) sont satisfaites, l’exploitant d’un moteur de recherche mettant en œuvre son traitement en France doit faire droit aux demandes qui lui sont présentées tendant au déréférencement de liens, c’est-à-dire à la suppression de la liste de résultats, affichée à la suite d’une recherche effectuée à partir du nom du demandeur, des liens vers des pages web, publiées par des tiers et contenant des informations le concernant ».

Mais la mise en œuvre du droit au déréférencement soulève ici plusieurs difficultés sérieuses relatives à la portée de la directive européenne  du 24 octobre 1995 sur la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel.

La question se pose notamment de savoir si l’interdiction faite aux responsables de traitement de traiter certaines données serait applicable à l’exploitant d’un moteur de recherche en tant que responsable du traitement.

Avant de statuer sur ces affaires, le Conseil d’État a donc décidé de saisir cette cour de plusieurs questions préjudicielles concernent les obligations de déréférencement pesant sur l’exploitant d’un moteur de recherche dans l’hypothèse où les pages web qu’il traite contiennent des informations sensibles dont la collecte et le traitement est illicite ou très encadré.

Conseil d’État 24 février 2017 Décision n° 391000

Il faudra attendre encore quelques mois avant que les contours du droit à l’oubli numérique et sa mise en œuvre soient précisément dessinés.

D’ici-là, le règlement européen du 27 avril 2016 sera peut-être entré en vigueur : cette réforme globale permettra à l’Europe de s’adapter aux nouvelles réalités du numérique grâce à une législation unique.

La responsabilité civile des clubs et associations sportifs, exploitants de salle et moniteurs de sport

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En France, il existe plus d’une centaine de fédérations sportives qui ont pour objet l’organisation d’une ou plusieurs disciplines sportives, dont elles gèrent la pratique.

On peut cependant difficilement dénombrer le nombre de clubs et associations sportifs, d’exploitants de salle et de moniteurs qui permettent aux pratiquants de se réunir autour du sport.

En 2004, le ministère chargé des sports a initié la rédaction du code du sport afin de regrouper l’ensemble des lois et décrets applicables au domaine du sport.

Pour autant, c’est le code civil qui définit les bases de la responsabilité civile des acteurs sportifs, participants ou encadrants.

La Cour de cassation a jugé que « l’association sportive est tenue d’une obligation contractuelle de sécurité, de prudence et de diligence envers les sportifs exerçant une activité dans ses locaux et sur des installations mises à leur disposition, quand bien même ceux-ci pratiquent librement cette activité ».

Cass. Civ. 1ère 15 décembre 2011 Pourvoi n° 10-23528

Dans un arrêt récent concernant l’exploitant d’une salle d’escalade du 25 janvier 2017, les juges de la haute cour viennent apporter une illustration des conditions de l’engagement de cette responsabilité.

Cette jurisprudence est l’occasion de revenir sur la responsabilité civile des clubs et associations sportifs, exploitants de salle et moniteurs de sport.

  • La nature de la responsabilité :

Les pratiquants ou adhérents sont les clients des clubs et associations sportifs, exploitants de salle et moniteurs de sport.

En cela, les uns sont liés aux autres par un contrat qui a pour objet l’exercice et l’encadrement d’une activité physique.

La cadre juridique confrère une nature contractuelle à l’éventuelle responsabilité des organisateurs à l’égard des participants de leur discipline sportive.

L’article 1194 du Code Civil modifié né de l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, qui dispose ainsi «les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi », trouve donc à s’appliquer.

De ce cadre conventionnel naissent des obligations tenant les clubs et associations sportifs, exploitants de salle et moniteurs de sport.

Parmi elle, figure une obligation de sécurité qui s’impose à l’égard des pratiquants utilisant leurs installations ou bénéficiant de leurs services.

L’appréciation de ce devoir varie selon la dangerosité du sport est et selon son adaptation de sa pratique au niveau et aux capacités des participants.

En effet, il faut admettre que les sports mécaniques diffèrent de l’athlétisme et n’expose pas les sportifs aux mêmes risques.

L’obligation de sécurité impose donc aux clubs et associations sportifs, exploitants de salle et moniteurs de sport de :

  • Informer les participants sur les dangers du sport et porter à leur connaissance les règles de jeu ou d’organisation,
  • Surveiller le bon déroulement de la pratique et veiller au bon entretien des équipements utilisés ou installations mises à disposition,
  • Mettre à la disposition des participants leur expérience et leur savoir-faire pour le guider l’activité sportive.

Selon les situations de fait, les diligences accomplies ainsi que les circonstances de jeu, l’appréciation de la faute sera plus ou moins rigoureuse.

  • Le manquement à l’obligation de moyen de sécurité :

En droit, il existe une distinction entre les obligations de résultat et celles de moyen : dans le premier cas, le débiteur de l’obligation est engagé à atteindre un résultat tandis que dans le second cas, il est uniquement obligé à mettre en œuvre certains moyens pour y parvenir.

La jurisprudence retient que dans le domaine sportif, tant le club ou l’association que le moniteur ou le coach ne sont tenus que d’une obligation de moyens en ce qui concerne la sécurité des adhérents dans la pratique de leur activité.

Cass. Civ. 1ère 21 novembre 1995 Pourvoi n° 94-11294

En effet, la pratique de toute activité sportive implique un certain risque que celui qui participe à une activité a accepté et doit donc supporter.

La Cour de Cassation retient ainsi que le participant a un rôle actif au cours de l’activité en cause et ne peut donc d’engager la responsabilité contractuelle de l’organisateur que s’il rapporte la preuve de sa faute.

Cass. Civ. 1ère 19 février 2013  Pourvoi n° 11-23017

C’est dans le même sens que les juges de la haute juridiction se sont prononcés le 25 janvier dernier au sujet d’une activité d’escalade de bloc exercée en salle.

En l’espèce, la demanderesse avait été heurtée par un pratiquant qui venait de décrocher alors que venant de descendre, elle était demeurée à proximité de la paroi et tournait le dos au mur.

Le règlement intérieur de la salle porté à la connaissance de la victime demandait aux adhérents « de ne pas se tenir sous une personne qui grimpe ».

La Cour de Cassation conclue que l’accident est la conséquence de la faute d’imprudence de la victime et confirme la position de la Cour d’Appel en ce qu’elle « constate, d’une part, que le règlement intérieur de la salle d’escalade exploitée par la société M’Roc, conforme aux règles de sécurité applicables en matière d’escalade en salle et sur structure artificielle, dont Mme X… ne conteste pas avoir eu connaissance, informait clairement celle-ci de l’interdiction de se tenir au sol sous un grimpeur, d’autre part, qu’il n’est pas établi qu’au moment de l’accident, d’autres grimpeurs se trouvaient dans la salle qui auraient gêné Mme X… pour s’éloigner de la paroi où se trouvait encore M. Y… avant de décrocher ; que l’arrêt relève, également, qu’aucun élément du dossier ne permet de démontrer que M. Y… n’aurait pas suffisamment vérifié la disponibilité de la zone de réception avant de décrocher, alors même que le grimpeur qui décroche est prioritaire ».

Les juges retiennent ainsi que l’obligation de sécurité pesant sur l’exploitant de la salle d’escalade est une obligation de moyens dans la mesure où la pratique de l’escalade implique un rôle actif de chaque participant.

Cass. Civ. 1ère  25 janvier 2017 Pourvoi n° 16-11953

Le rôle actif du participant ne peut évidemment être négligé dans l’exercice d’une activité sportive où le mouvement est un élément essentiel de la pratique.

Aussi, la faute de la victime est-elle de nature à exonérer en tout ou partie les clubs et associations sportifs, exploitants de salle et moniteurs de sport et peut aboutir à un partage des responsabilités.

Le sport implique inévitablement  le risque pour le pratiquant de concourir à la réalisation du dommage.

Nouveau divorce par consentement mutuel : Publication du Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du code civil et à diverses dispositions en matière successorale

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Le Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 a été publié au Journal Officiel du 29 décembre 2016.

Outre les dispositions concernant l’aide juridictionnelle et les modifications du code de la sécurité sociale ainsi du  code du travail,  ce texte apporte notamment des précisions sur l’information donnée aux enfants mineurs de leur droit à être entendu par le juge.

Le Code de Procédure Civile s’enrichit des articles suivants :

« Art. 1144.-L’information prévue au 1° de l’article 229-2 prend la forme d’un formulaire destiné à chacun des enfants mineurs, qui mentionne son droit de demander à être entendu dans les conditions de l’article 388-1 du code civil ainsi que les conséquences de son choix sur les suites de la procédure.
« Le modèle de formulaire est fixé par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

« Art. 1144-1.-La convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats précise le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargé de recevoir l’acte en dépôt au rang de ses minutes.

« Art. 1144-2.-La convention de divorce mentionne, le cas échéant, que l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du code civil n’a pas été donnée en l’absence de discernement de l’enfant mineur concerné.

« Art. 1144-3.-La convention de divorce précise la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire.
« Lorsque ceux-ci sont soumis à la publicité foncière, l’attribution est opérée par acte dressé en la forme authentique devant notaire, annexé à la convention.

« Art. 1144-4.-La convention de divorce qui fixe une pension alimentaire ou une prestation compensatoire sous forme de rente viagère rappelle les modalités de recouvrement et les règles de révision de la créance ainsi que les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.

« Art. 1144-5.-La convention de divorce fixe la répartition des frais de celui-ci entre les époux sous réserve de l’application des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’un des époux bénéficie de l’aide juridictionnelle.
« A défaut de précision de la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié.

« Art. 1145.-La convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble, en trois exemplaires.
« Le cas échéant, y sont annexés le formulaire signé et daté par chacun des enfants mineurs, l’état liquidatif de partage en la forme authentique et l’acte authentique d’attribution de biens soumis à publicité foncière.
« Chaque époux conserve un original de la convention accompagné, le cas échéant, de ses annexes et revêtu des quatre signatures. Le troisième original est destiné à son dépôt au rang des minutes d’un notaire.
« Le cas échéant, un quatrième original est établi, dans les mêmes conditions, pour permettre la formalité de l’enregistrement.

« Art. 1146.-La convention de divorce et ses annexes sont transmises au notaire, à la requête des parties, par l’avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang des minutes du notaire, dans un délai de sept jours suivant la date de la signature de la convention.
« Lorsqu’elles sont rédigées en langue étrangère, la convention et ses annexes sont accompagnées d’une traduction effectuée par un traducteur habilité au sens de l’article 7 du décret n° 2007-1205 du 10 août 2007.
« Le dépôt de la convention intervient dans un délai de quinze jours suivant la date de la réception de la convention par le notaire.

« Art. 1147.-Mention du divorce est portée en marge de l’acte de mariage ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux, à la requête de l’intéressé ou de son avocat, au vu d’une attestation de dépôt délivrée par le notaire. L’attestation mentionne l’identité des époux et la date du dépôt.
« Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier de l’état civil français, mention du divorce est portée en marge de l’acte de naissance de chacun des époux, si cet acte est conservé sur un registre d’état civil français. A défaut, l’attestation de dépôt est conservée au répertoire mentionné à l’article 4-1 du décret du 1er juin 1965 portant création d’un service central d’état civil au ministère des affaires étrangères.
« Toutefois, cette mention ne peut être portée en marge de l’acte de naissance d’un Français qu’après transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de mariage célébré par l’autorité étrangère à compter du 1er mars 2007.

« Art. 1148.-Il est justifié, à l’égard des tiers, du divorce par consentement mutuel prévu à l’article 229-1 du code civil par la production d’une attestation de dépôt délivrée par le notaire ou d’une copie de celle-ci.

« Art. 1148-1.-Les mainlevées, radiations de sûretés, mentions, transcriptions ou publications rendues nécessaires par le divorce prévu à l’article 229-1 du code civil sont valablement faites au vu de la production, par tout intéressé, d’une copie certifiée conforme de la convention de divorce et, le cas échéant, de ses annexes ou d’un de leurs extraits.

« Art. 1148-2.-Dès qu’un enfant mineur manifeste son souhait d’être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du code civil, la juridiction peut être saisie selon les modalités prévues aux articles 1088 à 1092.
« Les époux peuvent également, jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire, saisir la juridiction d’une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire dans les conditions prévues aux articles 1106 et 1107« .

Le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire sera donc effectif au 1er janvier 2017.

Le Conseil National des Barreaux a édité une fiche d’information sur la nouvelle procédure de divorce consultable en ligne.

Nouveau divorce par consentement mutuel : Communiqué de presse du garde des Sceaux du 27 décembre 2016

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Dans l’attente du décret d’application de la Loi du 18 novembre 2016 déjudiciarisant  la procédure de divorce par consentement mutuel, le ministre de la Justice a publié le 27 décembre 2016 un communiqué de presse avant l’entrée en vigueur de la réforme dans quelques jours.

« Entrée en vigueur de la réforme du divorce par consentement mutuel au 1er janvier

#J21

Jean-Jacques Urvoas, garde des Sceaux, ministre de la Justice salue l’entrée en vigueur de la réforme du divorce par consentement mutuel au 1er janvier 2017, avec la publication du décret d’application prévue cette semaine.

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21ème siècle (J21) a profondément simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel, qui ne fera plus intervenir le juge que dans des cas restreints. Cette réforme poursuit un double objectif de simplicité et de sécurité.

Simplicité, car en dehors des cas prévus par la loi, la convention de divorce prendra la forme d’un acte sous signature privée qui ne sera plus soumis à l’homologation d’un juge.

Sécurité, car la convention de divorce sera préparée par les avocats des deux époux. Professionnels du droit, soumis à de fortes obligations déontologiques, ceux-ci engageront leur responsabilité professionnelle quant au contenu de la convention. Chaque conjoint aura son propre avocat, de manière à garantir que son consentement est éclairé et libre de toute pression. Ainsi, en cas de déséquilibre éventuel entre les époux, la partie la plus vulnérable – par exemple, en cas de dépendance économique, de disparités sociales, voire de violences au sein du couple – verra ses intérêts mieux représentés. Ce nouveau divorce est ainsi plus protecteur des intérêts de tous.

La convention de divorce devra être déposée au rang des minutes d’un notaire. Ce dépôt donnera date certaine et force exécutoire à l’accord des parties, et entraînera la dissolution du mariage.

Soucieux d’assurer la protection de l’intérêt des enfants éventuellement concernés, le législateur a exclu cette nouvelle procédure lorsqu’un enfant mineur ayant le discernement, informé par ses parents de son droit à être entendu par un juge aux affaires familiales, demandera son audition. Dans ce cas, la procédure judiciaire de divorce par consentement mutuel devra être empruntée et la convention établie par les époux demeurera soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales. Ainsi, la nouvelle procédure préserve- t-elle l’intérêt des enfants mineurs et leur droit à être entendus.

Cette réforme du divorce par consentement mutuel s’inscrit dans un mouvement plus large qui vise à simplifier la justice et faciliter le quotidien des citoyens en évitant le recours au juge en l’absence de conflit. Les juges aux affaires familiales pourront ainsi se concentrer sur les divorces contentieux, dont les délais de traitement ont augmenté ces dernières années, alors qu’ils nécessitent une intervention rapide du juge.

Dans le même objectif de simplification et de célérité, un décret publié dans les prochains jours simplifie la procédure d’homologation des accords par le juge en matière familiale en permettant que cette procédure se réalise sans audience.

Ci-après les questions les plus fréquemment posées sur la réforme du divorce par consentement mutuel, à retrouver avec d’autres outils sur la page internet dédiée.

Et retrouvez ici l’ensemble des avancées pour le justiciable permises par la réforme #J21

L’agence de recouvrement des impayés de pensions alimentaires, introduite dans la loi de financement de la sécurité sociale, pourra également homologuer des accords intervenant en référence à un barème de manière à dispenser les parents de la saisine du juge.

Questions-Réponses – Réforme du divorce par consentement mutuel #J21

Combien y a-t-il de divorces en France ?

Après une forte hausse au début des années 2000 (115 000 en 2001, 155 000 en 2005), le nombre de divorces prononcés en France, est désormais en baisse (124 000 en 2015).
Le divorce est soit contentieux soit par consentement mutuel.

1) Le divorce contentieux peut prendre trois formes :
– le divorce pour faute (8 504 en 2015) : un des époux peut demander le divorce pour faute si son

conjoint a commis une « violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations liés au mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune ». Tel est le cas, par exemple, en cas de violences conjugales ;

– le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage (29 656 en 2015) : pour les époux qui sont d’accord pour divorcer mais ne parviennent pas à s’entendre sur les conséquences de la rupture ;

– le divorce pour altération définitive du lien conjugal (16 288 en 2015) : le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré (notamment, lorsqu’un délai de deux ans s’est écoulé sans vie commune).

2) Le divorce par consentement mutuel (67 875 en 2015) peut être demandé si les époux sont d’accord sur le divorce et tous ses effets (partage des biens, autorité parentale, pension alimentaire, prestation compensatoire).

Comment se passera le nouveau divorce par consentement mutuel ?

La loi de modernisation de la justice du 21ème siècle (J21) a profondément simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel, qui ne se déroulera plus dans la quasi-totalité des cas devant le juge.

La convention de divorce sera toujours rédigée par les avocats des deux parties mais elle sera désormais déposée au rang des minutes d’un notaire, ce qui lui conférera date certaine et force exécutoire. C’est à compter de ce moment que le divorce sera effectif, par l’effet de la loi.

Quel est le rôle de l’avocat ?

Chaque conjoint doit désormais avoir son propre avocat, ce qui est une mesure plus protectrice puisque que l’avocat ne défendra que les seuls intérêts de son client et non ceux de son conjoint.

Les avocats sont chargés de s’assurer :

  • du plein consentement, libre et éclairé, de l’époux qu’ils assistent ; à cet effet, ils conseillent les époux quant à l’opportunité de recourir à un divorce par consentement mutuel ;
  • de l’équilibre de la convention et de ce qu’elle préserve les intérêts de leur client ;
  • de ce que les enfants ont bien été informés par les parents de leur droit à être entendus ;
  • de ce que la convention contient tous les éléments requis par la loi et ne contrevient pas à l’ordre public.Que doit contenir la convention ?

    La convention de divorce doit contenir :

    • tous les éléments relatifs à l’identité des conjoints et de leurs avocats, la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention
    •  les modalités du règlement complet des effets du divorce notamment, s’il y a lieu, le versement d’une prestation compensatoire
    • l’état liquidatif du régime matrimonial (la répartition des biens entre les ex-conjoints), le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
    • la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, et, le cas échéant, de son souhait de ne pas faire usage de cette faculté.

Conformément à l’article 635 du code général des impôts, il appartiendra également à l’avocat d’envoyer aux impôts tout acte soumis à enregistrement, et notamment les actes de partage d’un bien immobilier.

Quel est le rôle du notaire ?

L’acte contenant la convention est ensuite déposé « au rang des minutes » d’un notaire pour que celui-ci lui confère date certaine et force exécutoire. Le divorce prendra effet au jour de l’acte de dépôt.

Dans le cadre de cet enregistrement, le notaire ne remplace pas le juge : il ne contrôle pas le consentement des parties ni l’équilibre de la convention, ces missions étant assurées par les avocats. Ni les parties, ni les avocats ne se présentent devant lui. Le notaire vérifie en revanche le respect des mentions obligatoires, les signatures et le respect du délai de rétractation de 15 jours.

Le notaire remet une attestation qui permettra aux ex-conjoints ou à leur avocat de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier de leur divorce auprès des tiers.

Que se passe-t-il si la convention est rédigée en langue étrangère ?

Lorsqu’elles sont rédigées en langue étrangère, la convention et ses annexes doivent être envoyées au notaire accompagnées d’une traduction effectuée par un traducteur habilité.

Quelle place pour les enfants du couple ?

L’enfant mineur capable de discernement doit être informé par les époux de son droit à être entendu par le juge, dès lors qu’il en fait la demande. S’il demande à être entendu, les avocats doivent saisir le tribunal dans les mêmes formes que précédemment.

Comment se matérialise l’information et la demande des enfants d’être entendus ?

L’information des enfants mineurs se fait par un formulaire pour chacun d’entre eux qui mentionne à la fois son droit à être entendu et les conséquences de son choix sur les suites de la procédure, notamment le fait que la procédure deviendra alors judiciaire.
L’arrêté fixant un modèle de formulaire sera également publié.

Si l’enfant n’a pas de discernement, ce que les parents titulaires de l’autorité parentale sont le plus à même d’apprécier, et notamment lorsqu’il s’agit d’un enfant en bas-âge, la convention doit indiquer que c’est pour cette raison que l’information n’a pas été donnée.

Pourquoi supprimer l’homologation par le juge ?

Avant la réforme, dans 99 % des cas, le juge homologuait la convention qui avait été préparée par le ou les avocats et les époux.

Avec cette réforme, les juges pourront se consacrer aux divorces contentieux ou conflictuels, dont les délais de traitement ont augmenté ces dernières années pouvant dépasser trois ans de procédure avant même tout appel dans certaines juridictions.

Combien coûtera la nouvelle procédure ?

Le coût de la procédure de dépôt de la convention devant le notaire sera de 50€. Un arrêté fixant ce tarif sera pris dans les prochains jours.

Chaque conjoint devra désormais avoir son propre avocat. Le calcul des ressources pour vérifier l’éligibilité à l’aide juridictionnelle sera fonction des revenus individuels et non plus ceux du couple dans son ensemble.

Si les avocats ont le rôle essentiel de s’assurer du consentement éclairé des époux, une seule convention doit être rédigée ; les avocats ne seront par ailleurs plus contraints par les délais de procédure et la présence à l’audience. Cet allègement de leurs contraintes est de nature à leur permettre de proposer des honoraires plus réduits.

A défaut de dispositions contraires dans la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié, chacune des parties conservant à sa charge les honoraires de son avocat.

La procédure sera-t-elle plus rapide ?

La procédure de divorce par consentement mutuel devant le juge durait 3,5 mois en moyenne à partir de la saisine du tribunal du projet de convention, avec cependant une durée très variable selon les tribunaux.

Avec la nouvelle procédure, le seul délai prévu est celui de rétractation, qui est de quinze jours. Un délai maximum de sept jours est laissé à l’avocat de la partie la plus diligente pour transmettre la convention au notaire, lequel l’enregistrera dans un délai de quinze jours au maximum. Ainsi, le divorce pourra être rendu dans des délais beaucoup plus courts.

Quand la nouvelle procédure est-elle applicable ?

Elle est applicable pour tous les divorces par consentement mutuel engagés à partir du 1er janvier 2017. Les tribunaux saisis de conventions avant cette date resteront compétents pour les homologuer.

Comment éviter la pression d’un époux sur un autre ?

Le recours à deux avocats, un pour chaque époux, n’est désormais plus une faculté mais une obligation. Cette obligation garantit que le consentement de chacun des époux est éclairé, c’est-à-dire donné en parfaite connaissance de cause, libre de toute pression et que s’il y a une partie plus vulnérable – notamment du fait d’une situation de dépendance économique, de disparités sociales ou en raison de violences au sein du couple –, ses intérêts sont bien défendus et pris en compte.

Le conjoint le plus faible ne dépendra ainsi jamais de l’avocat de l’autre.

Que faire si la convention est illégale ?

La convention sera rédigée par les avocats, professionnels du droit, soumis à de fortes obligations déontologiques, qui engageront leur responsabilité professionnelle à l’égard de son contenu. C’est là l’intérêt d’avoir deux avocats, chacun devant veiller aux intérêts de son client et de lui seul.
Par ailleurs, si une convention portait manifestement atteinte à l’ordre public (ex : clause de non remariage conditionnant une prestation compensatoire, renonciation à tout droit de visite et d’hébergement sur les enfants), le notaire pourra alerter les avocats sur la difficulté.

La convention peut-elle ensuite être révisée ?

Les dispositifs prévus dans la convention homologuée peuvent toujours être soumis à révision auprès du juge aux affaires familiales, conformément au droit commun.

Le juge pourra être saisi, par l’un des parents ou le ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non :

  • des changements de résidence modifiant les modalités d’exercice de l’autorité parentale ;

  • de la révision des modalités d’exercice de l’autorité parentale et de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

    Peut-on passer d’un divorce contentieux à un divorce par consentement mutuel ?

    Même s’ils sont engagés dans une procédure contentieuse, les époux pourront, à tout moment, choisir de divorcer par consentement mutuel déposé au rang des minutes d’un notaire.

    Ce nouveau divorce ne perd-il pas en solennité ?

    Le rôle du juge est de trancher des litiges, non de donner une solennité au prononcé d’un divorce ni d’entériner des modalités d’une séparation sur laquelle les époux s’accordent, dès lors que l’intérêt des enfants mineurs est sauvegardé. Le mariage ne se fait pas devant le juge, pourquoi cela serait le cas du divorce ?

    Le décret prévoit toutefois que la convention de divorce doit être signée par les époux et leurs avocats, ensemble, ce qui permettra de marquer ce moment de la procédure ».

Etudiants étrangers et jeunes diplômés : l’évolution de l’autorisation provisoire de séjour et ses conséquences

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L’installation dans un pays pour un étranger qui quitte son pays d’origine, ne réside pas toujours du choix de s’éloigner de ses racines.

Persécutions raciales, risques de mort ou oppression de l’Etat contre ses citoyens sont autant de motifs de fuir l’endroit d’où l’on vient pour gagner la sécurité de le l’endroit où l’on va.

L’asile récemment modifié par la loi n°2015-925 du 29 juillet 2015 permet alors d’assurer à l’étranger protection et droit au séjour sur son sol.

 Loin de ces situations de profondes détresses, l’établissement en France peut ressortir d’une volonté liée à la vie privée, aux études ou à l’activité professionnelle.

Père de famille, conjoint de ressortissant français, étranger malade, salarié détaché, chercheur ou membre de la communauté artistique et culturelle, le droit au séjour recouvre une diversité de situations pour se calquer à la multitude de parcours de vie.

La Loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 au droit des étrangers en France a apporté de nombreuses modifications à l’état du droit antérieur.

La situation des étudiants étrangers ayant achevé avec succès leur cycle de formation conduisant à l’obtention d’un diplôme français a ainsi été actualisé pour « attirer les mobilités de l’excellence, de la connaissance et du savoir ».

Le dispositif de l’autorisation provisoire de séjour (APS) a donc été élargi afin que la nouvelle rédaction de l’article L 311-11 du CESEDA prenne en considération de la création de la carte de séjour pluriannuelle.

Mais la grande évolution réside dans la possibilité de délivrer une autorisation provisoire de séjour  (APS) aux diplômés ayant un projet de création d’entreprise dans un domaine correspondant à sa formation.

Depuis le 1er novembre 2016, les dispositions de l’article L 311-11 du CESEDA ont été modifiées et prévoient désormais :

 « Une autorisation provisoire de séjour d’une durée de validité de douze mois, non renouvelable, est délivrée à l’étranger ayant obtenu, dans un établissement d’enseignement supérieur habilité au plan national, un diplôme au moins équivalent au grade de master ou figurant sur une liste fixée par décret et qui :

« 1° Soit entend compléter sa formation par une première expérience professionnelle, sans limitation à un seul emploi ou à un seul employeur. Pendant la durée de cette autorisation, son titulaire est autorisé à chercher et à exercer un emploi en relation avec sa formation et assorti d’une rémunération supérieure à un seuil fixé par décret et modulé, le cas échéant, selon le domaine professionnel concerné.

A l’issue de cette période de douze mois, l’intéressé pourvu d’un emploi ou d’une promesse d’embauche satisfaisant aux conditions énoncées au premier alinéa du présent 1° est autorisé à séjourner en France au titre de la carte de séjour pluriannuelle mentionnée aux 1°, 2°, 4° ou 9° de l’article L. 313-20 ou de la carte de séjour temporaire mentionnée aux 1° et 2° de l’article L. 313-10, sans que lui soit opposable la situation de l’emploi ;

2° Soit justifie d’un projet de création d’entreprise dans un domaine correspondant à sa formation.
A l’issue de la période de douze mois mentionnée au premier alinéa du présent article, l’intéressé justifiant de la création et du caractère viable d’une entreprise répondant à la condition énoncée au premier alinéa du présent 2° est autorisé à séjourner en France sous couvert de la carte de séjour pluriannuelle mentionnée au 5° de l’article L. 313-20 ou de la carte de séjour temporaire mentionnée au 3° de l’article L. 313-10. »

Cette disposition ne concerne pas cependant pas les étudiants algériens dont le droit au séjour en France est régi par les dispositions de l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968.

Pour les ressortissant d’autres pays, l’APS de douze mois, non renouvelable, sera délivrée à l’étranger qui :

– soit entend compléter sa formation par une première expérience professionnelle ;
– soit justifie d’un projet de création d’entreprise dans un domaine correspondant à sa formation.

  • Vers l’exercice d’une première activité professionnelle… :

 Selon l’esprit du texte, l’étudiant étranger est autorisé à séjourner en France pour suivre ses études universitaires sous condition de justifier annuellement de leur sérieux et de leur évolution : il a donc vocation à rentrer dans son pays d’origine au terme de sa formation.

C’est la raison pour laquelle un titre de séjour lui est délivré dans un but d’apprentissage sans pour autant lui conférer le droit de s’installer durablement sur le territoire français.

Pour autant, à la fin de son cursus, l’étudiant jeune diplômé pourra prétendre au bénéfice d’une autorisation provisoire de séjour de douze mois l’issue de sa formation théorique.

Rappelons-le, l’un des objectifs de la réforme du 7 mars 2016 est de donner priorité aux mobilités internationales de l’excellence.

Comme l’étudiant jeune diplômé est une force vive dont les compétences sont susceptibles d’intéresser l’économie nationale, l’APS va lui permettre de pouvoir faire ses preuves en même temps que ses choix de vie future.

Durant les douze mois, le bénéficiaire de l’autorisation provisoire de séjour pourra chercher et exercer un emploi en relation avec sa formation et avec une rémunération supérieure à un seuil modulé.

En plus de compléter sa formation scolaire ou universitaire par une expérience pratique, la période sous APS peut être considérée comme une aide à la décision car elle peut donner une idée concrète d’un éventuel avenir professionnel sur le marché de l’emploi en France.

Elle pourra malheureusement aussi mettre en exergue les difficultés économiques ou les obstacles à l’embauche.

Dans tous les cas, l’APS offre la possibilité d’exercer une activité professionnelle auprès d’un ou plusieurs employeurs successifs durant un an.

Pour ce faire, les demandeurs doivent être titulaires de diplômes au moins équivalents au master selon la liste fixée par l’arrêté du 12 mai 2011, à savoir :

« L’étranger doit présenter à l’appui de la demande prévue à l’article R. 311-35 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile l’un des diplômes suivants :

 1° Les diplômes conférant le grade de master ; (…)

2° Les titres et diplômes inscrits au niveau I au répertoire national des certifications professionnelles ;

3° Le diplôme de recherche technologique, le doctorat et l’habilitation à diriger des recherches ;

4° Sans préjudice des dispositions relatives à l’exercice de ces professions, le diplôme d’État de docteur en médecine, chirurgie dentaire, pharmacie, le certificat d’études cliniques spéciales mention orthodontie, le diplôme d’études supérieures de chirurgie buccale, l’attestation d’études approfondies en chirurgie dentaire, le diplôme d’études spécialisées de médecine, de pharmacie et de biologie médicale, le diplôme d’études spécialisées complémentaires de médecine et de biologie médicale ;

5° Le diplôme supérieur de comptabilité et de gestion, et le diplôme d’expertise comptable ;

6° Le diplôme de paysagiste DPLG ;

7° Le diplôme national d’œnologue ;

8° Les diplômes de spécialisation et d’approfondissement en architecture ;

9° Le diplôme de l’École nationale supérieure des arts et techniques du théâtre ;

10° Le diplôme de l’École nationale supérieure Louis Lumière ».

Le décret n° 2016-1463 du 28 octobre 2016 est venu ajouter à cette liste préexistante les diplômes de niveau I labellisés par la Conférence des grandes écoles et le diplôme de licence professionnelle (Article D313-16-5 du CESEDA).

Cette période d’un an pourra donc un tremplin à une installation durable sur le territoire française à l’étranger.

En effet, s’il dispose d’un emploi ou d’une promesse d’embauche satisfaisant
aux conditions légales à l’issue de cette année test,  l’étranger pourra solliciter la délivrance d’une carte de séjour pluriannuelle « salarié » d’une durée maximale de quatre ans sur le fondement de l’article L 313-10 du CESEDA.

Il est à noter que « la carte de séjour est délivrée, sans que lui soit opposable la situation de l’emploi, à l’étudiant étranger qui, ayant obtenu un diplôme au moins équivalent au grade de master ou figurant sur une liste fixée par décret dans un établissement d’enseignement supérieur habilité au plan national, souhaite exercer un emploi salarié et présente un contrat de travail, à durée indéterminée ou à durée déterminée, en relation avec sa formation et assorti d’une rémunération supérieure à un seuil déterminé par décret en Conseil d’Etat ».

 Le bénéficie de la non-opposabilité de la situation de l’emploi est donc conditionné au respect d’un seuil de rémunération conforme au niveau d’études et au lien de l’emploi avec les études suivies.

 

  • ..ou vers la création d’entreprise dans un domaine correspondant à la formation :

– L’APS peut également donner l’envie de créer en France son entreprise pour s’implanter sur le marché porteur et rentable.

Bien sûr la première expérience professionnelle permise par l’APS permettra de se frotter aux réalités économiques pour déterminer si le projet est réalisable.

Le jeune diplômé a donc douze mois d’expérience pour décider de se lancer et  présenter des gages de caractère de rentabilité de son projet.

Si la sa création d’entreprise envisagé est viable, il pourra entreprendre et se lancer dans son entreprise grâce à la délivrance d’une carte de séjour temporaire « entrepreneur/profession libérale ».

Cette première option est, en effet, prévue par l’article L 313-10 du CESEDA qui dispose ainsi :

 « Une carte de séjour temporaire, d’une durée maximale d’un an, autorisant l’exercice d’une activité professionnelle est délivrée à l’étranger :

(…)

3° Pour l’exercice d’une activité non salariée, économiquement viable et dont il tire des moyens d’existence suffisants, dans le respect de la législation en vigueur. Elle porte la mention “ entrepreneur/ profession libérale».

L’article R 313-17 du CESEDA vient compléter ce dispositif en précisant :

« Pour l’application du 3° de l’article L. 313-10, l’étranger qui vient en France pour y exercer une activité professionnelle non soumise à l’autorisation prévue à l’article L. 341-2 du code du travail présente, outre les pièces prévues à l’article R. 313-1, celles justifiant qu’il dispose de ressources d’un niveau au moins équivalent au salaire minimum de croissance correspondant à un emploi à temps plein.

Dans les cas où il envisage d’exercer une activité réglementée, il justifie satisfaire aux conditions d’accès à l’activité en cause ».

Ainsi, ces dispositions posent les conditions suivantes à la délivrance d’une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité professionnelle :

– La présentation des justificatifs permettant d’évaluer la viabilité économique du projet de création d’entreprise,

– La garantie de moyens de subsistances suffisants tirés de cette activité (ressources d’un niveau au moins équivalent au Smic correspondant à un emploi à temps plein)

– Et le respect des règles professionnelles d’exercice.

Lors de l’instruction de cette demande, le Préfet saisira pour avis le directeur départemental ou, le cas échéant, régional des finances publiques du département dans lequel le jeune diplômé souhaite réaliser son projet.

– En dehors de cette situation, l’article 313-20 du CESEDA vient offrir une seconde option aux jeunes diplômés, créateurs d’entreprise visant à encourager l’initiative, l’innovation et l’audace.

Le passeport talents est une des mesures phares de la Loi du 7 mars 2016 au service de l’attractivité du pays.

La circulaire du 2 novembre 2016 du ministère de l’intérieur pris en application de la Loi du 7 mars 2016 précise ainsi que « la création du titre pluriannuel particulier, « passeport talents », constitue un outil majeur d’attractivité, attendus par les acteurs économiques, universitaires, scientifiques, culturels ou sportifs, tant en France qu’à l’étranger. Dans un monde concurrentiel, cet outil doit nous permettre d’attire en France les talents internationaux ».

Le passeport talents permet la délivrance d’une carte de séjour pluriannuelle portant cette mention, d’une durée maximale de quatre ans « à l’étranger ayant obtenu un diplôme équivalent au grade de master ou pouvant attester d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable et qui, justifiant d’un projet économique réel et sérieux, crée une entreprise en France ».

Outre le diplôme au moins équivalent au master, l’article  R 313-57 du CESEDA fixe des conditions strictes à la délivrance ce fameux sésame « d’excellence » :

  • L’étranger doit produire les pièces justificatives permettant d’évaluer le caractère réel et sérieux de son projet économique,
  • Il doit justifier de disposer de ressources suffisantes pendant son séjour pour subvenir à ses propres besoins et, le cas échéant, à ceux des membres de sa famille, indépendamment de la solidarité nationale
  • Il doit attester d’un investissement d’au moins 30 000 € dans le projet d’entreprise,
  • Il doit justifier du respect de la réglementation en vigueur dans le domaine d’activité en cause.

L’autorité instruisant le dossier saisira pour avis le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi compétent dans le département dans lequel l’étranger envisage de créer son entreprise qui vérifiera la compatibilité de l’activité en cause avec la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques ainsi que, le cas échéant, l’absence de condamnation ou de décision emportant en France, l’interdiction d’exercer une activité commerciale.

Comme le souligne la circulaire du 2 novembre 2016, « la création d’une carte de séjour « passeport talent » (…) identifie dans un titre unique, de manière lisible et cohérente, les catégories d’étrangers talentueux dont l’expérience et la qualification doivent être reconnues ainsi que les différentes facilités qui leur sont accordées ».

Entre salarié étranger et entrepreneur étranger, l’autorisation provisoire de séjour élargit l’horizon des jeunes diplômés.

Cependant, il faudra s’armer de patience de savoir si ce nouveau dispositif répondra aux attentes des prétendants à l’installation mais également de l’Etat et des acteurs de l’économie.

De l’évolution du rôle du Juge des Libertés et de la Détention et de son contrôle dans le contentieux de la rétention administrative

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Depuis le 1er novembre 2016, le Juge des Libertés et de la Détention s’est enrichi d’une nouvelle compétence abandonnée par le Tribunal Administratif.

La Loi n°2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a opéré un transfert des compétences permettant au juge civil d’être désormais le seul à connaitre de la rétention administrative, de la décision de placement à la prolongation, de la régularité à la légalité.

Cette réforme s’inscrit dans le prolongement de la Loi n°2011-672 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité du 16 juin 2011.

La disparition de la compétence du juge administratif succède ainsi la modification de l’ordre d’intervention des juridictions civiles et administratives dans ce même contentieux de la rétention administrative.

Si le Législateur s’enorgueillit de la cohérence de cette nouvelle organisation, les acteurs du droit s’inquiètent de ce séisme et tentent de trouver leurs marques.

Il faudra, en effet, plusieurs mois à la jurisprudence civile pour se fixer, au risque de mettre à mal certains acquis de la pratique des tribunaux administratifs. Il faudra, par ailleurs, aux Juges des Libertés et de Détention contrôler la rétention sans avoir à connaitre de la mesure d’éloignement qui la fonde. Il faudra, enfin, délimiter les pouvoirs des juridictions civiles dans leur appréciation de la décision de placement et de sa prolongation.

C’est dans ces circonstances entourées d’inconnu et auréolées de nouveauté que la Cour de Cassation a précisé le rôle du Juge des Libertés et de la Détention le 9 novembre dernier saisi par le Préfet pour prolonger la rétention.

Cass. Civ. 1ère 9 novembre 2016 Pourvoi n°15-27357

  • Le Juge des Libertés et de la Détention, Juge exclusif de la rétention administrative :

La rétention administrative ne ressort pas d’un choix entre plusieurs alternatives. S’il en est besoin, il convient de rappeler que la privation de liberté est l’ultime solution pour permettre l’éloignement de l’étranger à défaut d’autres mesures moins coercitives.

La directive dite retour 2008/115/CE du 16 décembre 2008 insiste sur le fait que « le recours à la rétention aux fins d’éloignement devrait être limité et subordonné au respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis. La rétention n’est justifiée que pour préparer le retour ou procéder à l’éloignement et si l’application de mesures moins coercitives ne suffirait pas ».

En 2012, la Cour de Cassation avait précisé « qu’il résulte de la combinaison des paragraphes 1, 4 et 5 de l’article 15 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 du Parlement européen et du Conseil, qui est d’effet direct, que l’assignation à résidence ne peut jamais revêtir un caractère exceptionnel ».

Cass. Civ 1ère 24 octobre 2012 Pourvoi n° 11-27956

Le placement trouve son fondement dans la mesure d’éloignement et son objet dans l’exécution de cette mesure à bref délai.

Ainsi, le choix du Préfet de contraindre l’étranger en situation irrégulière au départ par son maintien au Centre de Rétention Administratif ne ressort pas de l’opportunité mais des impératifs de nécessité et proportionnalité posé par l’article 15 de la directive dite « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008.

Jusqu’alors les Tribunaux administratifs étaient en charge du contrôle de l’application de la règle de droit dans le cadre de leur appréciation de la légalité de l’arrêté préfectoral. Depuis le 1er novembre 2016, ce contrôle de légalité relève des juridictions civiles.

Le nouvel article L 512-1 III du CESEDA dispose ainsi que « la décision de placement en rétention ne peut être contestée que devant le juge des libertés et de la détention ».

Le Juge des Libertés et de la Détention est désormais la seule voix judiciaire que se fait entendre en matière de rétention administrative qu’il soit saisi de la contestation de la mesure initiale de placement ou d’une demande de prolongation de cette mesure au-delà de 48 heures ou d’une requête ultérieure aux fins de mainlevée.

Au regard de ce nouvel état des compétences, l’arrêt du 9 novembre 2016 prend une toute autre dimension. Avant même de maitriser les contours de son nouveau rôle, le Juge des Libertés et de la Détention voit le cadre de son intervention au titre de la prolongation se préciser.

On savait qu’il pouvait refuser la prolongation de la rétention pour une durée de 20 jours supplémentaires (désormais 28 jours) s’il relevait l’irrégularité de la procédure sous réserve d’un grief ou substituer une assignation à résidence à des conditions limitatives au placement initial.

Les juges de cassation viennent affirmer son pouvoir « de mettre fin, à tout moment, à la rétention administrative, lorsque des circonstances de droit ou de fait le justifient, résultant, notamment, de la recherche de la conformité au droit de l’Union de la mesure de rétention ».

Lorsque le pourvoi a été formé, la légalité échappait encore au Juge des Libertés et de la Détention : saisi en application des articles L 552-1 et suivants du CESEDA, il ne se prononçait que sur la demande de prolongation de la mesure permettant l’éloignement.

Si la compétence des juridictions civiles s’est élargie quelques jours avant l’arrêt du 9 novembre 2016, la portée de cette décision n’en n’est pas pour autant réduite.

La Cour vient, en effet, son regard sur la question du contrôle de conformité au droit de l’Union Européenne par le Juge des Libertés et de la Détention.

  • Le Juge des Libertés et de la Détention et son contrôle de la conformité au Droit de l’Union :

Par son arrêt du 9 novembre 2016, les juges de cassation viennent atténuer le principe de séparation des pouvoirs et reconnaissant qu’il ne peut pas toujours faire obstacle aux moyens soulevés contre la requête préfectorale de prolongation.

En l’espèce, le retenu avait soulevé l’irrégularité du placement en rétention au regard du droit de l’Union Européenne fondée notamment sur l’atteinte portée au principe de libre circulation et de séjour sur le territoire des autres États membres par un ressortissant européen. Le Juge des Libertés et de la Détention avait répondu en arguant de son incompétence à pouvoir connaitre de cette question tenant au contrôle de la décision de placement en rétention et à saisir d’une question préjudicielle la Cour de Justice de l’Union Européenne sur la conformité de cette décision. La Cour d’Appel de Paris avait confirmé cette analyse.

Mais la Cour de Cassation censure les juges du premier et second degré pour avoir « botté en touche » : elle affirme fermement leur obligation d’assurer le plein effet du droit de l’Union et leur possibilité, en cas de difficulté sérieuse d’interprétation, de saisir la Cour de Justice d’une question préjudicielle.

Cependant, les motifs de sa décision ne semblent pas limiter les pouvoirs du Juge des Libertés et de la Détention au seul cas d’application effective au droit européen.

En effet, la Haute Cour vise dans son attendu de principe les cas où « des circonstances de droit ou de fait le justifient » puis elle vient ajouter que ces circonstances peuvent résulter « notamment, de la recherche de la conformité au droit de l’Union de la mesure de rétention ».

La formule est proche de celle de l’article R 552-19 du CESEDA qui permet à l’étranger de saisir le Juge des Libertés et de la Détention pour mettre fin à son placement au CRA alors même  que la prolongation de la mesure a été ordonnée si « « des circonstances de droit ou de fait le justifient ».

Pourtant, l’instance de l’espèce évoquée est née de la requête du retenu aux fins de mainlevée de la rétention mais de la requête du préfet fondée sur l’article L 552-1 du CESEDA.

L’attendu de principe de l’arrêt de cassation rappelle également la jurisprudence européenne du 5 juin 2014 invitant les États membres à « assurer une pleine juridiction » dans le contentieux de la prolongation de la rétention.

La Cour de Justice de l’Union Européenne avait interprété l’article 15, paragraphes 3 et 6, de la directive 2008/115 « en ce sens que le contrôle que doit effectuer l’autorité judiciaire saisie d’une demande de prolongation de la rétention d’un ressortissant d’un pays tiers doit permettre à cette autorité de statuer sur le fond, au cas par cas, sur la prolongation de la rétention du ressortissant concerné, sur la possibilité de substituer à la rétention une mesure moins coercitive ou sur la remise en liberté de ce ressortissant, ladite autorité étant ainsi compétente pour se fonder sur les faits et les preuves produits par l’autorité administrative l’ayant saisie ainsi que sur les faits, les preuves et les observations qui lui sont éventuellement soumis lors de cette procédure ».

CJUE -3ème chbre 5 juin 2014 Affaire C 146/14 PPU

Mais l’écho de cet arrêt avait été largement contenu et n’avait pas amené le Juge des Libertés et de la Détention à redéfinir son rôle, tenu ou maintenu par la « violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d’inobservation des formalités substantielles » faisant grief.

En réalité, l’arrêt de la Cour de Cassation est une fidèle application de la décision du Tribunal des Conflits du 17 octobre 2011.

Tribunal des Conflits 17 octobre 2011 Préfet de la Région Bretagne, Préfet d’Ille-et-Vilaine, SCEA du Chéneau

Le Tribunal des Conflits chargé d’arbitrer une question de compétence concernant la juridiction civile non répressive avait dépoussiéré sa jurisprudence Septfonds en considérant  « s’agissant du cas particulier du droit de l’Union européenne, dont le respect constitue une obligation, tant en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qu’en application de l’article 88-1 de la Constitution, il résulte du principe d’effectivité issu des dispositions de ces traités, telles qu’elles ont été interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne, que le juge national chargé d’appliquer les dispositions du droit de l’Union a l’obligation d’en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire ; qu’à cet effet, il doit pouvoir, en cas de difficulté d’interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu’il s’estime en état de le faire, appliquer le droit de l’Union, sans être tenu de saisir au préalable la juridiction administrative d’une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d’un acte administratif au droit de l’Union européenne » .

La Cour de Cassation affirme la compétence du juge judiciaire à contrôler la conformité d’un acte administratif au droit de l’Union européenne, dont il saisit à titre incident, dans le cadre de l’instance de prolongation de la rétention.

La limite de l’exception d’illégalité reste ferme dans la mesure cependant où «il appartient au juge administratif d’apprécier la légalité et l’opportunité ou la nécessité pour l’administration d’éloigner de France un étranger».

L’arrêt du 9  novembre 2016 illustre donc la volonté farouche des juridictions civiles de ne pas s’immiscer dans le contrôle de l’arrêté de placement en rétention administrative tout en appliquant consciencieusement la jurisprudence du Tribunal des Conflits.

L’ironie de l’histoire est que depuis le 1er novembre 2016, les juridictions civiles sont seules mettre à bord du contentieux de la rétention administrative, régularité et légalité, prolongation et mainlevée.

Désormais, pourront-elles encore en appeler à la compétence des juridictions administratives concernant l’exception d’illégalité de la mesure d’éloignement ?

2017, le Divorce par consentement mutuel sans recours à une homologation du juge

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Au printemps dernier, les discussions sur le projet de loi sur la justice du XXIe siècle a fait parler de lui suite à la réforme envisagée du divorce par consentement mutuel dit amiable.

Le Ministre de la Justice, Jean-Jacques URVOAS déposait le 4 mai 2016, en toute discrétion, un amendement N°CL186 tendant à déjudiciariser la dissolution du mariage auprès de la commission des lois de ladite assemblée.

Le 12 octobre dernier, la loi a été adoptée à l’issue de longs débats : elle permet ainsi au divorce par consentement mutuel de prendre une nouvelle forme sans juge, ni juridiction.

Bien que le texte ne soit pas encore promulgué, la réforme entrera en vigueur le 1er janvier 2017.

Dès cette date, les pratiques juridiques s’en trouveront modifiées au bénéfice du justiciable qui n’aura plus à souffrir des délais d’audiencement du Juge aux Affaires Familiales.

Mais comment s’organisera donc cette procédure innovante dont l’objectif est de simplifier le divorce amiable pour des époux et de libérer le Juge de la charge de l’homologation de leurs accords ?

  • Le nouveau formalisme du divorce par consentement mutuel :

L’article 50 de Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle pose le principe que « les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ».

A compter du 1er janvier 2017, la convention de divorce ne sera donc plus soumise à l’homologation du Juge aux Affaires Familiales : elle échappera au contrôle juridictionnel.

Elle sera cependant encadrée par l’intervention du notaire qui l’enregistrera afin de lui donner date certaine et force exécutoire avant qu’il ne soit procédé aux démarches de transcription sur les actes d’état civil.

Mais le Notaire ne sera pas rédacteur de l’acte mais simplement réceptionnaire de celui-ci, déposé au rang de ses minutes.

Sa  prestation devrait être soumise à un droit fixe s’élevant à la somme de 50,00 euros.

Le Notaire sera également en charge du contrôle du respect des exigences formelles et de la parfaite application du délai de réflexion imposé aux parties par l’article 229-4 du Code Civil.

La convention de divorce doit, en effet, comporter à peine de nullité un certain nombre de mention expressément visées :  les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants.

L’accord doit aussi prévoir les modalités du règlement complet des effets du divorce et notamment l’éventuel versement d’une prestation compensatoire à l’un ou l’autre des époux.

La convention de divorce déjudiciarisé ne se différencie guère de celle du divorce judiciaire puisque chaque question que suscite la dissolution du mariage y sera abordée et réglée par l’accord des parties.

Comme c’est le cas actuellement, la convention prévoira donc l’état liquidatif du régime matrimonial : à l’issue des discussions et des paraphes, le sort de l’ensemble des biens du couple sera définitivement fixé.

Quant à la situation des enfants, elle sera également  déterminée tant sur les modalités de résidence et/ou de l’exercice du droit de visite et d’hébergement des enfants que sur la fixation de la pension alimentaire.

Rappelons qu’en application de l’article 373-2-9 du Code Civil, le principe de la résidence des enfants mineurs en cas de séparation est celui de la résidence alternée.

  • Le rôle de l’avocat dans le nouveau divorce par consentement mutuel :

Privé de juge, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée est accompagné par deux auxiliaires de justice.

L’Avocat qui jusqu’alors était metteur en scène de la procédure de divorce par consentement mutuel, en devient  également l’auteur et le script.

Tout au long du processus, il sera en charge d’accompagner, d’informer et de conseiller les époux dans la mise en œuvre de leur volonté de divorcer.

Mais si aujourd’hui  les époux entendent divorcer par consentement mutuel et font établir une convention en ce sens, ils peuvent n’être représentés que par un seul et unique avocat.

Demain, un tel choix ne sera bientôt plus possible.

A compter du 1er janvier 2017, le nouvel 229-1 du Code Civil imposera à chacun des conjoints d’être assisté par un avocat, son avocat.

La simplification de la procédure de divorce ni gracieuse ni contentieuse ne doit pas faire oublier que chaque effets de la  rupture est discuté avant d’être consentie.

Les intérêts de chacun des époux doivent donc protégés pour permettre aux échanges de se dérouler sans risque de pression.

Ainsi, lorsque les parties se seront accordées, les deux avocats seront chargés de procéder à la rédaction de la convention de divorce qui  prendra la forme d’un acte sous seing privé contresigné par eux.

L’article 1374 du Code Civil issu de la récente ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 dispose « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties (…)  fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause ».

Une fois la rédaction achevée, l’avocat adressera à son client le projet de convention par lettre recommandée avec accusé de réception.

De cette diligence, naitra le délai de réflexion imposé aux parties par l’article 229-4 du Code Civil prescrit à peine de nullité : cette démarche est aussi indispensable qu’elle est fortement sanctionnée.

Elle va permettre aux époux de disposer de quinze jours à compter de la réception de la convention pour la relire, l’étudier, l’appréhender, parfois la digérer et en accepter les termes avec sérénité  et sans empressement.

Ce n’est qu’à l’expiration de ce délai que les conjoints pourront signer le dernier acte de leur union, celui qui y met fin.

  • Les cas d’exclusions du nouveau divorce par consentement mutuel :

Malgré la simplification, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats n’est  pas à la portée de tous les couples qui se quittent : il ne peut donc  intervenir dans toutes les situations.

Dans sa rédaction,  le nouvel article 229-2 du Code Civil prévoit deux cas dans lesquels le recours au juge demeure un principe immuable :

Tout d’abord, tel est le cas lorsque le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge demande son audition par celui-ci.

Selon l’article 388-1 du Code Civil, « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande ».

Le législateur a placé sa confiance dans les parents pour assurer l’exécution de l’obligation d’information du mineur de cette prérogative, et non plus dans le juge.

La convention de divorce devra porter mention que cette information a été donnée et que l’enfant ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Lors des débats parlementaires, le Défenseur des Droits n’avait pourtant pas manqué de souligner l’absence de garanties assurant l’effectivité du droit pour l’enfant à être entendu par le juge.

Mais malgré les critiques que l’amendement du 4 mai 2016 suscitait, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée n’exclura pas les couples dont l’union a donné naissance à des enfants.

Pour autant, l’audition du mineur capable de discernement, indicateur d’un éventuel mal être de l’enfant, imposera un retour à la dissolution judiciaire du mariage bien qu’amiable.

 

Ensuite, tel est le cas lorsque l’un des époux, assisté dans son quotidien et/ou sa gestion,  se trouve placé sous un régime de protection.

Il convient de préciser qu’en application de l’article 249-4 du Code Civil, « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée ».

Cette cause d’exclusion concernant les majeurs protégés ne pouvait dès lors que s’imposer.

Dans tous les cas, il apparait que l’une et l’autre de ces situations répond au principe de protection des personnes vulnérables.

Qu’il s’agisse des mineurs frappés d’incapacité ou des incapables majeurs placés sous sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle, le divorce de leurs parents ou le leur sera judiciaire ou ne sera pas.

Quant aux époux qui s’accordent en cours de procédure sur la dissolution du mariage et ses effets, le législateur a prévu une passerelle pour sortir du palais.

Comme pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, les époux peuvent, à tout moment divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire.

Dans quelques semaines, la réforme entrera en application et dans quelques mois, le divorce amiable sans juge sera le principe

Il convient de souligner que le Législateur a répondu par la simplification à une demande des couples fondé sur le constat statistique qu’en 2010, 54 % des divorces prononcés en France étaient des consentements mutuels.

Ce qu’il faut savoir sur le testament

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Chacun de nous peut être amené à préparer l’avenir autant que de prévoir son départ.

Il peut apparaitre nécessaire de faire connaitre ses choix concernant le sort de sa dépouille après mort, le cérémonial de l’au revoir ou bien encore le don d’organes.

En cela, la loi pose le principe de la liberté des dernières volontés et de leur respect dans les limites de la légalité.
C’est bien par l’écrit que les souhaits sont le plus souvent portés à la connaissance de l’entourage du défunt après son départ.

Le testament qui se définit comme un acte juridique unilatéral, permet au testateur d’exprimer ses volontés qui peuvent être relativement diverses.

Outre les aspects funéraires, elles peuvent porter sur la désignation des bénéficiaires de ses biens après votre décès et leur répartition, la nomination d’une personne chargée d’exécuter les instructions laissées ou le choix du tuteur des enfants en application de l’article 895 du Code Civil.

La loi fixe cependant certaines limites connues sous le nom de réserve héréditaire et de quotité disponible.

Le testament apparait donc comme un élément fondamental d’une succession entouré de règles spécifiques pour assurer la protection du testateur et garantir les droits des bénéficiaires.

  • Les conditions de validité du testament :

Le testament révèle d’une volonté unique, celle du testateur : il se doit donc d’être encadré par des dispositions spécifiques.

Pour sa validité, il doit respecter des conditions tenant à la fois à son rédacteur et à la forme de l’acte.

Selon l’article 901 du Code Civil, « pour faire une libéralité, il faut être sain d’esprit ». Ainsi non seulement le testament doit être établi par une personne libre de consentir la répartition de son patrimoine mais également d’une capacité pleine et entière.

C’est ainsi que le mineur de moins de seize ans est frappé d’une incapacité générale lui s de tester. Le majeur sous curatelle en est lui capable alors que le majeur sous tutelle peut y être autorisé par le conseil de famille ou le juge des tutelles.

Le testament peut prendre diverses formes pourvu qu’il respecte les exigences législatives qui garantissent la portée juridique de cet acte.
S’il est écrit entièrement de la main du testateur, le testament sera dit « olographe ». La langue de rédaction, les caractères d’écriture également ou la qualité de son support importent peu, tant que le document est daté, rédigé et signé de la main du testateur.

Bien qu’une certaine souplesse soit admise pour la forme de ce testament olographe, la remise d’un chèque ne peut en aucune façon constituer un testament au sens de l’article 895 Code Civil.

Cass. Civ. 1ère 5 février 2002 Pourvoi n° 99-18578

Si les volontés du testateur sont recueillies par un notaire, le testament sera dit « authentique ». L’officier ministériel recevra alors l’acte assisté de deux témoins français et capables, à moins que deux notaires soient saisis. Pour s’assurer de la réalité du consentement du testateur, la loi empêche que les légataires et membres de la famille jusqu’au quatrième degré d’être témoins.
Ce type de testament est bien sûr signé en présence du notaire et des témoins qui signeront également à leur tour.

Il existe une troisième forme de testament bien moins usitée qui revêt le caractère privé du testament olographe tout en s’habillant du caractère public du testament authentique : il s’agit du testament mystique.
Etabli par le testateur et signé par lui, cet acte est remis sous pli fermé, cacheté et scellé au notaire en présence de deux témoins. Le notaire va dresser un acte de suscription dans lequel seront mentionnés la date, le lieu et la déclaration du testateur qui dépose son acte en l’étude.

En dehors de ces cas, il convient de préciser qu’il existe des dispositions spécifiques applicables aux testaments des militaires, des marins de l’État et des personnes employées à la suite des armées.

 

  • La communication du testament aux bénéficiaires :

Comme il l’a été précisé plus tôt, toute personne n’est pas pourvu de la capacité juridique de tester : cependant certaines personnes sont dépourvues de la capacité d’être bénéficiaire d’un testament.

Toujours dans souci de protection du testateur, les membres des professions médicales et de la pharmacie, ainsi que les auxiliaires médicaux qui ont prodigué des soins à une personne pendant la maladie dont elle meurt ne peuvent profiter des dispositions testamentaires qu’elle aurait faites en leur faveur pendant le cours de celle-ci.

Il en va de même des mandataires judiciaires en charge de la protection des majeurs tels que les associations tutélaires et leurs salariés.

Pour sécuriser au mieux l’acte et son contenu, le notaire peut ou doit selon les cas assurer sa conservation à son étude et s’occuper de faire enregistrer le testament au Fichier Central des Dispositions de Dernières Volontés (FCDDV).

Après le décès, le notaire joue un rôle important dans le règlement de la succession : c’est à lui qu’il incombe de protéger le testament qu’il a reçu, conservé ou qui appartient à la succession et de mettre en œuvre les volontés du testateur.

Chaque héritier ou légataire d’un testament doit être complètement informé des dispositions le concernant, celles lui profitant comme celles réduisant ou anéantissant ses droits.
S’agissant des légataires particuliers, seules certaines dispositions les intéressent. Dans ce cas, le notaire ne leur délivre qu’un extrait du procès-verbal de dépôt et du testament.

En effet, le notaire est tenu au secret professionnel et en application de l’article 20 du règlement national des notaires, « il doit (…) refuser de donner communication des actes déposés en son office sauf aux parties elles-mêmes, leurs héritiers ou ayants-droit ou leurs mandataires, ou toute personne autorisée par la loi ou par décision judiciaire, qui auront à justifier de leur identité et de leur qualité ».

L’article 23 de Loi du 25 Ventôse An XI précise encore à ce titre que :
« Les notaires ne pourront également, sans l’ordonnance du président du tribunal de grande instance, délivrer expédition ni donner connaissance des actes à d’autres qu’aux personnes intéressées en nom direct, héritiers ou ayants droit, à peine de dommages-intérêts, d’une amende de 15 euros, et d’être en cas de récidive, suspendus de leurs fonctions pendant trois mois, sauf néanmoins l’exécution des lois et règlements sur le droit d’enregistrement et de ceux relatifs aux actes soumis à une publication ».

Or, l’ensemble du testament et sa rédaction revêtent une importance non négligeable puisqu’ils permettent d’apprécier la volonté réelle du testateur et l’absence de tous vices entachant l’acte ainsi qu’interpréter les dispositions portant attribution.

Dans ce cas, les légataires particuliers pourront saisir le Tribunal de Grande Instance du lieu d’ouverture de la succession, c’est-à-dire le tribunal du lieu du dernier domicile du défunt pour autoriser la communication intégrale du testament.

  • L’exécution du testament :

Qu’il soit olographe, authentique ou mystique, le testament n’est pas un acte immuable. Jusqu’à la mort du testateur, il peut être révoqué ou bien modifié.

Le testateur pourra prendre un nouveau testament qui viendra remplacer le précédent ou souscrire une déclaration notariée de changement de volonté reçue dans les mêmes formes et conditions que l’acte initial.

Mais jusqu’au dernier souffle, la révocation écrite peut être rétractée avec pour conséquence de ramener à la vie le testament précédent.

Les dispositions testamentaires peuvent ainsi être modifiées ou compétées à chaque nouvel événement ou nouveau choix du testateur.

Il peut arriver que les nombreuses évolutions et les maladresses de rédaction rendent le contenu final obscur ou sujet à interprétation.

Dans ce cas, à défaut d’accord entre les héritiers et les légataires sur le sens et la portée des dispositions prises, seul le juge sera à même de déterminer la volonté réelle du testateur.

Le Tribunal de Grande Instance pourra alors être saisi dans le cadre d’une instance en interprétation.

Mais les membres de la famille peuvent également saisir la justice d’une action en nullité du testament si le consentement du défunt est absent ou apparait vicié au regard des dispositions de l’acte ou de l’état de santé au moment de la rédaction.

Le décès du testateur constitue le point de départ de cette action qui se prescrit dans un délai de cinq ans.

Cass. Civ. 1ère 20 mars 2013 Pourvoi n° 11-28318

En dehors de ces difficultés, l’exécution du testament passe par l’intervention d’un exécuteur testamentaire chargé de veiller au respect des dernières volontés et désigné par le testateur.

Dans ce cas, l’exécuteur désigné est le mandataire du défunt disposant de pouvoirs de surveillance dans l’exécution du testament et de mise en œuvre des mesures conservatoires utiles à l’exécution des volontés.

L’exécuteur testamentaire doit effectuer sa mission dans un délai de deux ans et rendre compte dans les 6 mois suivant la fin de celle-ci.
Lorsqu’il accepte sa mission et rentre dans une relation contractuelle avec la succession, il engage sa responsabilité personnelle au titre du mandat pour lequel il s’est engagé en application des articles 1991 et suivants du Code Civil.

Le testateur peut également lui conférer des pouvoirs élargis en l’habilitant par volonté expresse à prendre possession de tout ou partie des biens meubles ou encore à vendre les biens immeubles.

La loi met donc en place un système complet pour garantir le respect et la bonne exécution des volontés du testateur et faire entendre sa voix en son absence.

Rétention Administrative et mineur accompagnant : La condamnation en cascade de la France par la Cour Européenne des Droits de l’Homme

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A l’aube de l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, l’état français fait face à la déferlante d’une vague estivale de jurisprudences de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

A cinq reprises, la Haute juridiction est venue pointer du doigt les pratiques de la FRANCE en matière de placement en rétention administrative et condamné ses décisions de maintien.

Chacun se souvient de l’arrêt POPOV du 19 janvier 2012 affirmant  que  les autorités devaient  assuré aux enfants accompagnants un traitement compatible avec les dispositions de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et la Convention internationale des droits de l’enfant.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme rappelle sa position de principe tout en peaufinant son analyse au travers de cinq histoires, cinq parcours comme autant d’illustrations de l’incompatibilité entre la vulnérabilité de l’enfant et l’enfermement avec ses parents.

Cette affaire concerne un couple de  ressortissants  arméniens arrivé en FRANCE  2009 avec leur fils mineur.

A la suite d’un rejet de leur demande d’asile par  l’Office  français  de  protection  des  réfugiés  et  apatrides  (OFPRA)  puis  par  la  Cour nationale du droit d’asile (CNDA), les parents se sont vus notifiés des  arrêtés  rejetant  leurs  demandes  de  titres  de  séjour  et  leur  faisant obligation  de  quitter  le  territoire.

Après le rejet de leurs recours respectifs en annulation, le père est placé en garde à vue à la suite de la commission d’une infraction, la mère et l’enfant seront interpelés  le  lendemain au  centre  d’accueil  des demandeurs d’asile (CADA).

L’ensemble de la famille est placé au Centre de Rétention Administrative le 17 février 2012 avant d’être libéré après avoir accepté de repartir volontairement le 5 mars 2012

L’histoire aurait pu s’arrêter là si les graves problèmes de santé que connaissait l’enfant âgé de quatre ans obligèrent ses parents à se maintenir irrégulièrement sur le territoire français pour accéder aux soins adaptés.

Par  deux  arrêts  rendus  le 15  novembre  2012,  la  Cour  Administrative  d’Appel  de  BORDEAUX  annule cependant les  arrêtés  de  placement  en rétention administrative après que la mesure ai pris fin.

La  Cour Européenne des Droits de l’Homme  saisie quant à elle le  24  février  2012 considère  que  « compte  tenu  de  l’âge  de  l’enfant,  de  la  durée  et  des  conditions  de  son enfermement  dans  le  Centre  de  Rétention Administrative,  les  autorités  ont  soumis le mineur  à un  traitement  qui  a dépassé  le  seuil  de gravité  exigé  par l’article 3 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme ».

Elle s’est interrogée sans ambigüité sur l’examen opéré par Monsieur le Préfet et l’alternative possible  pouvant se substituer à la mesure coercitive.

De même, elle a appréciée les  diligences  accomplies par le représentant de l’état et ses services  aux fins de maintenir la famille au CRA le temps strictement  nécessaires  à son éloignement.

En  l’absence  de risque  particulier  de  fuite,  la haute Juridiction retient que  la  rétention  d’une  durée  de  dix-huit  jours  apparaît  disproportionnée  par rapport  au  but  poursuivi : les parents et leur enfant ont donc  subi  une ingérence disproportionnée dans le droit au respect de leur vie familiale garanti par l’article 8.

Dans la seconde espèce, la Cour s’est penchée sur le cas d’une ressortissante russe d’origine  tchétchène et de ses deux filles. Suite au décès de son conjoint, la mère de famille déposa  une  demande  d’asile en POLOGNE avant  de  se  réfugier  en France alors qu’elle était pourchassée

Devant cette situation, Monsieur le Préfet prit  à  son  encontre  un  arrêté  de  réadmission  vers  la POLOGNE, Etat membre légalement compétent pour connaitre de la demande d’asile en  application  du  Règlement  de  Dublin  II.

Là encore, à l’issue du rejet de son recours, la mère de famille sera interpellée et placée au Centre  de  Rétention Administrative avec  ses enfants le 18 avril 2016. Ni son refus d’embarquer ni le recours administratif ne permettront de mettre fin au placement.

C’est ainsi que la  Cour sera saisie d’une demande de mesure provisoire à laquelle elle fera droit. La requérant est alors assignée à résidence  le 25 avril 2016 et quittera le CRA avec ses enfants le lendemain.

Mais la mère sera très vite interpellée par  la  police et poursuivie par Monsieur le  Procureur  de  la  République  pour  séjour  irrégulier  et  non respect  de  la  mesure  d’assignation  à  résidence.

Ainsi le  Tribunal Correctionnel  de  STRASBOURG a reconnait coupable et la condamne  le  12  septembre  2012  à  une  peine  d’un  mois  d’emprisonnement  avec sursis .

Une nouvelle fois, la Cour Européenne des Droits de l’Homme décide de condamner l’Etat français en soulignant  « que même si, comme le fait valoir le Gouvernement, les autorités internes ont, dans un premier temps, mis en œuvre toutes les diligences nécessaires pour exécuter au plus vite la mesure d’expulsion et limiter le temps d’enfermement, le droit absolu protégé par l’article 3 interdit qu’un mineur accompagné soit maintenu en rétention dans les conditions précitées pendant une période dont la durée excessive a contribué au dépassement du seuil de gravité prohibé ».

Elle conclut que la période d’enfermement a de  sept jours « est en elle‑même trop longue pour des enfants de deux ans et demi et quatre mois ».

C’est ensuite l’affaire d’une mère de nationalité roumaine arrivée en  FRANCE  en  2012 qui sera jugée.  Arrêtée, elle est  condamnée par  le  Tribunal  Correctionnel  de  NIMES  à une peine de 3  ans  d’emprisonnement  dont  6 mois  avec  sursis  ainsi  qu’à  une  peine  d’interdiction  du  territoire  français  de  10  ans à titre de peine complémentaire.

A sa sortie de prison, elle est placée en  rétention  administrative  avec  son  enfant le 2 décembre 2014. Ayant épuisé toutes les voies de recours contre cette décision, elle  saisit  la  Cour  d’une  demande  de  mesure  provisoire le 10 décembre 2014.

Sur invitation de la Cour, Monsieur le Préfet décide d’assigner la requérante à  résidence  dans  un  hôtel. Puis il procède à l’éloignement  de la mère et de l’enfant vers la ROUMANIE.

Encore une fois, le Cour relève la violation de l’article 3 de la Convention, «  convaincue, en revanche, qu’au-delà d’une brève période, la répétition et l’accumulation de ces agressions psychiques et émotionnelles ont nécessairement des conséquences néfastes sur un enfant en bas âge, dépassant le seuil de gravité précité ».

  • CEDH  du 12 juillet 2016 – requête n° 68264/14 – R.K. et autres c. France :

La quatrième espèce concerne deux  ressortissants  russes  d’origine  tchétchène  et  leur  enfant arrivés  en  FRANCE  en  octobre  2010. Suite à une demande  d’asile présentée en  POLOGNE,  la famille est  placée  en rétention  administrative et  faisait l’objet d’une  procédure  de  réadmission.

Le  30  novembre  2011, l’Office  français  de  protection  des  réfugiés  et  apatrides  (OFPRA)  rejette leur  demande  d’asile suivi par la  Cour nationale du droit d’asile (CNDA).

Ces décisions sont suivies  le 5 novembre 2012 d’arrêtés  de  refus  de  séjour  assortis  d’une  obligation  de  quitter  le territoire  français.  Après le rejet de leur recours en annulation et  leur  demande  de  réexamen, la famille fit finalement l’objet d’une mesure d’assignation à résidence.

Refusant d’embarquer le 15 octobre 2014, le placement en rétention administrative vient remplacer  la précédente mesure.

A l’épuisement de tous recours juridictionnels français, la famille saisit le  17  octobre  2014  la  Cour Européenne des droits de l’Homme.

Le  24  octobre  2014, Monsieur  le  Préfet  abroge  l’arrêté  de  rétention  et  assigna une nouvelle fois  la famille à résidence dans un hôtel pour une durée de 6 mois.

La  Cour  retient  que  les  autorités françaises ont  soumis l’enfant  âgé de quatre ans à  un traitement qui a dépassé le seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme.

Elle « observe que les enfants, pour lesquels des périodes de détente en plein air sont nécessaires, sont ainsi particulièrement soumis à ces bruits d’une intensité excessive » et que « les conditions d’organisation du centre ont pu avoir un effet anxiogène sur l’enfant des requérants ».

Mais encore une fois, seul l’écoulement du temps revêt une importance primordiale dans l’appréciation du dépassement du seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention

La dernière affaire intéresse des  ressortissants  russes  d’origine  tchétchène, arrivés  en  France  en  juin  2008 et parents d’un enfant de sept mois.

L’Office  français  de  protection  des  réfugiés  et  apatrides  et la  Cour  nationale  du  droit  d’asile rejetèrent successivement leur demande présentée au titre de l’asile.

C’est sur cette base que le  18  février  2011,  Monsieur le Préfet prit à leur encontre  deux  décisions  de  refus  de  séjour  assorties  d’une  obligation  de  quitter  le  territoire.

Suite au rejet de leur demande de réexamen par l’OFRA ils sont placés interpelés le  23  mai  2011 et placés au  Centre  de  Rétention  Administratives.

La saisine de la Cour entraina la levée de la rétention administrative, la juridiction ayant préconisé de  ne  pas  renvoyer  les  requérants  la  RUSSIE  pour la durée de la procédure  devant  elle.

En  2015,  l’OFPRA rejeta la nouvelle demande de réexamen des requérants ce que  la CNDA confirma.

La  Cour  estime  que  les  autorités  ont  soumis  l’enfant  à  un traitement qui a dépassé le seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention.

Au travers de cette dernière jurisprudence dont les motifs rejoignent les quatre arrêts précédents, elle fixe de manière précise la brève période ne devant être dépassée à la durée de sept jours.

La  Cour  relève  ensuite  qu’il  ne  ressort  pas  que  le  Gouvernement  ait  recherché  des  mesures alternatives  au  placement  en  rétention  de  la  famille ni  le  Juge  des  Libertés  et  de  la  Détention  et  le Tribunal Administratif aient tenu compte de la présence de l’enfant lors de leur intervention.

Au travers de ces cinq arrêts, la Cour Européenne des Droits de l’Homme signifie à l’état français qu’il n’a pas tiré les conséquences qui s’imposent de l’arrêt POPOV du 19 janvier 2012.

Quatre ans après, la haute Juridiction pousse la FRANCE en la sanctionnant à s’interroger fermement sur le contrôle de la mesure de placement en rétention administrative ab initio par le Préfet mais également et a posteriori par les juges civils et administratifs.

L’action aux fins de subsides, cette curiosité juridique

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Issue de la réforme de la filiation de 1972, le Code Civil contient dans ses pages une curiosité juridique à mi-chemin entre l’action en responsabilité et celle en contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

L’action aux fins de subsides -comme elle se nomme – est un système de protection prévu à l’article 342 disposant que « tout enfant dont la filiation paternelle n’est pas légalement établie, peut réclamer des subsides à celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de la conception ».

Cela signifie que la mère d’un enfant sans lien de paternité établi peut agir aux fins de solliciter une contribution alimentaire à l’homme qui a eu des relations intimes avec elle au moment de la conception de l’enfant.

Une telle action ne vise pas à établir une filiation à l’égard de cet homme  et se distingue de l’action en recherche de paternité.

Le possible père de l’enfant est donc condamné à indemniser le préjudice né non pas de la naissance mais de l’absence de l’établissement de la filiation.

Fondée sur une probabilité de paternité, l’action aux fins de subsides est une surprenante construction qui revêt à la fois un caractère indemnitaire et un fondement protecteur.

Sans juger, elle tire les conséquences du  risque pris par celui qui a eu des relations intimes avec la mère durant la période de conception.

Si  cette possibilité offerte par le code civil n’est usitée que dans des circonstances particulières, elle mérite cependant que l’on s’y intéresse en quelques lignes.

  • Fondement  protecteur :

L’action aux fins de subsides répond à la nécessité de protection des intérêts de l’enfant : elle lui n’appartient à lui et à lui-seul.

C’est donc à lui que revient la possibilité d’engager l’instance :

– soit par l’intermédiaire du seul titulaire de l’autorité parentale, sa mère, durant sa minorité,

– soit de lui-même dans les dix années qui suivent à sa majorité.

Dans l’un et l’autre cas, le demandeur doit remplir certaines conditions pour que le Tribunal de Grande Instance fasse droit à sa demande.

Tout d’abord, l’enfant ne doit pas avoir une filiation paternelle déjà légalement établie à l’égard de quiconque.

Les subsides revêtent un caractère subsidiaire : elles n’ont vocation à être versées qu’à titre indemnitaire et ne peuvent se cumuler à la pension alimentaire à la charge du père de l’enfant.

Elles peuvent d’ailleurs prendre fin avec l’établissement de la paternité à l’égard d’un tiers.

Ensuite, ces indemnités d’exception ne seront allouées que si la preuve est rapportée que le géniteur potentiel a eu des relations intimes avec la mère à l’époque présumée de la conception.

Ces circonstances de la procréation peuvent être prouvées par tous moyens, peu importe que la mère ai été engagée dans les liens du mariage avec une autre personne ou si elle entretenait une liaison avec une autre personne.

Sans renier le devoir de fidélité, le législateur de 1972 n’a pas eu la naïveté de croire à l’exemplarité du couple.

C’est donc avec pragmatisme qu’il a abordé les mœurs sexuelles sans s’encombrer d’une morale qui briderait l’effet protecteur de son action.

L’action aux fins de subsides traduit l’idée que la légèreté ne se concilie pas avec l’inconsidération.

  • Caractère indemnitaire :

Le défendeur de son côté se retrouve bien en peine pour échapper à ses obligations soit qu’il ne les ai pas connu pour ne pas avoir été avisé de la grossesse, soit qu’il ait refusé d’assumer sa paternité à l’annonce de la naissance.

Mais l’action aux fins de subsides ne répond pas aux communes circonstances puisqu’elle tend à ramener de la simplicité dans des situations complexes.

Elle peut s’inscrire dans le cadre de l’adultère mais également dans l’inceste ou bien encore des violences sexuelles.

C’est de l’histoire d’une naissance « extra-ordinaire » qu’elle tire son caractère indemnitaire fondé sur une probabilité.

Dans ce contexte, l’établissement de la filiation paternelle a rencontré un empêchement d’ordre légal, d’ordre matériel, d’ordre affectif ou d’ordre moral.

Pour autant, l’obstacle non levé, ne doit pas léser l’enfant qui n’a pas choisi sa conception.

Celui qui a connu des relations intimes avec la mère au cours de la période de conception est donc la proie de sa « génitabilité », sa probabilité d’être le géniteur de l’enfant.

Il ne pourra se départir celle-ci que s’il démontre par tous moyens l’impossibilité de paternité matérielle ou médicale.

S’il échoue, il sera tenu aux subsides envers l’enfant sans qu’aucun lien ne se crée, sans qu’aucun droit de parentalité ne naisse.

Les subsides feront cependant parti de son héritage puisqu’il transmettra cette obligation à ses héritiers comme le prévoit l’article 342-6 du Code Civil.

L’action peut donc être engagée contre les héritiers acceptants s’il est décédé : les subsides seront alors prélevés sur l’hérédité.

 

Saisie d’une action aux fins de subsides, le Tribunal de Grande Instance se prononcera le bien fondé des demandes et sur le montant de l’indemnité.

Le jugement à intervenir n’aura pas d’effet rétroactif puisque les subsides ne seront dus qu’à compter de la délivrance de l’assignation.

Au-delà de ces conséquences, il n’aura aucun effet déclaratif et ne modifiera pas l’état civil de l’enfant.

Par contre, il créera un empêchement à mariage entre le débiteur, le père présumé, et le créancier, son enfant probable.

Cette action peu conventionnelle cache sous ses traits aussi feutrés qu’intimistes une utilité qui répond aux besoins de certaines situations dans lesquelles le seul enjeu qui prime est celui d’intérêt de cet enfant qui n’a pas choisi les circonstances de sa conception.