L’autorité parentale et ses attributs

« Aujourd’hui nous recevons trois éducations différentes ou contraires : celles de nos pères, celles de nos maîtres, celle du monde. Ce qu’on nous dit dans la dernière renverse toutes les idées des premières ».

MONTESQUIEU

Dès sa naissance, l’enfant est confié aux bons soins de ses parents qui l’accompagnent dans les premiers pas de sa vie jusqu’à ce que son autonomie lui permette de tracer son propre chemin.

Père et mère découvrent ainsi de tout leur instinct le rôle qui doit être le leur dans la direction et l’éducation de leur progéniture.

La parentalité est définie par l’article 18 de la Convention internationale des droits de l’enfant comme « la responsabilité d’élever l’enfant et d’assurer son développement » en étant guidé « avant tout par l’intérêt supérieur de l’enfant ».

En droit français, l’ensemble de droits et d’obligations conférés aux père et mère à l’égard de leurs enfants mineurs est nommée l’autorité parentale.

L’article 371-1 du Code Civil dispose qu’« elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne ».

L’autorité parentale est exercée, sauf exception, conjointement par les deux parents à qui elle impose de veiller tant sur sa personne de l’enfant que sur son patrimoine en :

– contribuant à son entretien matériel à proportion de leurs ressources respectives et des besoins de l’enfant,
– pourvoyant à son éducation scolaire et participe à son éducation morale,
– assurant la gestion de son patrimoine au travers de deux prérogatives : la jouissance légale des biens du mineur et l’administration légale de son patrimoine.

C’est ainsi que les père et mère prennent ensemble les décisions qui concernent l’enfant et l’y associent selon son âge et son degré de maturité.

Ainsi définie, l’autorité parentale se voit attacher plusieurs attributs que l’on peut détailler comme il suit :

  • Attributs généraux de l’autorité parentale :

Les attributs généraux de l’autorité parentale sont les conséquences directes de la prise en charge quotidienne de l’enfant par ses parents et de la communauté de vie qu’ils partagent avec lui.

Ainsi, l’enfant suit le sort de ses parents qui décident de son lieu d’habitation puisque l’article 108-2 du Code Civil retient que « le mineur non émancipé est domicilié chez ses père et mère ».

De même, il ne peut circuler librement sans leur consentement, l’article 371-6 du Code Civil précisant que « l’enfant quittant le territoire national sans être accompagné d’un titulaire de l’autorité parentale est muni d’une autorisation de sortie du territoire signée d’un titulaire de l’autorité parentale ».

La parentalité confère, par ailleurs, aux père et mère une obligation de soin à l’égard de leur enfant : les suivis et traitements médicaux ainsi que les opérations chirurgicales sont autant de cas d’intervention qui relèvent de l’exercice de l’autorité parentale.

L’article R. 1112-34 du Code de la Santé Publique prévoit, en effet, que « l’admission d’un mineur est prononcée, sauf nécessité, à la demande d’une personne exerçant l’autorité parentale ou de l’autorité judiciaire ».

De même, L 3111-2 du même code prévoit que les parents sont tenus personnellement responsables de l’exécution des vaccinations obligatoires telle que l’antitétanique.

Enfin, les parents de l’enfant sont dans l’obligation d’assurer les conséquences d’acte dont le mineur est l’auteur et prennent la qualité de civilement responsables.

En application de l’article 1242 du Code Civil, « le père et la mère, en tant qu’ils exercent l’autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux ».

Ils sont donc tenus d’indemniser toutes victimes des préjudices nés du fait délictueux ou non de leur progéniture.

  • Droit de jouissance légale des biens du mineur par les parents :

Selon l’article 382 du Code Civil, « les père et mère ont, sous les distinctions qui suivent, l’administration et la jouissance des biens de leur enfant ».

Les parents assurent la gestion patrimoine de leur l’enfant mais ils bénéficient surtout du droit de jouissance du patrimoine de l’enfant, qu’il soit composé de biens mobiliers ou immobiliers, de valeurs matérielles ou immatérielles.

En tant qu’administrateurs légaux des biens du mineur, les parents ont donc le droit de s’approprier les revenus du patrimoine de l’enfant sans avoir à en rendre compte, à charge de satisfaire à son entretien et son éducation.

Ce droit de jouissance légale est donc une forme de compensation éducative qui cesse cependant lorsque l’enfant a seize ans révolus.

Il confère à ses titulaires le droit de jouir des fruits que peuvent produire les biens comme par exemple les loyers d’un appartement mis en location.

Il peut être assimilé à un usufruit ce qui conduit a priori à reconnaître également aux parents un droit d’usage sur les biens du mineur comme par exemple l’occupation d’une maison acquis par le mineur par succession.

Pendant la durée de cet usufruit, les père et mère sont tenus de respecter toutes les obligations auxquelles sont tenus les usufruitiers.

Ils doivent jouir du bien en bon père de famille, l’entretenir, en conserver la substance et respecter sa destination.

L’intégralité du patrimoine de l’enfant est soumis à ce droit, notamment les comptes bancaires dont les parents peuvent user.

  • Administration légale pure et simple des biens du mineur par les parents :

Si l’enfant acquiert la personnalité juridique à la naissance, il ne disposera de la capacité juridique qu’à sa majorité.

Sa vulnérabilité et son immaturité le rendent inapte à gérer ses droits, à en jouir et à les exercer, notamment s’il s’agit d’agir en justice.

Le mineur peut accomplir seul les actes de la vie courante mais devra ainsi être représenté dans tous les actes de la vie civile.

De ce fait, l’administration légale de ses biens et de son patrimoine est attachée à l’autorité parentale et revient à ses père et mère qui l’exercent conjointement.

Les parents vont donc gérer le patrimoine de leur enfant par des différents actes dont la portée varie selon leur nature.

Le Décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 est à l’origine d’une classification précise selon la nature des mesures et leurs conséquences sur le patrimoine.

Premièrement, les actes d’administration qui constituent des actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine sans risque anormal, peuvent être faits par chacun des parents seuls,

Sauf circonstances de l’espèce, entrent dans cette catégorie les actes de gestion d’un portefeuille y compris les cessions de titres à condition d’être suivis de leur remplacement ou les ventes de droits ou de titres.

Deuxièmement, les actes de disposition qui engagent le patrimoine du mineur, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire, nécessitent l’accord des deux parents.

Constituent des actes de disposition l’acquisition d’un bien immobilier ou bien le prélèvement de somme d’argent importante sur les comptes bancaires.

Mais dans tous les cas, les parents doivent apporter dans la gestion du patrimoine des soins prudents, diligents et avisés, dans le seul intérêt de l’enfant.

L’autorité parentale accorde donc de nombreuses prérogatives aux parents en même temps que d’importantes obligations.

Les père et mère ont la charge d’administration et de conservation du patrimoine de leur enfant mais surtout ont le rôle de protéger sa personne dans sa sécurité, sa santé et sa moralité.

D’actes en soins, d’aliments en affection, être parent c’est d’avant tout de guider son enfant dans les apprentissages de la vie qui lui permettront de se construire ainsi que de préparer au mieux son avenir pour qu’il épanouisse dans la pleine mesure de son existence.

 

Gestation pour autrui (GPA) réalisée à l’étranger et adoption simple : une analyse pédagogique de la Cour de Cassation

Au terme de quatre arrêts très attendus, les juges de la Cour de Cassation a donné sa position aujourd’hui sur la question très épineuse de la gestation pour autrui réalisée à l’étranger et ses conséquences sur la transcription de l’acte de naissance.

Voici le communiqué de presse édité sur le site de la Haute Juridiction .

Consulter l’arrêt 824 du 5 juillet 2017 de la première chambre civile
Consulter l’arrêt 825 du 5 juillet 2017 de la première chambre civile
Consulter l’arrêt 826 du 5 juillet 2017 de la première chambre civile
Consulter l’arrêt 827 du 5 juillet 2017 de la première chambre civile



Communiqué de presse

► En cas de GPA réalisée à l’étranger, l’acte de naissance peut être transcrit sur les registres de l’état civil français en ce qu’il désigne le père, mais pas en ce qu’il désigne la mère d’intention, qui n’a pas accouché
► Une GPA réalisée à l’étranger ne fait pas à obstacle, à elle seule, à l’adoption de l’enfant par l’époux de son père

Les questions posées à la Cour de cassation

La loi française prohibe la GPA. Il arrive que des Français partent à l’étranger pour recourir à cette technique de procréation.

Situation n°1 : Conformément à la loi du pays étranger, l’acte de naissance de l’enfant mentionne comme père et mère l’homme et la femme ayant eu recours à la GPA. La paternité de l’homme n’est pas contestée, mais la femme n’est pas celle qui a accouché.
Question :Le couple peut-il obtenir la transcription à l’état civil français de l’acte de naissance établi à l’étranger alors que la femme qui s’y trouve désignée comme mère n’a pas accouché de l’enfant ?

Situation n°2 : Le père biologique reconnait l’enfant puis se marie à un homme.
Question : Le recours à la GPA fait-il obstacle à ce que l’époux du père demande l’adoption simple de l’enfant ?

Les réponses de la Cour de cassation

Réponse à la situation n°1 :L’acte de naissance étranger d’un enfant né d’une GPA peut être transcrit partiellement à l’état civil français, en ce qu’il désigne le père, mais pas en ce qu’il désigne la mère d’intention.

L’article 47 du code civil ne permet de transcrire à l’état civil français que ceux des actes étrangers dont les énonciations sont conformes à la réalité : il est donc impossible de transcrire un acte faisant mention d’une mère qui n’est pas la femme ayant accouché.

En revanche, la désignation du père doit être transcrite si l’acte étranger n’est pas falsifié et la réalité biologique de la paternité n’est pas contestée (jurisprudences de la CEDH et de la Cour de cassation – cf. infra « Repères  »).

Au regard du droit au respect de la vie privée et familiale des enfants garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation rappelle que :
–  la prohibition de la GPA par la loi française poursuit un but légitime de protection des enfants et des mères porteuses ;
–  la transcription partielle ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l’enfant, dès lors que les autorités françaises n’empêchent pas ce dernier de vivre en famille, qu’un certificat de nationalité française lui est délivré et qu’il existe une possibilité d’adoption par l’épouse ou l’époux du père.

Réponse à la situation n°2 :Une GPA réalisée à l’étranger ne fait pas obstacle, à elle seule, à l’adoption de l’enfant par l’époux du père.

La Cour tire les conséquences :
–  de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe. Ce texte a pour effet de permettre, par l’adoption, l’établissement d’un lien de filiation entre un enfant et deux personnes de même sexe, sans aucune restriction relative au mode de procréation (cf. infra « Repères  ») ;
–  de ses arrêts du 3 juillet 2015, selon lesquels le recours à une GPA à l’étranger ne constitue pas, à lui seul, un obstacle à la transcription de la filiation paternelle (cf. infra « Repères  »).

Il appartient toutefois au juge de vérifier que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant.

Accession et prescription acquisitive : règlement des conflits de revendication de propriété

La propriété, ses nombreuses prérogatives et ses multiples attributs ont un caractère fondamental dans notre droit.

Tout ce qui s’y attache  bénéficie de ce fait d’une protection renforcée contre les atteintes qui peuvent être portées aussi bien par les personnes privées que par les personnes publiques.

Aussi, la possession d’un patrimoine foncier colore depuis longtemps nos principes juridiques  incontestablement agraires et terriblement terriens.

La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 affirme ainsi dans son article 17  que :

« La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ».

 

Inspiré par cette liberté fondamentale, le Code Civil de 1804 a prévu de nombreux modes d’acquisition de la propriété immobilière.

L’arrêt du 27 avril 2017 rendu par les juges de la Cour de Cassation revient sur cette thématique au travers de l’analyse  deux principes attachés au droit propriété : l’accession et la prescription.

 

  • La présomption de propriété par accession :

L’article 546 du Code Civil pose le principe suivant :

« La propriété d’une chose, soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement, soit naturellement, soit artificiellement.

Ce droit s’appelle droit d’accession ».

 

Ce droit d’accession ressort de l’union de deux biens qui se sont mêlés par l’effet du temps, que cette union soit naturelle ou artificielle.

Dans le premier cas, l’accession provient de l’incorporation d’une chose dite accessoire à une autre dite principale ou de la production de fruits par un bien au gré de la nature.

Dans le second cas, l’accession est la conséquence du fait de l’homme qui a modifié la chose initiale et lui a lié un autre élément.

Dans l’un ou l’autre cas, l’adjonction scelle le sort des deux biens : le propriétaire du fond principal sera donc  également identifié comme le propriétaire de tout ce qui lui est attaché à titre accessoire.

La Cour de Cassation relève que sauf convention contraire, l’accession opère de plein droit.

Dès lors, l’acquisition de la propriété des constructions n’est pas subordonnée à l’action du propriétaire du sol ou à celle du créancier poursuivant

Cass. Civ. 3ème  27 mars 2002 Pourvoi n° 00-18201

En conséquence de ce principe, le propriétaire d’un terrain peut acquérir la propriété des plantations, constructions et ouvrages faits par un tiers sur son sol en application de l’article 555 du Code Civil.

Cette situation doit cependant se distinguer du cas où une construction empiète sur le fond voisin et ne respecte pas les limites de propriété.

 

Cependant, l’accession ne fait naitre qu’une simple présomption de propriété en matière immobilière.

 

  • La prescription acquisitive :

A l’inverse, la prescription est un véritable mode d’acquisition de la propriété en matière immobilière « par l’effet de la possession sans que celui qui l’allègue soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi ».

L’article 2272 du Code Civil dispose ainsi :

« Le délai de prescription requis pour acquérir la propriété immobilière est de trente ans.

Toutefois, celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans ».

Le jeu de la prescription acquisitive est lié à la possession d’un bien, c’est-à-dire l’exercice effectif des droits attachés à la propriété de ce bien.

Cette possession doit être utile, non équivoque, publique, paisible et continue pour se distinguer d’une location, d’un usage ponctuel  ou d’une occupation précaire et permettre d’acquérir le bien.

En fait, la prescription acquisitive n’a ni pour objet ni pour effet de priver une personne de son droit de propriété.

Mais elle confère au possesseur, sous certaines conditions, et par l’écoulement du temps, un titre de propriété correspondant à la situation de fait qui n’a pas été contestée dans un certain délai.

Cass. Civ. 3ème  17 juin 2011 Pourvoi n° 11-40014

 

La durée de l’usucapion varie selon que la possession est ou non de bonne foi et fondée sur un titre juridique.

C’est sur ces deux notions mises en concurrence que la Cour de Cassation n’a pas manqué de revenir dans une espèce où  le propriétaire a revendiqué la propriété du bief amont, des ouvrages accessoires au moulin, ainsi que de l’entier canal, des francs-bords et des vannages.

La Cour de Cassation rappelle que l’accession a une simple fonction probatoire

Elle précise ainsi  que l’article 546 du Code Civil instaure, en faveur de celui qui l’invoque, une présomption de propriété par accession qui peut être renversée par la preuve contraire résultant de la prescription.

Cass. Civ. 3ème  27 avril 2017 Pourvoi n° 16-10753

 

Dans leur jurisprudence, les juges du quai de l’Horloge précisent donc que le principe de l’accession ne prime pas sur la prescription acquisitive.

Les acteurs de la nouvelle procédure déjudiciarisée de changement de prénom

La Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a profondément modifié la procédure de changement de prénom  déjà évoquée dans ces pages.

Depuis le 1er janvier 2017, les acteurs de ce contentieux étaient dans l’attente des actes permettant la mise en œuvre de cette réforme très attendu.

 La circulaire CIV/01/17 du 17 février 2017 a été accompagnée par le Décret n° 2017-450 du 29 mars 2017 relatif aux procédures de changement de prénom et de modification de la mention du sexe à l’état civil

Au regard de ces éléments, il est désormais possible de déterminer avec précision le nouveau cadre de ce contentieux ainsi que le rôle de ses acteurs.

  • Le rôle de l’officier d’état civil :

Conformément à l’article 60 du Code Civil  « toute personne peut » désormais « demander à l’officier de l’état civil à changer de prénom ».

La compétence pour accueillir ces demandes revient à l’officier de l’état civil du lieu de résidence ou du lieu où l’acte de naissance a été dressé.

C’est donc à ce dernier qu’il revient de procéder à l’instruction des demandes et d’examiner la réalité de l’intérêt légitime qui préside à leur acceptation.

Comme il l’a déjà été précisé, tant qu’il est justifié et motivé par des circonstances propres à l’espèce, l’intérêt peut être religieux, moral ou social.

Ainsi, la circulaire du CIV/01/17 du 17 février 2017 indique dans son annexe 1 qu’« en fonction de la demande, à titre indicatif et non cumulatif, ces pièces peuvent être relatives à :

  • L’enfance ou la scolarité de l’intéressé: certificat d’accouchement, bracelet de naissance, copie du carnet de santé, copie du livret de famille des parents, certificat de scolarité, copie de bulletins scolaires, copie de diplômes, certificat d’inscription à une activité de loisirs ;
  • Sa vie professionnelle: contrat de travail, attestations de collègues de travail (accompagnées d’une pièce d’identité), copie de courriels professionnels, bulletins de salaire ;
  • Sa vie personnelle (familiale, amicale, loisirs): attestations de proches (accompagnées d’une pièce d’identité), certificat d’inscription à une activité de loisirs ;
  • Sa vie administrative: copie de pièces d’identité anciennes ou actuelles, factures, avis d’imposition ou de non-imposition, justificatifs de domicile ».

Au vue de ces éléments, s’il estime que la demande ne revêt pas un intérêt légitime, l’officier d’état civil saisit sans délai le Procureur de la République et en informe le demandeur.

Sans se remplacer celle du juge, l’appréciation de l’employé de mairie précède l’intervention judiciaire limitée aux situations donnant lieu à débat.

  • Le rôle du Procureur de la République :

Saisi par l’officier d’état civil, le Procureur de la République peut s’opposer ou accéder à la demande de changement de prénom.

Il lui reviendra donc de procéder lui-même à l’analyse de la situation du demandeur pour se déterminer dans l’un ou l’autre sens.

Mais son intervention dans la procédure de changement de prénom ne se limite pas à cette seule prise de position qui détermine l’éventuel recours au Juge aux Affaires Familiales.

En effet, la circulaire du CIV/01/17 du 17 février 2017 précise dans son annexe 1 que « le procureur de République pourra définir une politique locale » d’appréciation de l’intérêt légitime par l’officier d’état civil.

C’est ainsi que le ministère public pourra intervenir directement dans les mairies de son ressort territorial en matière de changement de prénom. Il pourra faire évoluer la notion d’intérêt légitime tout comme il pourra la cantonner aux limites déjà existantes.

Ce pouvoir directionnel vient donc renforcer le pouvoir décisionnel que lui confrère la saisine par l’officier d’état civil.

Si le Procureur de la République s’oppose à la demande de changement de prénom, il décidera d’emmener le changement de prénom vers une procédure judiciaire.

 Dès cet instant, le demandeur ou son représentant légal n’aura d’autres choix que de saisir le Juge aux Affaires Familiales pour lever l’opposition en application de l’article 1055-2 du Code de Procédure Civile.

  • Le rôle de l’avocat :

D’aucun pourrait se dire que la nouvelle procédure de changement de prénom met fin à l’intervention de l’avocat, tout du moins la cantine à l’instance devant le Juge aux Affaires Familiales.

Pourtant, le rôle de l’auxiliaire évolue sans se restreindre dans cette matière où la compétence de l’officier d’état civil simplifie les démarches des justiciables.

La complexité de l’appréciation de l’intérêt légitime et les restrictions liées à la politique locale du Procureur de la République donnent à la mission de conseil de l’avocat toute sa dimension.

Le demandeur pourra, de ce fait, être accompagné dans ses démarches par l’avocat qui lui permettra de motiver sa demande en droit et en fait.

En effet, la simplification de la procédure ne doit pas laisser penser que les conditions de fond du changement de prénom se sont assouplies.

L’opposition du Procureur de la République peut mener à la saisine du Juge aux Affaires Familiales dans le cadre d’une procédure avec représentation obligatoire, plus longue et plus difficile que précédant la réforme.

L’article 1055-3 du Code de Procédure Civile fait basculer l’instance judiciaire de la matière gracieuse à la matière contentieuse.

La requête écrite et motivée est donc remplacée par une assignation délivrée par voie d’huissier suivie d’échanges de conclusions dans le cadre d’une procédure où le demandeur s’oppose directement au Procureur de la République.

Le Juge aux Affaires Familiales aura donc à connaitre d’un véritable litige non de contrôler une situation juridique.

La réforme rapproche donc la procédure de changement de prénom de l’opposition à mariage prévu par l’article 175-2 du Code Civil.

Elle redéfinie le rôle des acteurs de cette procédure aussi singulière que novatrice.

 

L’évolution du droit à l’oubli numérique

En octobre 2014, la protection des données personnelles et le droit à l’oubli numérique étaient évoqués dans ces pages au travers de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Deux ans plus tard, l’évolution initiée par la directive européenne du 24 octobre 1995 sur la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel, se poursuit.

Dans un contexte où le rôle de l’Europe est au cœur du débat, cette situation est une parfaite illustration de l’intervention silencieuse de l’Union Européenne dans la résolution de nos problèmes quotidiens et de l’investissement des Etats membres dans des domaines aussi spécifiques que multiples.

Le Conseil d’Etat revient dans un arrêt du 24 février 2017 sur les obligations auxquelles sont tenus les moteurs de recherche dans le traitement de données à caractère personnel.

  • Le droit à l’oubli numérique, évolution d’une garantie jurisprudentielle :

C’est le 13 mai 2014 que la Cour de Justice de l’Union Européenne a reconnu l’existence du droit à l’oubli numérique.

CJUE 13 mai 2014 Affaire C-131/12

Depuis cette décision précédemment évoquée, l’exploitant d’un moteur de recherche, sur demande de l’intéressé et sous certaines conditions, tenu de supprimer de la liste des résultats obtenus à la suite d’une recherche effectuée par le nom d’une personne les liens vers des pages web publiées par des tiers et contenant des informations relatives à cette personne.

Ce droit est né de l’interprétation de la directive européenne 95/46/CE du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

Il implique l’analyse de l’équilibre entre l’intérêt du moteur de recherche les droits fondamentaux de la personne concernée.

Pour autant, sa portée est limitée à la liste des résultats car le déréférencement n’entraine pas l’effacement de l’information sur le site internet source dont le contenu original restera consultable sur le site.

Ce droit constitue néanmoins une avancée dans la protection des personnes qui n’est pas demeuré sans effet.

Forte de ce droit jurisprudentiel, la Loi du 7 octobre 2016 pour une république numérique a suivi cette évolution.

Ainsi elle a instauré un droit à l’autodétermination informationnelle consacré par son article 54 selon lequel « Toute personne dispose du droit de décider et de contrôler les usages qui sont faits des données à caractère personnel la concernant, dans les conditions fixées par la présente loi ».

Elle a élargi le cadre du droit à l’oubli numérique pour les mineurs aux données personnelles et non plus au seul déréférencement en disposant dans son article 40 :

« I. — Toute personne physique justifiant de son identité peut exiger du responsable d’un traitement que soient, selon les cas, rectifiées, complétées, mises à jour, verrouillées ou effacées les données à caractère personnel la concernant, qui sont inexactes, incomplètes, équivoques, périmées, ou dont la collecte, l’utilisation, la communication ou la conservation est interdite ».

En cela, la Loi du 7 octobre 2016 pour une république numérique a devancé une autre évolution.

Elle a, en effet, anticipé l’entrée en vigueur du règlement européen du 27 avril 2016 sur la protection des données personnelles qui sera applicable en mai 2018 dans tous les pays de l’Union Européenne.

Ce texte intègre le droit à l’effacement pour toute personne mineure ou majeure dans un article 17 au terme duquel il indique que celle-ci « a le droit d’obtenir du responsable du traitement l’effacement, dans les meilleurs délais, de données à caractère personnel la concernant et le responsable du traitement a l’obligation d’effacer ces données à caractère personnel dans les meilleurs délais ».

Mais malgré ces nombreuses avancées, le droit à l’oubli numérique tel que dégagé par la Cour de Justice de l’Union Européenne suscite encore plusieurs interrogations.

  • Le droit à l’oubli numérique, notice d’utilisation :

L’arrêt du 24 février 2017 témoigne des questionnements de le Conseil d’Etat connait dans la mise en œuvre  du droit au déréférencement.

Dans cette affaire, quatre personnes avaient demandé à la société Google le déréférencement de liens vers des contenus les concernant.

Face au refus du moteur de recherche, ils avaient alors saisi la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) de plaintes tendant au déréférencement de résultats obtenus à la suite de recherches effectuée à partir de leurs noms sur le moteur de recherche Google.

Cependant, la commission a clôturé ces plaintes sans y donner suite.

C’est ainsi que le Conseil d’État, saisi par les justiciables mécontents, a eu à connaitre des recours engagés contre les décisions de  la CNIL.

Ceux-ci concernaient des quatre situations différentes de déréférencement :

–        Un photomontage satirique mis en ligne, sous pseudonyme, le 18 février 2011 sur Youtube, la mettant en scène au côté du maire de la commune dont elle était directrice de cabinet et évoquant de manière explicite la relation intime qui les lierait ainsi que l’incidence de cette relation sur son propre parcours politique (Requête n°391000),

–        un article du quotidien Libération du 9 septembre 2008, reproduit sur le site du Centre contre les manipulations mentales (CCMM), relatif au suicide d’une adepte de l’Eglise de scientologie en décembre 2006 (Requête n°393769),

–        des articles, principalement de presse, relatifs à l’information judiciaire ouverte au mois de juin 1995 sur le financement du parti républicain (PR) dans le cadre de laquelle, avec plusieurs hommes d’affaires et personnalités politiques, il a été mis en examen, (Requête n°399999),

–        et deux articles publiés dans Nice Matin et le Figaro rendant compte de l’audience correctionnelle au cours de laquelle il a été condamné à une peine de sept ans d’emprisonnement et à une peine complémentaire de dix ans de suivi socio-judiciaire pour des faits d’agressions sexuelles sur mineurs de quinze ans (Requête n°401258).

Le Conseil retient que « lorsque les conditions (…) sont satisfaites, l’exploitant d’un moteur de recherche mettant en œuvre son traitement en France doit faire droit aux demandes qui lui sont présentées tendant au déréférencement de liens, c’est-à-dire à la suppression de la liste de résultats, affichée à la suite d’une recherche effectuée à partir du nom du demandeur, des liens vers des pages web, publiées par des tiers et contenant des informations le concernant ».

Mais la mise en œuvre du droit au déréférencement soulève ici plusieurs difficultés sérieuses relatives à la portée de la directive européenne  du 24 octobre 1995 sur la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel.

La question se pose notamment de savoir si l’interdiction faite aux responsables de traitement de traiter certaines données serait applicable à l’exploitant d’un moteur de recherche en tant que responsable du traitement.

Avant de statuer sur ces affaires, le Conseil d’État a donc décidé de saisir cette cour de plusieurs questions préjudicielles concernent les obligations de déréférencement pesant sur l’exploitant d’un moteur de recherche dans l’hypothèse où les pages web qu’il traite contiennent des informations sensibles dont la collecte et le traitement est illicite ou très encadré.

Conseil d’État 24 février 2017 Décision n° 391000

Il faudra attendre encore quelques mois avant que les contours du droit à l’oubli numérique et sa mise en œuvre soient précisément dessinés.

D’ici-là, le règlement européen du 27 avril 2016 sera peut-être entré en vigueur : cette réforme globale permettra à l’Europe de s’adapter aux nouvelles réalités du numérique grâce à une législation unique.

La responsabilité civile des clubs et associations sportifs, exploitants de salle et moniteurs de sport

En France, il existe plus d’une centaine de fédérations sportives qui ont pour objet l’organisation d’une ou plusieurs disciplines sportives, dont elles gèrent la pratique.

On peut cependant difficilement dénombrer le nombre de clubs et associations sportifs, d’exploitants de salle et de moniteurs qui permettent aux pratiquants de se réunir autour du sport.

En 2004, le ministère chargé des sports a initié la rédaction du code du sport afin de regrouper l’ensemble des lois et décrets applicables au domaine du sport.

Pour autant, c’est le code civil qui définit les bases de la responsabilité civile des acteurs sportifs, participants ou encadrants.

La Cour de cassation a jugé que « l’association sportive est tenue d’une obligation contractuelle de sécurité, de prudence et de diligence envers les sportifs exerçant une activité dans ses locaux et sur des installations mises à leur disposition, quand bien même ceux-ci pratiquent librement cette activité ».

Cass. Civ. 1ère 15 décembre 2011 Pourvoi n° 10-23528

Dans un arrêt récent concernant l’exploitant d’une salle d’escalade du 25 janvier 2017, les juges de la haute cour viennent apporter une illustration des conditions de l’engagement de cette responsabilité.

Cette jurisprudence est l’occasion de revenir sur la responsabilité civile des clubs et associations sportifs, exploitants de salle et moniteurs de sport.

  • La nature de la responsabilité :

Les pratiquants ou adhérents sont les clients des clubs et associations sportifs, exploitants de salle et moniteurs de sport.

En cela, les uns sont liés aux autres par un contrat qui a pour objet l’exercice et l’encadrement d’une activité physique.

La cadre juridique confrère une nature contractuelle à l’éventuelle responsabilité des organisateurs à l’égard des participants de leur discipline sportive.

L’article 1194 du Code Civil modifié né de l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, qui dispose ainsi «les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi », trouve donc à s’appliquer.

De ce cadre conventionnel naissent des obligations tenant les clubs et associations sportifs, exploitants de salle et moniteurs de sport.

Parmi elle, figure une obligation de sécurité qui s’impose à l’égard des pratiquants utilisant leurs installations ou bénéficiant de leurs services.

L’appréciation de ce devoir varie selon la dangerosité du sport est et selon son adaptation de sa pratique au niveau et aux capacités des participants.

En effet, il faut admettre que les sports mécaniques diffèrent de l’athlétisme et n’expose pas les sportifs aux mêmes risques.

L’obligation de sécurité impose donc aux clubs et associations sportifs, exploitants de salle et moniteurs de sport de :

  • Informer les participants sur les dangers du sport et porter à leur connaissance les règles de jeu ou d’organisation,
  • Surveiller le bon déroulement de la pratique et veiller au bon entretien des équipements utilisés ou installations mises à disposition,
  • Mettre à la disposition des participants leur expérience et leur savoir-faire pour le guider l’activité sportive.

Selon les situations de fait, les diligences accomplies ainsi que les circonstances de jeu, l’appréciation de la faute sera plus ou moins rigoureuse.

  • Le manquement à l’obligation de moyen de sécurité :

En droit, il existe une distinction entre les obligations de résultat et celles de moyen : dans le premier cas, le débiteur de l’obligation est engagé à atteindre un résultat tandis que dans le second cas, il est uniquement obligé à mettre en œuvre certains moyens pour y parvenir.

La jurisprudence retient que dans le domaine sportif, tant le club ou l’association que le moniteur ou le coach ne sont tenus que d’une obligation de moyens en ce qui concerne la sécurité des adhérents dans la pratique de leur activité.

Cass. Civ. 1ère 21 novembre 1995 Pourvoi n° 94-11294

En effet, la pratique de toute activité sportive implique un certain risque que celui qui participe à une activité a accepté et doit donc supporter.

La Cour de Cassation retient ainsi que le participant a un rôle actif au cours de l’activité en cause et ne peut donc d’engager la responsabilité contractuelle de l’organisateur que s’il rapporte la preuve de sa faute.

Cass. Civ. 1ère 19 février 2013  Pourvoi n° 11-23017

C’est dans le même sens que les juges de la haute juridiction se sont prononcés le 25 janvier dernier au sujet d’une activité d’escalade de bloc exercée en salle.

En l’espèce, la demanderesse avait été heurtée par un pratiquant qui venait de décrocher alors que venant de descendre, elle était demeurée à proximité de la paroi et tournait le dos au mur.

Le règlement intérieur de la salle porté à la connaissance de la victime demandait aux adhérents « de ne pas se tenir sous une personne qui grimpe ».

La Cour de Cassation conclue que l’accident est la conséquence de la faute d’imprudence de la victime et confirme la position de la Cour d’Appel en ce qu’elle « constate, d’une part, que le règlement intérieur de la salle d’escalade exploitée par la société M’Roc, conforme aux règles de sécurité applicables en matière d’escalade en salle et sur structure artificielle, dont Mme X… ne conteste pas avoir eu connaissance, informait clairement celle-ci de l’interdiction de se tenir au sol sous un grimpeur, d’autre part, qu’il n’est pas établi qu’au moment de l’accident, d’autres grimpeurs se trouvaient dans la salle qui auraient gêné Mme X… pour s’éloigner de la paroi où se trouvait encore M. Y… avant de décrocher ; que l’arrêt relève, également, qu’aucun élément du dossier ne permet de démontrer que M. Y… n’aurait pas suffisamment vérifié la disponibilité de la zone de réception avant de décrocher, alors même que le grimpeur qui décroche est prioritaire ».

Les juges retiennent ainsi que l’obligation de sécurité pesant sur l’exploitant de la salle d’escalade est une obligation de moyens dans la mesure où la pratique de l’escalade implique un rôle actif de chaque participant.

Cass. Civ. 1ère  25 janvier 2017 Pourvoi n° 16-11953

Le rôle actif du participant ne peut évidemment être négligé dans l’exercice d’une activité sportive où le mouvement est un élément essentiel de la pratique.

Aussi, la faute de la victime est-elle de nature à exonérer en tout ou partie les clubs et associations sportifs, exploitants de salle et moniteurs de sport et peut aboutir à un partage des responsabilités.

Le sport implique inévitablement  le risque pour le pratiquant de concourir à la réalisation du dommage.

Nouveau divorce par consentement mutuel : Publication du Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du code civil et à diverses dispositions en matière successorale

Le Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 a été publié au Journal Officiel du 29 décembre 2016.

Outre les dispositions concernant l’aide juridictionnelle et les modifications du code de la sécurité sociale ainsi du  code du travail,  ce texte apporte notamment des précisions sur l’information donnée aux enfants mineurs de leur droit à être entendu par le juge.

Le Code de Procédure Civile s’enrichit des articles suivants :

« Art. 1144.-L’information prévue au 1° de l’article 229-2 prend la forme d’un formulaire destiné à chacun des enfants mineurs, qui mentionne son droit de demander à être entendu dans les conditions de l’article 388-1 du code civil ainsi que les conséquences de son choix sur les suites de la procédure.
« Le modèle de formulaire est fixé par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

« Art. 1144-1.-La convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats précise le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargé de recevoir l’acte en dépôt au rang de ses minutes.

« Art. 1144-2.-La convention de divorce mentionne, le cas échéant, que l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du code civil n’a pas été donnée en l’absence de discernement de l’enfant mineur concerné.

« Art. 1144-3.-La convention de divorce précise la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire.
« Lorsque ceux-ci sont soumis à la publicité foncière, l’attribution est opérée par acte dressé en la forme authentique devant notaire, annexé à la convention.

« Art. 1144-4.-La convention de divorce qui fixe une pension alimentaire ou une prestation compensatoire sous forme de rente viagère rappelle les modalités de recouvrement et les règles de révision de la créance ainsi que les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.

« Art. 1144-5.-La convention de divorce fixe la répartition des frais de celui-ci entre les époux sous réserve de l’application des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’un des époux bénéficie de l’aide juridictionnelle.
« A défaut de précision de la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié.

« Art. 1145.-La convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble, en trois exemplaires.
« Le cas échéant, y sont annexés le formulaire signé et daté par chacun des enfants mineurs, l’état liquidatif de partage en la forme authentique et l’acte authentique d’attribution de biens soumis à publicité foncière.
« Chaque époux conserve un original de la convention accompagné, le cas échéant, de ses annexes et revêtu des quatre signatures. Le troisième original est destiné à son dépôt au rang des minutes d’un notaire.
« Le cas échéant, un quatrième original est établi, dans les mêmes conditions, pour permettre la formalité de l’enregistrement.

« Art. 1146.-La convention de divorce et ses annexes sont transmises au notaire, à la requête des parties, par l’avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang des minutes du notaire, dans un délai de sept jours suivant la date de la signature de la convention.
« Lorsqu’elles sont rédigées en langue étrangère, la convention et ses annexes sont accompagnées d’une traduction effectuée par un traducteur habilité au sens de l’article 7 du décret n° 2007-1205 du 10 août 2007.
« Le dépôt de la convention intervient dans un délai de quinze jours suivant la date de la réception de la convention par le notaire.

« Art. 1147.-Mention du divorce est portée en marge de l’acte de mariage ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux, à la requête de l’intéressé ou de son avocat, au vu d’une attestation de dépôt délivrée par le notaire. L’attestation mentionne l’identité des époux et la date du dépôt.
« Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier de l’état civil français, mention du divorce est portée en marge de l’acte de naissance de chacun des époux, si cet acte est conservé sur un registre d’état civil français. A défaut, l’attestation de dépôt est conservée au répertoire mentionné à l’article 4-1 du décret du 1er juin 1965 portant création d’un service central d’état civil au ministère des affaires étrangères.
« Toutefois, cette mention ne peut être portée en marge de l’acte de naissance d’un Français qu’après transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de mariage célébré par l’autorité étrangère à compter du 1er mars 2007.

« Art. 1148.-Il est justifié, à l’égard des tiers, du divorce par consentement mutuel prévu à l’article 229-1 du code civil par la production d’une attestation de dépôt délivrée par le notaire ou d’une copie de celle-ci.

« Art. 1148-1.-Les mainlevées, radiations de sûretés, mentions, transcriptions ou publications rendues nécessaires par le divorce prévu à l’article 229-1 du code civil sont valablement faites au vu de la production, par tout intéressé, d’une copie certifiée conforme de la convention de divorce et, le cas échéant, de ses annexes ou d’un de leurs extraits.

« Art. 1148-2.-Dès qu’un enfant mineur manifeste son souhait d’être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du code civil, la juridiction peut être saisie selon les modalités prévues aux articles 1088 à 1092.
« Les époux peuvent également, jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire, saisir la juridiction d’une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire dans les conditions prévues aux articles 1106 et 1107« .

Le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire sera donc effectif au 1er janvier 2017.

Le Conseil National des Barreaux a édité une fiche d’information sur la nouvelle procédure de divorce consultable en ligne.

Nouveau divorce par consentement mutuel : Communiqué de presse du garde des Sceaux du 27 décembre 2016

Dans l’attente du décret d’application de la Loi du 18 novembre 2016 déjudiciarisant  la procédure de divorce par consentement mutuel, le ministre de la Justice a publié le 27 décembre 2016 un communiqué de presse avant l’entrée en vigueur de la réforme dans quelques jours.

« Entrée en vigueur de la réforme du divorce par consentement mutuel au 1er janvier

#J21

Jean-Jacques Urvoas, garde des Sceaux, ministre de la Justice salue l’entrée en vigueur de la réforme du divorce par consentement mutuel au 1er janvier 2017, avec la publication du décret d’application prévue cette semaine.

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21ème siècle (J21) a profondément simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel, qui ne fera plus intervenir le juge que dans des cas restreints. Cette réforme poursuit un double objectif de simplicité et de sécurité.

Simplicité, car en dehors des cas prévus par la loi, la convention de divorce prendra la forme d’un acte sous signature privée qui ne sera plus soumis à l’homologation d’un juge.

Sécurité, car la convention de divorce sera préparée par les avocats des deux époux. Professionnels du droit, soumis à de fortes obligations déontologiques, ceux-ci engageront leur responsabilité professionnelle quant au contenu de la convention. Chaque conjoint aura son propre avocat, de manière à garantir que son consentement est éclairé et libre de toute pression. Ainsi, en cas de déséquilibre éventuel entre les époux, la partie la plus vulnérable – par exemple, en cas de dépendance économique, de disparités sociales, voire de violences au sein du couple – verra ses intérêts mieux représentés. Ce nouveau divorce est ainsi plus protecteur des intérêts de tous.

La convention de divorce devra être déposée au rang des minutes d’un notaire. Ce dépôt donnera date certaine et force exécutoire à l’accord des parties, et entraînera la dissolution du mariage.

Soucieux d’assurer la protection de l’intérêt des enfants éventuellement concernés, le législateur a exclu cette nouvelle procédure lorsqu’un enfant mineur ayant le discernement, informé par ses parents de son droit à être entendu par un juge aux affaires familiales, demandera son audition. Dans ce cas, la procédure judiciaire de divorce par consentement mutuel devra être empruntée et la convention établie par les époux demeurera soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales. Ainsi, la nouvelle procédure préserve- t-elle l’intérêt des enfants mineurs et leur droit à être entendus.

Cette réforme du divorce par consentement mutuel s’inscrit dans un mouvement plus large qui vise à simplifier la justice et faciliter le quotidien des citoyens en évitant le recours au juge en l’absence de conflit. Les juges aux affaires familiales pourront ainsi se concentrer sur les divorces contentieux, dont les délais de traitement ont augmenté ces dernières années, alors qu’ils nécessitent une intervention rapide du juge.

Dans le même objectif de simplification et de célérité, un décret publié dans les prochains jours simplifie la procédure d’homologation des accords par le juge en matière familiale en permettant que cette procédure se réalise sans audience.

Ci-après les questions les plus fréquemment posées sur la réforme du divorce par consentement mutuel, à retrouver avec d’autres outils sur la page internet dédiée.

Et retrouvez ici l’ensemble des avancées pour le justiciable permises par la réforme #J21

L’agence de recouvrement des impayés de pensions alimentaires, introduite dans la loi de financement de la sécurité sociale, pourra également homologuer des accords intervenant en référence à un barème de manière à dispenser les parents de la saisine du juge.

Questions-Réponses – Réforme du divorce par consentement mutuel #J21

Combien y a-t-il de divorces en France ?

Après une forte hausse au début des années 2000 (115 000 en 2001, 155 000 en 2005), le nombre de divorces prononcés en France, est désormais en baisse (124 000 en 2015).
Le divorce est soit contentieux soit par consentement mutuel.

1) Le divorce contentieux peut prendre trois formes :
– le divorce pour faute (8 504 en 2015) : un des époux peut demander le divorce pour faute si son

conjoint a commis une « violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations liés au mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune ». Tel est le cas, par exemple, en cas de violences conjugales ;

– le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage (29 656 en 2015) : pour les époux qui sont d’accord pour divorcer mais ne parviennent pas à s’entendre sur les conséquences de la rupture ;

– le divorce pour altération définitive du lien conjugal (16 288 en 2015) : le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré (notamment, lorsqu’un délai de deux ans s’est écoulé sans vie commune).

2) Le divorce par consentement mutuel (67 875 en 2015) peut être demandé si les époux sont d’accord sur le divorce et tous ses effets (partage des biens, autorité parentale, pension alimentaire, prestation compensatoire).

Comment se passera le nouveau divorce par consentement mutuel ?

La loi de modernisation de la justice du 21ème siècle (J21) a profondément simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel, qui ne se déroulera plus dans la quasi-totalité des cas devant le juge.

La convention de divorce sera toujours rédigée par les avocats des deux parties mais elle sera désormais déposée au rang des minutes d’un notaire, ce qui lui conférera date certaine et force exécutoire. C’est à compter de ce moment que le divorce sera effectif, par l’effet de la loi.

Quel est le rôle de l’avocat ?

Chaque conjoint doit désormais avoir son propre avocat, ce qui est une mesure plus protectrice puisque que l’avocat ne défendra que les seuls intérêts de son client et non ceux de son conjoint.

Les avocats sont chargés de s’assurer :

  • du plein consentement, libre et éclairé, de l’époux qu’ils assistent ; à cet effet, ils conseillent les époux quant à l’opportunité de recourir à un divorce par consentement mutuel ;
  • de l’équilibre de la convention et de ce qu’elle préserve les intérêts de leur client ;
  • de ce que les enfants ont bien été informés par les parents de leur droit à être entendus ;
  • de ce que la convention contient tous les éléments requis par la loi et ne contrevient pas à l’ordre public.Que doit contenir la convention ?

    La convention de divorce doit contenir :

    • tous les éléments relatifs à l’identité des conjoints et de leurs avocats, la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention
    •  les modalités du règlement complet des effets du divorce notamment, s’il y a lieu, le versement d’une prestation compensatoire
    • l’état liquidatif du régime matrimonial (la répartition des biens entre les ex-conjoints), le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
    • la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, et, le cas échéant, de son souhait de ne pas faire usage de cette faculté.

Conformément à l’article 635 du code général des impôts, il appartiendra également à l’avocat d’envoyer aux impôts tout acte soumis à enregistrement, et notamment les actes de partage d’un bien immobilier.

Quel est le rôle du notaire ?

L’acte contenant la convention est ensuite déposé « au rang des minutes » d’un notaire pour que celui-ci lui confère date certaine et force exécutoire. Le divorce prendra effet au jour de l’acte de dépôt.

Dans le cadre de cet enregistrement, le notaire ne remplace pas le juge : il ne contrôle pas le consentement des parties ni l’équilibre de la convention, ces missions étant assurées par les avocats. Ni les parties, ni les avocats ne se présentent devant lui. Le notaire vérifie en revanche le respect des mentions obligatoires, les signatures et le respect du délai de rétractation de 15 jours.

Le notaire remet une attestation qui permettra aux ex-conjoints ou à leur avocat de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier de leur divorce auprès des tiers.

Que se passe-t-il si la convention est rédigée en langue étrangère ?

Lorsqu’elles sont rédigées en langue étrangère, la convention et ses annexes doivent être envoyées au notaire accompagnées d’une traduction effectuée par un traducteur habilité.

Quelle place pour les enfants du couple ?

L’enfant mineur capable de discernement doit être informé par les époux de son droit à être entendu par le juge, dès lors qu’il en fait la demande. S’il demande à être entendu, les avocats doivent saisir le tribunal dans les mêmes formes que précédemment.

Comment se matérialise l’information et la demande des enfants d’être entendus ?

L’information des enfants mineurs se fait par un formulaire pour chacun d’entre eux qui mentionne à la fois son droit à être entendu et les conséquences de son choix sur les suites de la procédure, notamment le fait que la procédure deviendra alors judiciaire.
L’arrêté fixant un modèle de formulaire sera également publié.

Si l’enfant n’a pas de discernement, ce que les parents titulaires de l’autorité parentale sont le plus à même d’apprécier, et notamment lorsqu’il s’agit d’un enfant en bas-âge, la convention doit indiquer que c’est pour cette raison que l’information n’a pas été donnée.

Pourquoi supprimer l’homologation par le juge ?

Avant la réforme, dans 99 % des cas, le juge homologuait la convention qui avait été préparée par le ou les avocats et les époux.

Avec cette réforme, les juges pourront se consacrer aux divorces contentieux ou conflictuels, dont les délais de traitement ont augmenté ces dernières années pouvant dépasser trois ans de procédure avant même tout appel dans certaines juridictions.

Combien coûtera la nouvelle procédure ?

Le coût de la procédure de dépôt de la convention devant le notaire sera de 50€. Un arrêté fixant ce tarif sera pris dans les prochains jours.

Chaque conjoint devra désormais avoir son propre avocat. Le calcul des ressources pour vérifier l’éligibilité à l’aide juridictionnelle sera fonction des revenus individuels et non plus ceux du couple dans son ensemble.

Si les avocats ont le rôle essentiel de s’assurer du consentement éclairé des époux, une seule convention doit être rédigée ; les avocats ne seront par ailleurs plus contraints par les délais de procédure et la présence à l’audience. Cet allègement de leurs contraintes est de nature à leur permettre de proposer des honoraires plus réduits.

A défaut de dispositions contraires dans la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié, chacune des parties conservant à sa charge les honoraires de son avocat.

La procédure sera-t-elle plus rapide ?

La procédure de divorce par consentement mutuel devant le juge durait 3,5 mois en moyenne à partir de la saisine du tribunal du projet de convention, avec cependant une durée très variable selon les tribunaux.

Avec la nouvelle procédure, le seul délai prévu est celui de rétractation, qui est de quinze jours. Un délai maximum de sept jours est laissé à l’avocat de la partie la plus diligente pour transmettre la convention au notaire, lequel l’enregistrera dans un délai de quinze jours au maximum. Ainsi, le divorce pourra être rendu dans des délais beaucoup plus courts.

Quand la nouvelle procédure est-elle applicable ?

Elle est applicable pour tous les divorces par consentement mutuel engagés à partir du 1er janvier 2017. Les tribunaux saisis de conventions avant cette date resteront compétents pour les homologuer.

Comment éviter la pression d’un époux sur un autre ?

Le recours à deux avocats, un pour chaque époux, n’est désormais plus une faculté mais une obligation. Cette obligation garantit que le consentement de chacun des époux est éclairé, c’est-à-dire donné en parfaite connaissance de cause, libre de toute pression et que s’il y a une partie plus vulnérable – notamment du fait d’une situation de dépendance économique, de disparités sociales ou en raison de violences au sein du couple –, ses intérêts sont bien défendus et pris en compte.

Le conjoint le plus faible ne dépendra ainsi jamais de l’avocat de l’autre.

Que faire si la convention est illégale ?

La convention sera rédigée par les avocats, professionnels du droit, soumis à de fortes obligations déontologiques, qui engageront leur responsabilité professionnelle à l’égard de son contenu. C’est là l’intérêt d’avoir deux avocats, chacun devant veiller aux intérêts de son client et de lui seul.
Par ailleurs, si une convention portait manifestement atteinte à l’ordre public (ex : clause de non remariage conditionnant une prestation compensatoire, renonciation à tout droit de visite et d’hébergement sur les enfants), le notaire pourra alerter les avocats sur la difficulté.

La convention peut-elle ensuite être révisée ?

Les dispositifs prévus dans la convention homologuée peuvent toujours être soumis à révision auprès du juge aux affaires familiales, conformément au droit commun.

Le juge pourra être saisi, par l’un des parents ou le ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non :

  • des changements de résidence modifiant les modalités d’exercice de l’autorité parentale ;
  • de la révision des modalités d’exercice de l’autorité parentale et de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

    Peut-on passer d’un divorce contentieux à un divorce par consentement mutuel ?

    Même s’ils sont engagés dans une procédure contentieuse, les époux pourront, à tout moment, choisir de divorcer par consentement mutuel déposé au rang des minutes d’un notaire.

    Ce nouveau divorce ne perd-il pas en solennité ?

    Le rôle du juge est de trancher des litiges, non de donner une solennité au prononcé d’un divorce ni d’entériner des modalités d’une séparation sur laquelle les époux s’accordent, dès lors que l’intérêt des enfants mineurs est sauvegardé. Le mariage ne se fait pas devant le juge, pourquoi cela serait le cas du divorce ?

    Le décret prévoit toutefois que la convention de divorce doit être signée par les époux et leurs avocats, ensemble, ce qui permettra de marquer ce moment de la procédure ».

Etudiants étrangers et jeunes diplômés : l’évolution de l’autorisation provisoire de séjour et ses conséquences

L’installation dans un pays pour un étranger qui quitte son pays d’origine, ne réside pas toujours du choix de s’éloigner de ses racines.

Persécutions raciales, risques de mort ou oppression de l’Etat contre ses citoyens sont autant de motifs de fuir l’endroit d’où l’on vient pour gagner la sécurité de le l’endroit où l’on va.

L’asile récemment modifié par la loi n°2015-925 du 29 juillet 2015 permet alors d’assurer à l’étranger protection et droit au séjour sur son sol.

 Loin de ces situations de profondes détresses, l’établissement en France peut ressortir d’une volonté liée à la vie privée, aux études ou à l’activité professionnelle.

Père de famille, conjoint de ressortissant français, étranger malade, salarié détaché, chercheur ou membre de la communauté artistique et culturelle, le droit au séjour recouvre une diversité de situations pour se calquer à la multitude de parcours de vie.

La Loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 au droit des étrangers en France a apporté de nombreuses modifications à l’état du droit antérieur.

La situation des étudiants étrangers ayant achevé avec succès leur cycle de formation conduisant à l’obtention d’un diplôme français a ainsi été actualisé pour « attirer les mobilités de l’excellence, de la connaissance et du savoir ».

Le dispositif de l’autorisation provisoire de séjour (APS) a donc été élargi afin que la nouvelle rédaction de l’article L 311-11 du CESEDA prenne en considération de la création de la carte de séjour pluriannuelle.

Mais la grande évolution réside dans la possibilité de délivrer une autorisation provisoire de séjour  (APS) aux diplômés ayant un projet de création d’entreprise dans un domaine correspondant à sa formation.

Depuis le 1er novembre 2016, les dispositions de l’article L 311-11 du CESEDA ont été modifiées et prévoient désormais :

 « Une autorisation provisoire de séjour d’une durée de validité de douze mois, non renouvelable, est délivrée à l’étranger ayant obtenu, dans un établissement d’enseignement supérieur habilité au plan national, un diplôme au moins équivalent au grade de master ou figurant sur une liste fixée par décret et qui :

« 1° Soit entend compléter sa formation par une première expérience professionnelle, sans limitation à un seul emploi ou à un seul employeur. Pendant la durée de cette autorisation, son titulaire est autorisé à chercher et à exercer un emploi en relation avec sa formation et assorti d’une rémunération supérieure à un seuil fixé par décret et modulé, le cas échéant, selon le domaine professionnel concerné.

A l’issue de cette période de douze mois, l’intéressé pourvu d’un emploi ou d’une promesse d’embauche satisfaisant aux conditions énoncées au premier alinéa du présent 1° est autorisé à séjourner en France au titre de la carte de séjour pluriannuelle mentionnée aux 1°, 2°, 4° ou 9° de l’article L. 313-20 ou de la carte de séjour temporaire mentionnée aux 1° et 2° de l’article L. 313-10, sans que lui soit opposable la situation de l’emploi ;

2° Soit justifie d’un projet de création d’entreprise dans un domaine correspondant à sa formation.
A l’issue de la période de douze mois mentionnée au premier alinéa du présent article, l’intéressé justifiant de la création et du caractère viable d’une entreprise répondant à la condition énoncée au premier alinéa du présent 2° est autorisé à séjourner en France sous couvert de la carte de séjour pluriannuelle mentionnée au 5° de l’article L. 313-20 ou de la carte de séjour temporaire mentionnée au 3° de l’article L. 313-10.
»

Cette disposition ne concerne pas cependant pas les étudiants algériens dont le droit au séjour en France est régi par les dispositions de l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968.

Pour les ressortissant d’autres pays, l’APS de douze mois, non renouvelable, sera délivrée à l’étranger qui :

– soit entend compléter sa formation par une première expérience professionnelle ;
– soit justifie d’un projet de création d’entreprise dans un domaine correspondant à sa formation.

  • Vers l’exercice d’une première activité professionnelle… :

 Selon l’esprit du texte, l’étudiant étranger est autorisé à séjourner en France pour suivre ses études universitaires sous condition de justifier annuellement de leur sérieux et de leur évolution : il a donc vocation à rentrer dans son pays d’origine au terme de sa formation.

C’est la raison pour laquelle un titre de séjour lui est délivré dans un but d’apprentissage sans pour autant lui conférer le droit de s’installer durablement sur le territoire français.

Pour autant, à la fin de son cursus, l’étudiant jeune diplômé pourra prétendre au bénéfice d’une autorisation provisoire de séjour de douze mois l’issue de sa formation théorique.

Rappelons-le, l’un des objectifs de la réforme du 7 mars 2016 est de donner priorité aux mobilités internationales de l’excellence.

Comme l’étudiant jeune diplômé est une force vive dont les compétences sont susceptibles d’intéresser l’économie nationale, l’APS va lui permettre de pouvoir faire ses preuves en même temps que ses choix de vie future.

Durant les douze mois, le bénéficiaire de l’autorisation provisoire de séjour pourra chercher et exercer un emploi en relation avec sa formation et avec une rémunération supérieure à un seuil modulé.

En plus de compléter sa formation scolaire ou universitaire par une expérience pratique, la période sous APS peut être considérée comme une aide à la décision car elle peut donner une idée concrète d’un éventuel avenir professionnel sur le marché de l’emploi en France.

Elle pourra malheureusement aussi mettre en exergue les difficultés économiques ou les obstacles à l’embauche.

Dans tous les cas, l’APS offre la possibilité d’exercer une activité professionnelle auprès d’un ou plusieurs employeurs successifs durant un an.

Pour ce faire, les demandeurs doivent être titulaires de diplômes au moins équivalents au master selon la liste fixée par l’arrêté du 12 mai 2011, à savoir :

« L’étranger doit présenter à l’appui de la demande prévue à l’article R. 311-35 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile l’un des diplômes suivants :

 1° Les diplômes conférant le grade de master ; (…)

2° Les titres et diplômes inscrits au niveau I au répertoire national des certifications professionnelles ;

3° Le diplôme de recherche technologique, le doctorat et l’habilitation à diriger des recherches ;

4° Sans préjudice des dispositions relatives à l’exercice de ces professions, le diplôme d’État de docteur en médecine, chirurgie dentaire, pharmacie, le certificat d’études cliniques spéciales mention orthodontie, le diplôme d’études supérieures de chirurgie buccale, l’attestation d’études approfondies en chirurgie dentaire, le diplôme d’études spécialisées de médecine, de pharmacie et de biologie médicale, le diplôme d’études spécialisées complémentaires de médecine et de biologie médicale ;

5° Le diplôme supérieur de comptabilité et de gestion, et le diplôme d’expertise comptable ;

6° Le diplôme de paysagiste DPLG ;

7° Le diplôme national d’œnologue ;

8° Les diplômes de spécialisation et d’approfondissement en architecture ;

9° Le diplôme de l’École nationale supérieure des arts et techniques du théâtre ;

10° Le diplôme de l’École nationale supérieure Louis Lumière ».

Le décret n° 2016-1463 du 28 octobre 2016 est venu ajouter à cette liste préexistante les diplômes de niveau I labellisés par la Conférence des grandes écoles et le diplôme de licence professionnelle (Article D313-16-5 du CESEDA).

Cette période d’un an pourra donc un tremplin à une installation durable sur le territoire française à l’étranger.

En effet, s’il dispose d’un emploi ou d’une promesse d’embauche satisfaisant
aux conditions légales à l’issue de cette année test,  l’étranger pourra solliciter la délivrance d’une carte de séjour pluriannuelle « salarié » d’une durée maximale de quatre ans sur le fondement de l’article L 313-10 du CESEDA.

Il est à noter que « la carte de séjour est délivrée, sans que lui soit opposable la situation de l’emploi, à l’étudiant étranger qui, ayant obtenu un diplôme au moins équivalent au grade de master ou figurant sur une liste fixée par décret dans un établissement d’enseignement supérieur habilité au plan national, souhaite exercer un emploi salarié et présente un contrat de travail, à durée indéterminée ou à durée déterminée, en relation avec sa formation et assorti d’une rémunération supérieure à un seuil déterminé par décret en Conseil d’Etat ».

 Le bénéficie de la non-opposabilité de la situation de l’emploi est donc conditionné au respect d’un seuil de rémunération conforme au niveau d’études et au lien de l’emploi avec les études suivies.

 

  • ..ou vers la création d’entreprise dans un domaine correspondant à la formation :

– L’APS peut également donner l’envie de créer en France son entreprise pour s’implanter sur le marché porteur et rentable.

Bien sûr la première expérience professionnelle permise par l’APS permettra de se frotter aux réalités économiques pour déterminer si le projet est réalisable.

Le jeune diplômé a donc douze mois d’expérience pour décider de se lancer et  présenter des gages de caractère de rentabilité de son projet.

Si la sa création d’entreprise envisagé est viable, il pourra entreprendre et se lancer dans son entreprise grâce à la délivrance d’une carte de séjour temporaire « entrepreneur/profession libérale ».

Cette première option est, en effet, prévue par l’article L 313-10 du CESEDA qui dispose ainsi :

 « Une carte de séjour temporaire, d’une durée maximale d’un an, autorisant l’exercice d’une activité professionnelle est délivrée à l’étranger :

(…)

3° Pour l’exercice d’une activité non salariée, économiquement viable et dont il tire des moyens d’existence suffisants, dans le respect de la législation en vigueur. Elle porte la mention “ entrepreneur/ profession libérale».

L’article R 313-17 du CESEDA vient compléter ce dispositif en précisant :

« Pour l’application du 3° de l’article L. 313-10, l’étranger qui vient en France pour y exercer une activité professionnelle non soumise à l’autorisation prévue à l’article L. 341-2 du code du travail présente, outre les pièces prévues à l’article R. 313-1, celles justifiant qu’il dispose de ressources d’un niveau au moins équivalent au salaire minimum de croissance correspondant à un emploi à temps plein.

Dans les cas où il envisage d’exercer une activité réglementée, il justifie satisfaire aux conditions d’accès à l’activité en cause ».

Ainsi, ces dispositions posent les conditions suivantes à la délivrance d’une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité professionnelle :

– La présentation des justificatifs permettant d’évaluer la viabilité économique du projet de création d’entreprise,

– La garantie de moyens de subsistances suffisants tirés de cette activité (ressources d’un niveau au moins équivalent au Smic correspondant à un emploi à temps plein)

– Et le respect des règles professionnelles d’exercice.

Lors de l’instruction de cette demande, le Préfet saisira pour avis le directeur départemental ou, le cas échéant, régional des finances publiques du département dans lequel le jeune diplômé souhaite réaliser son projet.

– En dehors de cette situation, l’article 313-20 du CESEDA vient offrir une seconde option aux jeunes diplômés, créateurs d’entreprise visant à encourager l’initiative, l’innovation et l’audace.

Le passeport talents est une des mesures phares de la Loi du 7 mars 2016 au service de l’attractivité du pays.

La circulaire du 2 novembre 2016 du ministère de l’intérieur pris en application de la Loi du 7 mars 2016 précise ainsi que « la création du titre pluriannuel particulier, « passeport talents », constitue un outil majeur d’attractivité, attendus par les acteurs économiques, universitaires, scientifiques, culturels ou sportifs, tant en France qu’à l’étranger. Dans un monde concurrentiel, cet outil doit nous permettre d’attire en France les talents internationaux ».

Le passeport talents permet la délivrance d’une carte de séjour pluriannuelle portant cette mention, d’une durée maximale de quatre ans « à l’étranger ayant obtenu un diplôme équivalent au grade de master ou pouvant attester d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable et qui, justifiant d’un projet économique réel et sérieux, crée une entreprise en France ».

Outre le diplôme au moins équivalent au master, l’article  R 313-57 du CESEDA fixe des conditions strictes à la délivrance ce fameux sésame « d’excellence » :

  • L’étranger doit produire les pièces justificatives permettant d’évaluer le caractère réel et sérieux de son projet économique,
  • Il doit justifier de disposer de ressources suffisantes pendant son séjour pour subvenir à ses propres besoins et, le cas échéant, à ceux des membres de sa famille, indépendamment de la solidarité nationale
  • Il doit attester d’un investissement d’au moins 30 000 € dans le projet d’entreprise,
  • Il doit justifier du respect de la réglementation en vigueur dans le domaine d’activité en cause.

L’autorité instruisant le dossier saisira pour avis le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi compétent dans le département dans lequel l’étranger envisage de créer son entreprise qui vérifiera la compatibilité de l’activité en cause avec la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques ainsi que, le cas échéant, l’absence de condamnation ou de décision emportant en France, l’interdiction d’exercer une activité commerciale.

Comme le souligne la circulaire du 2 novembre 2016, « la création d’une carte de séjour « passeport talent » (…) identifie dans un titre unique, de manière lisible et cohérente, les catégories d’étrangers talentueux dont l’expérience et la qualification doivent être reconnues ainsi que les différentes facilités qui leur sont accordées ».

Entre salarié étranger et entrepreneur étranger, l’autorisation provisoire de séjour élargit l’horizon des jeunes diplômés.

Cependant, il faudra s’armer de patience de savoir si ce nouveau dispositif répondra aux attentes des prétendants à l’installation mais également de l’Etat et des acteurs de l’économie.

De l’évolution du rôle du Juge des Libertés et de la Détention et de son contrôle dans le contentieux de la rétention administrative

Depuis le 1er novembre 2016, le Juge des Libertés et de la Détention s’est enrichi d’une nouvelle compétence abandonnée par le Tribunal Administratif.

La Loi n°2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a opéré un transfert des compétences permettant au juge civil d’être désormais le seul à connaitre de la rétention administrative, de la décision de placement à la prolongation, de la régularité à la légalité.

Cette réforme s’inscrit dans le prolongement de la Loi n°2011-672 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité du 16 juin 2011.

La disparition de la compétence du juge administratif succède ainsi la modification de l’ordre d’intervention des juridictions civiles et administratives dans ce même contentieux de la rétention administrative.

Si le Législateur s’enorgueillit de la cohérence de cette nouvelle organisation, les acteurs du droit s’inquiètent de ce séisme et tentent de trouver leurs marques.

Il faudra, en effet, plusieurs mois à la jurisprudence civile pour se fixer, au risque de mettre à mal certains acquis de la pratique des tribunaux administratifs. Il faudra, par ailleurs, aux Juges des Libertés et de Détention contrôler la rétention sans avoir à connaitre de la mesure d’éloignement qui la fonde. Il faudra, enfin, délimiter les pouvoirs des juridictions civiles dans leur appréciation de la décision de placement et de sa prolongation.

C’est dans ces circonstances entourées d’inconnu et auréolées de nouveauté que la Cour de Cassation a précisé le rôle du Juge des Libertés et de la Détention le 9 novembre dernier saisi par le Préfet pour prolonger la rétention.

Cass. Civ. 1ère 9 novembre 2016 Pourvoi n°15-27357

  • Le Juge des Libertés et de la Détention, Juge exclusif de la rétention administrative :

La rétention administrative ne ressort pas d’un choix entre plusieurs alternatives. S’il en est besoin, il convient de rappeler que la privation de liberté est l’ultime solution pour permettre l’éloignement de l’étranger à défaut d’autres mesures moins coercitives.

La directive dite retour 2008/115/CE du 16 décembre 2008 insiste sur le fait que « le recours à la rétention aux fins d’éloignement devrait être limité et subordonné au respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis. La rétention n’est justifiée que pour préparer le retour ou procéder à l’éloignement et si l’application de mesures moins coercitives ne suffirait pas ».

En 2012, la Cour de Cassation avait précisé « qu’il résulte de la combinaison des paragraphes 1, 4 et 5 de l’article 15 de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 du Parlement européen et du Conseil, qui est d’effet direct, que l’assignation à résidence ne peut jamais revêtir un caractère exceptionnel ».

Cass. Civ 1ère 24 octobre 2012 Pourvoi n° 11-27956

Le placement trouve son fondement dans la mesure d’éloignement et son objet dans l’exécution de cette mesure à bref délai.

Ainsi, le choix du Préfet de contraindre l’étranger en situation irrégulière au départ par son maintien au Centre de Rétention Administratif ne ressort pas de l’opportunité mais des impératifs de nécessité et proportionnalité posé par l’article 15 de la directive dite « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008.

Jusqu’alors les Tribunaux administratifs étaient en charge du contrôle de l’application de la règle de droit dans le cadre de leur appréciation de la légalité de l’arrêté préfectoral. Depuis le 1er novembre 2016, ce contrôle de légalité relève des juridictions civiles.

Le nouvel article L 512-1 III du CESEDA dispose ainsi que « la décision de placement en rétention ne peut être contestée que devant le juge des libertés et de la détention ».

Le Juge des Libertés et de la Détention est désormais la seule voix judiciaire que se fait entendre en matière de rétention administrative qu’il soit saisi de la contestation de la mesure initiale de placement ou d’une demande de prolongation de cette mesure au-delà de 48 heures ou d’une requête ultérieure aux fins de mainlevée.

Au regard de ce nouvel état des compétences, l’arrêt du 9 novembre 2016 prend une toute autre dimension. Avant même de maitriser les contours de son nouveau rôle, le Juge des Libertés et de la Détention voit le cadre de son intervention au titre de la prolongation se préciser.

On savait qu’il pouvait refuser la prolongation de la rétention pour une durée de 20 jours supplémentaires (désormais 28 jours) s’il relevait l’irrégularité de la procédure sous réserve d’un grief ou substituer une assignation à résidence à des conditions limitatives au placement initial.

Les juges de cassation viennent affirmer son pouvoir « de mettre fin, à tout moment, à la rétention administrative, lorsque des circonstances de droit ou de fait le justifient, résultant, notamment, de la recherche de la conformité au droit de l’Union de la mesure de rétention ».

Lorsque le pourvoi a été formé, la légalité échappait encore au Juge des Libertés et de la Détention : saisi en application des articles L 552-1 et suivants du CESEDA, il ne se prononçait que sur la demande de prolongation de la mesure permettant l’éloignement.

Si la compétence des juridictions civiles s’est élargie quelques jours avant l’arrêt du 9 novembre 2016, la portée de cette décision n’en n’est pas pour autant réduite.

La Cour vient, en effet, son regard sur la question du contrôle de conformité au droit de l’Union Européenne par le Juge des Libertés et de la Détention.

  • Le Juge des Libertés et de la Détention et son contrôle de la conformité au Droit de l’Union :

Par son arrêt du 9 novembre 2016, les juges de cassation viennent atténuer le principe de séparation des pouvoirs et reconnaissant qu’il ne peut pas toujours faire obstacle aux moyens soulevés contre la requête préfectorale de prolongation.

En l’espèce, le retenu avait soulevé l’irrégularité du placement en rétention au regard du droit de l’Union Européenne fondée notamment sur l’atteinte portée au principe de libre circulation et de séjour sur le territoire des autres États membres par un ressortissant européen. Le Juge des Libertés et de la Détention avait répondu en arguant de son incompétence à pouvoir connaitre de cette question tenant au contrôle de la décision de placement en rétention et à saisir d’une question préjudicielle la Cour de Justice de l’Union Européenne sur la conformité de cette décision. La Cour d’Appel de Paris avait confirmé cette analyse.

Mais la Cour de Cassation censure les juges du premier et second degré pour avoir « botté en touche » : elle affirme fermement leur obligation d’assurer le plein effet du droit de l’Union et leur possibilité, en cas de difficulté sérieuse d’interprétation, de saisir la Cour de Justice d’une question préjudicielle.

Cependant, les motifs de sa décision ne semblent pas limiter les pouvoirs du Juge des Libertés et de la Détention au seul cas d’application effective au droit européen.

En effet, la Haute Cour vise dans son attendu de principe les cas où « des circonstances de droit ou de fait le justifient » puis elle vient ajouter que ces circonstances peuvent résulter « notamment, de la recherche de la conformité au droit de l’Union de la mesure de rétention ».

La formule est proche de celle de l’article R 552-19 du CESEDA qui permet à l’étranger de saisir le Juge des Libertés et de la Détention pour mettre fin à son placement au CRA alors même  que la prolongation de la mesure a été ordonnée si « « des circonstances de droit ou de fait le justifient ».

Pourtant, l’instance de l’espèce évoquée est née de la requête du retenu aux fins de mainlevée de la rétention mais de la requête du préfet fondée sur l’article L 552-1 du CESEDA.

L’attendu de principe de l’arrêt de cassation rappelle également la jurisprudence européenne du 5 juin 2014 invitant les États membres à « assurer une pleine juridiction » dans le contentieux de la prolongation de la rétention.

La Cour de Justice de l’Union Européenne avait interprété l’article 15, paragraphes 3 et 6, de la directive 2008/115 « en ce sens que le contrôle que doit effectuer l’autorité judiciaire saisie d’une demande de prolongation de la rétention d’un ressortissant d’un pays tiers doit permettre à cette autorité de statuer sur le fond, au cas par cas, sur la prolongation de la rétention du ressortissant concerné, sur la possibilité de substituer à la rétention une mesure moins coercitive ou sur la remise en liberté de ce ressortissant, ladite autorité étant ainsi compétente pour se fonder sur les faits et les preuves produits par l’autorité administrative l’ayant saisie ainsi que sur les faits, les preuves et les observations qui lui sont éventuellement soumis lors de cette procédure ».

CJUE -3ème chbre 5 juin 2014 Affaire C 146/14 PPU

Mais l’écho de cet arrêt avait été largement contenu et n’avait pas amené le Juge des Libertés et de la Détention à redéfinir son rôle, tenu ou maintenu par la « violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d’inobservation des formalités substantielles » faisant grief.

En réalité, l’arrêt de la Cour de Cassation est une fidèle application de la décision du Tribunal des Conflits du 17 octobre 2011.

Tribunal des Conflits 17 octobre 2011 Préfet de la Région Bretagne, Préfet d’Ille-et-Vilaine, SCEA du Chéneau

Le Tribunal des Conflits chargé d’arbitrer une question de compétence concernant la juridiction civile non répressive avait dépoussiéré sa jurisprudence Septfonds en considérant  « s’agissant du cas particulier du droit de l’Union européenne, dont le respect constitue une obligation, tant en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qu’en application de l’article 88-1 de la Constitution, il résulte du principe d’effectivité issu des dispositions de ces traités, telles qu’elles ont été interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne, que le juge national chargé d’appliquer les dispositions du droit de l’Union a l’obligation d’en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire ; qu’à cet effet, il doit pouvoir, en cas de difficulté d’interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu’il s’estime en état de le faire, appliquer le droit de l’Union, sans être tenu de saisir au préalable la juridiction administrative d’une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d’un acte administratif au droit de l’Union européenne » .

La Cour de Cassation affirme la compétence du juge judiciaire à contrôler la conformité d’un acte administratif au droit de l’Union européenne, dont il saisit à titre incident, dans le cadre de l’instance de prolongation de la rétention.

La limite de l’exception d’illégalité reste ferme dans la mesure cependant où «il appartient au juge administratif d’apprécier la légalité et l’opportunité ou la nécessité pour l’administration d’éloigner de France un étranger».

L’arrêt du 9  novembre 2016 illustre donc la volonté farouche des juridictions civiles de ne pas s’immiscer dans le contrôle de l’arrêté de placement en rétention administrative tout en appliquant consciencieusement la jurisprudence du Tribunal des Conflits.

L’ironie de l’histoire est que depuis le 1er novembre 2016, les juridictions civiles sont seules mettre à bord du contentieux de la rétention administrative, régularité et légalité, prolongation et mainlevée.

Désormais, pourront-elles encore en appeler à la compétence des juridictions administratives concernant l’exception d’illégalité de la mesure d’éloignement ?