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Avocats collaborateurs libéraux : quand l’enfant parait

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Le 11/04/11

Par décision du 10 mars 2011 publiée au Journal Officiel du 26 mars 2011 , le Conseil National des Barreaux a procédé à quelques modifications du Règlement Intérieur National (RIN).

Cette évolution concerne les articles 14.2 et 14.3 qui allongent la durée du congé maternité pour les collaboratrices libérales et créent un droit à congé paternité pour les collaborateurs libéraux.

 

C’est ainsi l’occasion de dresser le tableau des droits des gens de Justice dans le cadre du contrat de collaboration, de l’attente de l’enfant jusqu’à son arrivée.

 

La protection de la collaboratrice enceinte :

Bien que le salariat existe au sein des Cabinets d’Avocats, l’exercice de la Profession est en principe libéral, soit à titre individuel, soit en qualité d’associés d’une société, soit dans le cadre d’un contrat de collaboration.

 

Conformément à l’article 14.1 du RIN, « la collaboration libérale est un mode d’exercice professionnel exclusif de tout lien de subordination, par lequel un avocat consacre une partie de son activité au cabinet d’un ou plusieurs avocats ».

 

Elle est formalisée par un contrat liant l’avocate et le cabinet pour lequel elle collabore qui fixe notamment la rétrocession d’honoraires garantissant sa rémunération.

Cette convention doit impérativement contenir les modalités de prise en charge des absences pour cause de maternité.

 

Le Conseil de l’Ordre des Avocats du Barreau dont la collaboratrice dépend, veille à l’intégration de ces dispositions lors de son contrôle suivant transmission du contrat dans les quinze jours de sa signature.

 

Le contrat de collaboration peut être rompu à tout moment soit à l’initiative du cabinet accueillant, soit de l’avocat collaborateur, soit d’un commun accord, dans le respect d’un délai de préavis d’au moins trois mois.

Cependant, la collaboratrice enceinte ne peut se voir opposer la résiliation de son contrat à compter de sa déclaration de grossesse sauf manquement grave aux règles professionnelles non lié à son état.

 

Cette protection perdure jusqu’à l’expiration de la période de suspension du contrat à l’occasion de l’accouchement.

En effet, il est parfois nécessaire de rappeler que l’attente d’un enfant n’est ni une maladie, ni un handicap, et surtout pas un signe extérieur d’incompétence.

A moins de complications, la transformation du corps consécutive à la grossesse ne rend pas fragile .

 

Les congés maternité et paternité :

Bien sûr avant la décision du 10 mars 2011, la collaboratrice libérale enceinte pouvait suspendre sa collaboration.

Mais depuis lors, la durée de son congé maternité a été allongée pour être porté de 12 à 16 semaines.

 

Il appartient à la collaboratrice de le répartir à son choix avant et après accouchement avec un minimum de six semaines après la délivrance.

Durant cette suspension, la (future) maman perçoit sa rétrocession d’honoraires avec déduction des indemnités versées dans le cadre des régimes de prévoyance collective du barreau ou individuelle obligatoire.

 

Fort heureusement, l’évolution de la Profession d’Avocat n’a pas laissé derrière elle les pères désireux de suspendre également leurs activités : elle leur a donc donné les moyens pour ce faire.

C’est ainsi qu’un droit à congé paternité est instauré en parfaite application des dispositions du Code de la Sécurité Sociale sur le régime social des travailleurs non-salariés indépendants .


La suspension est fixée à un délai de onze jours consécutifs, dix-huit jours en cas de naissances ou adoptions multiples.

 

Il est à noter que ce congé s’adapte aux circonstances puisqu’il débute dans les quatre mois suivant la naissance ou l’arrivée au foyer de l’enfant.

Le papa percevra dès lors sa rétrocession d’honoraires, sous la seule déduction et jusqu’à due concurrence des indemnités journalières perçues dans le cadre du régime d’assurance maladie des professions libérales.


Ces nouvelles dispositions sont donc un pas important pour les futurs pères et mères de famille qui portent la robe.

 

Dans cette même vague, l’Ordre des Avocats du Barreau de LYON a souscrit en 2009 une assurance dite « Chance maternité » avec pour objet le versement à toutes les avocates exerçant à titre libéral d’indemnités qui viendront en complément des prestations journalières versées par La Prévoyance des Avocats (LPA) en cas de maternité.

 

Ce système est destiné particulièrement aux avocates exerçant à titre indépendant afin de leur assurer un revenu minimum durant le congé maternité.

Lors de cette souscription, Monsieur le Bâtonnier avait souligné au terme de sa présentation que la maternité constituait bien une chance.

 

Les pouvoirs d’appréciation du juge pénal et les peines plancher

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Le 04/04/11

Depuis longtemps, l’article L 132-24 du Code Pénal pose le principe de la personnalisation des sanctions pénales appliquées au condamné « en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur ».

La loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire qui a complété ces dispositions, a limité le recours à l’emprisonnement ferme aux cas dans lesquels « la gravité de l’infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ».

Elle a, par ailleurs, permis au juge pénal d’aménager la peine de prison ab initio avant l’intervention du Juge d’Application des Peines.

Pour autant, ces dispositions favorables aux condamnés ne sauraient faire oublier la loi n° 2007-1198 du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs qui institue des peines minimales applicable aux récidives.

La loi n°2011-267 du 14 mars 2011 dite LOPPSI 2 est venue alourdir encore ces peines plancher désormais applicables aux primo-délinquants ayant commis des violences aggravées punies d’au moins sept ans d’emprisonnement.

Ce cadre punitif soulève la question des pouvoirs d’appréciation du juge pénal.

Le cadre des peines plancher : la récidive :

Avant toute chose, il convient de préciser que les peines minimales d’emprisonnement ou peines plancher ne s’appliquent qu’aux crimes et délits à l’exclusion des contraventions de cinquième classe.

L’infraction doit avoir été sanctionnée par une condamnation prononcée par une juridiction pénale française mais aussi d’un Etat membre de l’Union européenne depuis l’entrée en vigueur le 1er juillet 2010 de l’article 132-23-1 du Code Pénal .

Encore faut-il que la condamnation intervenue soit définitive, c’est-à-dire insusceptible de recours.

En effet, c’est cette irrévocabilité qui fixe ce que l’on appelle le premier terme, la condamnation de référence, qui permettra si un second terme intervient de retenir l’état de récidive légale.

Il est à noter cependant que dans un avis n° 0090005P du 18 janvier 2010 , la Cour de cassation a précisé que la composition pénale ne pouvait constituer le premier terme de la récidive.

Selon que l’importance des condamnations successives prononcées, la portée de la récidive variera : les conséquences seront donc différentes.

Selon l’article 132-8 du Code Pénal , la récidive d’un crime est perpétuelle quel que soit le temps écoulé entre les infractions.

 Ainsi si la première condamnation concerne un crime ou un délit puni de dix années d’emprisonnement, le récidiviste encourra :

– la réclusion à perpétuité, si le second terme est un crime puni de vingt ou trente ans de réclusion,

– une peine de trente ans si le second terme est un crime puni de quinze années de réclusion.

La récidive d’un délit est quant à elle temporaire.

Au terme de l’alinéa 1 du l’article 132-9 du Code Pénal , si le premier terme est constitué par un crime ou pour un délit puni de dix ans et que le second terme ressort d’un délit puni de la même peine, l’intervalle entre les deux condamnations sera de dix ans.

Au terme de l’alinéa 2 du même article, si pour un crime ou un délit puni de dix ans d’emprisonnement déjà condamné, l’auteur commet un délit puni d’un à dix ans, le délai sera alors de cinq ans.

Dans les deux cas, les peines encourues seront doublées.

Il reste que le cas auquel le juge pénal est le plus souvent confronté, celui de la commission dans les cinq ans suivant une condamnation d’un délit identique ou assimilé prévu par l’article 132-10 du Code Pénal .

Là-encore, les peines encourues sont doublées.

A la lecture de ce qui précède, on aura compris que tout l’enjeu de l’état de récidive légal tient au quantum de la peine.

Non seulement la loi no 2007-1198 du 10 août 2007 augmente les peines encourues par les récidivistes mais elle fixe un seuil de peines en dessous duquel ils ne peuvent être condamnés.

La possibilité d’exclure la sanction : la motivation spéciale :

Pour les crimes, les peines plancher sont de:

-Cinq ans pour un crime punissable de quinze ans de réclusion,

-Sept ans pour un crime punissable de vingt ans de réclusion,

-Dix ans pour un crime punissable de trente ans de réclusion,

-Quinze ans pour un crime punissable de réclusion à perpétuité.

Pour les délits, les peines plancher sont de :

– Un an pour un délit punissable de trois ans d’emprisonnement,

– Deux ans pour un délit punissable de cinq ans d’emprisonnement,

– Trois ans pour un délit punissable de sept ans d’emprisonnement,

– Quatre ans pour un délit punissable de dix ans d’emprisonnement.

Quant aux auteurs de violences volontaires, délit commis avec la circonstance aggravante de violences, agression ou atteinte sexuelle et délit puni de dix ans d’emprisonnement, ils ne pourront échapper à la prison en cas de récidive.

Le pouvoir d’individualisation des juridictions répressives se trouve donc limité.

Et ce n’est qu’en considération de certains critères limitativement énumérés que le juge pénal pourra se départir de ces seuils par décision spécialement motivée.

En cas de récidive simple, le prévenu devra faire état des circonstances de l’infraction, de sa personnalité ou de ses garanties d’insertion ou de réinsertion.

En cas de récidive aggravée, il devra justifier de garanties exceptionnelles d’insertion ou de réinsertion permettant d’écarter la peine plancher.

Autant dire que les motifs du jugement doivent être savamment structurés.

En matière de récidive aggravée, la Cour de cassation a, d’ailleurs, censuré un arrêt d’appel condamnant l’auteur à une peine d’une durée inférieure au seuil de deux ans pour un délit puni de cinq ans d’emprisonnement.

La circonstance aggravante de violence était retenue contre le prévenu qui avait déjà fait l’objet de sept condamnations.

Cass. Crim. 20 janvier 2009 Pourvoi 08-85669

De même, la juridiction suprême a rappelé la nécessité de motiver spécialement en considération des éléments définis par l’article 132-19-1 du Code Pénal une décision écartant le principe des peines plancher.

Après avoir été condamné pour vol avec violences, le prévenu était poursuivi pour violence sur sa concubine. La cour d’appel l’avait condamné à six mois d’emprisonnement et révoqué pour partie un sursis avec mise à l’épreuve.

Cass. Crim. 16 déc. 2008 Pourvoi 08-85671

Pour que le juge pénal entende les arguments du prévenu, il n’est donc pas bon que ce dernier soit seul, sans attache, sans emploi et sans projet.

Le contrôle d’identité de l’article 78-2 du Code de Procédure Pénale, petite histoire d’une évolution législative

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Le 27/03/11

Les dispositions de l’article 78-2 du Code de Procédure Pénale précisent les conditions des contrôles d’identité judiciaires et prévoient quatre cas dans lesquels ceux-ci peuvent intervenir :

– Le premier cas s’inscrit directement dans le cadre de l’enquête pénale, c’est-à-dire lorsqu’il existe plusieurs raisons de soupçonner que la personne soumise au contrôle:

– ai commis ou tenté de commettre une infraction :

– se prépare à commettre un crime ou un délit

– est susceptible de fournir des renseignements utiles en cas de crime ou de délit.

 

– Le deuxième cas est strictement encadré par les réquisitions écrites du Procureur de la République dans des lieux et pour une période de temps déterminés.

– La prévention des atteintes à l’Ordre public notamment à la sécurité des personnes ou des biens motive le troisième cas quel que soit le comportement de la personne contrôlée.

 

– Enfin, les contrôles prévus dans le quatrième cas sont ceux qui interviennent dans la zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de la France avec les États parties à la convention d’application de l’accord Schengen du 14 juin 1985 et dans les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouvertes au trafic international.

 

Or, depuis plusieurs mois, cette dernière situation est l’objet de toutes les discussions mais aussi de toutes les attentions juridiques.

On l’aura compris, ce texte intéresse particulièrement le droit des étrangers puisque les contrôles dans la bande des 20 kilomètres et dans des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouvertes au trafic international concernent principalement les migrants.

Et dans ce domaine pour le moins sensible, les juridictions européennes et françaises se sont penchées sur la légalité des dispositions de l’alinéa 4 de l’article 78-2 du Code de Procédure Pénale.

 

A l’origine, l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 22 juin 2010 :

L’évolution commence par un arrêt du 22 juin 2010 de la Cour de Justice de l’Union Européenne, saisie sur renvoi préjudiciel.

La Haute Cour estime que l’article 78-2 du Code de Procédure Pénale français qui instaure le contrôle de toute personne dans la bande des 20 kilomètres est incompatible, en l’état, avec les dispositions de l’article 67 TFUE et des articles 20 et 21 du code communautaire de franchissement des frontières du 15 mars 2006.

 

Dans ce conflit de normes, les dispositions européennes s’opposent ainsi à la législation nationale.

En effet, l’incompatibilité ressort de la prérogative de contrôler, uniquement dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de la France avec les États parties à la convention d’application de l’accord de Schengen, du 14 juin 1985, l’identité de toute personne, indépendamment de son comportement et de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévues par la loi.

 

Cette compétence attribuée par la législation française est insuffisamment encadrée car « l’objectif de ces contrôles n’est pas le même que celui des contrôles aux frontières qui visent d’une part, à s’assurer que les personnes peuvent être autorisées à entrer sur le territoire d’un État membre ou à le quitter et, d’autre part, à empêcher les personnes de se soustraire aux vérifications aux frontières« .

CJCE 22 juin 2010 Affaires C-188/10 et C-189/10

 

C’est ainsi que la Cour de Justice de l’Union Européenne relève que l’article 78-2 du Code de Procédure Pénale « ne contient ni précisions ni limitations de la compétence accordée, notamment concernant l’intensité et la fréquence des contrôles pouvant être effectués« .

Dans son arrêt du 22 juin 2010, elle dénonce donc les contrôles systématiques indépendants du comportement de la personne concernée et/ou de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’Ordre public.

 

Les contrôles dans les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouvertes au trafic international se trouvent également concernés par cette censure.

 

L’apport de la jurisprudence de la Cour de Cassation :

Les juges de la Cour de Cassation ont pris acte de l’incompatibilité des dispositions du droit français avec la législation européenne.

A leur tour, ils amorcent une évolution qui se fera en deux étapes, la Cour Suprême se prononçant dans un premier temps sur les contrôles dans la bander des 20 kilomètres, puis élargissant aux contrôles dans les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouvertes au trafic international dans un second temps.

 

Par deux arrêts en date du 29 juin 2010, la Cour de Cassation emboîte le pas sans attendre de la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Ces deux décisions rendues en assemblée plénière estiment que :

« La Cour de justice de l’Union européenne a également dit pour droit que l’article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), s’opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l’Etat membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet Etat avec les parties à la convention d’application de l’accord de Schengen, du 14 juin 1985, entre les gouvernements des Etats de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signé à Schengen (Luxembourg) le 19 juin 1990, l’identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, sans prévoir l’encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l’exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières.

Dès lors que l’article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale n’est assorti d’aucune disposition offrant une telle garantie, il appartient au juge des libertés et de la détention d’en tirer les conséquences au regard de la régularité de la procédure dont il a été saisi».

Cass AP. 29 juin 2010 Pourvois 10-40002 et 10-40001

 

Cependant, les faits de l’espèce concernent l’interpellation consécutive à un contrôle dans la zone des 20 kilomètres de ressortissants algériens : cette jurisprudence ne porte aucune référence au contrôle dans les ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières qui se trouvent également concernés par cette censure.

Comme le souligne mon confrère, Nicolas CREISSON, les Préfets profiteront de ce silence « en soutenant que les interpellations des étrangers dans les halls de gares et d’aéroports sur le fondement de cet article sont parfaitement régulières ».

 

Mais le 23 février 2011, la Cour de Cassation trouvera l’occasion et l’espèce de se prononcer sur une interpellation consécutive au contrôle en gare de CERBERE dans le train en provenance de MONTPELLIER et à destination de BARCELONE sur le fondement de l’article 78-2, alinéa 4, du Code de Procédure Pénale.

Cass. Civ 1ère . 23 février 2011 Pourvoi 09-70462

 

Sans ambiguïté aucune, les juges affirmeront que les contrôles opérés sont irréguliers en l’absence de garantie tenant au comportement de la personne contrôlée et aux circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi.

 

La mise en conformité par la loi LOPPSI 2 du 14 mars 2011 :

Face à ces décisions en chaîne, la réaction du législateur sera prompte.

Le 14 mars 2011, la loi n°2011-267 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure dite LOPPSI 2 est votée.

 

Son article 69 modifie les dispositions du l’article 78-2 du Code de Procédure Pénale comme il suit :

« Dans une zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà, (Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 93-323 DC du 5 août 1993) ainsi que dans les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international et désignés par arrêté, pour la prévention et la recherche des infractions liées à la criminalité transfrontalière, (Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 93-323 DC du 5 août 1993) l’identité de toute personne peut également être contrôlée, selon les modalités prévues au premier alinéa, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévues par la loi. Lorsque ce contrôle a lieu à bord d’un train effectuant une liaison internationale, il peut être opéré sur la portion du trajet entre la frontière et le premier arrêt qui se situe au-delà des vingt kilomètres de la frontière. Toutefois, sur celles des lignes ferroviaires effectuant une liaison internationale et présentant des caractéristiques particulières de desserte, le contrôle peut également être opéré entre cet arrêt et un arrêt situé dans la limite des cinquante kilomètres suivants. Ces lignes et ces arrêts sont désignés par arrêté ministériel (1). Lorsqu’il existe une section autoroutière démarrant dans la zone mentionnée à la première phrase du présent alinéa (1) et que le premier péage autoroutier se situe au-delà de la ligne des 20 kilomètres, le contrôle peut en outre avoir lieu jusqu’à ce premier péage sur les aires de stationnement ainsi que sur le lieu de ce péage et les aires de stationnement attenantes. Les péages concernés par cette disposition sont désignés par arrêté. Le fait que le contrôle d’identité révèle une infraction autre que celle de non-respect des obligations susvisées ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes. Pour l’application du présent alinéa, le contrôle des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi ne peut être pratiqué que pour une durée n’excédant pas six heures consécutives dans un même lieu et ne peut consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans les zones ou lieux mentionnés au même alinéa « .

 

Bien sûr, si les contrôles d’identité opérés dans la bande des 20 kilomètres et dans les ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouvertes au trafic international ne concernaient pas principalement les personnes de nationalité étrangère, on pourrait s’interroger sur un tel empressement à légiférer.

D’autant que la France ne semble pas toujours pressée de se mettre en conformité avec le droit européen ou de transposer les normes européennes en droit français…

L’aide juridictionnelle, peau de chagrin de la Justice

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Le 21/03/11

L’aide juridictionnelle permet aux personnes physiques de nationalité française et aux ressortissants des États membres de l’Union Européenne, dont les ressources sont insuffisantes, de faire face aux frais d’instances, de procédures ou d’actes devant les juridictions judiciaires et administratives.

Les justiciables qui remplissent les conditions d’obtention de cette aide, peuvent ainsi bénéficier d’une prise en charge par l’État.

L’aide juridictionnelle garantit donc un accès au droit effectif fondé sur la solidarité.

Cependant, ce principe est malmené et remis en cause depuis plusieurs mois comme en témoigne l’état des lieux qui suit.

Modification du taux de TVA applicable :

Si l’État prend en charge les frais de justice, quelle est l’importance du taux de TVA applicable dans ce domaine?

La réponse ne peut être comprise sans rappeler que l’aide juridictionnelle peut prendre deux formes :

– La première est l’aide totale qui dispensent les justiciables de supporter les frais qui leur incombent.

Les avances ou consignations de toutes natures sont exclus qu’il s’agisse des honoraires d’avocat ou des frais de justice tels que l’intervention d’un huissier ou d’un expert judiciaire.

– L’attribution de l’aide partielle correspond à la seconde situation dans laquelle une partie seulement des frais exposés sera à la charge de l’État.

La participation de l’État varie en fonction du pourcentage retenu après analyse des conditions de ressources du demandeur de l’aide, soit de 15 à 85 %.

Les justiciables doivent notamment régler les honoraires de leur avocat venant compléter l’indemnité publique perçue par l’auxiliaire de justice.

Cette rémunération fait l’objet d’un accord entre le client et son conseil selon la nature, la complexité du dossier, le temps passé mais également les ressources du bénéficiaire.

Or, jusqu’au 31 décembre 2010, les honoraires ainsi déterminés et soumis au contrôle de l’Ordre des Avocats bénéficiaient d’un taux de TVA réduit à 5,5 %.

Depuis le 1er janvier 2011, les prestations des avocats sont désormais assujetties au taux de TVA normal de 19,6 % (20,00% depuis le 1er janvier 2014) quelques soient les circonstances.

Ce changement qui résulte de l’abrogation du f l’article 279 du Code Général des Impôts, fait échos à un arrêt rendu par la Cour de Justice de l’Union européenne le 17 juin 2010 (Affaire C-492/08, Commission c/ France).

La différence entre l’ancien et le nouveau taux de TVA applicable est évidemment supportée par le bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle.

Droit de plaidoirie à la charge du contribuable :

Cette question a précédemment été abordée dans un billet « un ticket modérateur pour la justice » auquel je vous renvoie.

Réduction du délai de recours :

A la suite de la Loi n°2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011, le dernier coup dur vient du Décret n°2011-272 du 15 mars 2011 portant diverses dispositions en matière d’aide juridictionnelle et d’aide à l’intervention de l’avocat.

Depuis sa création, le bénéfice de l’aide juridictionnelle n’a jamais été marqué par l’intangibilité.

Cette aide pouvait et peut encore être refusée si l’action semble irrecevable, sans fondement ou si les conditions de ressources ne sont pas remplies.

L’article 23 de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique prévoit ainsi que « les recours contre les décisions du bureau d’aide juridictionnelle peuvent être exercés par l’intéressé lui-même lorsque le bénéfice de l’aide juridictionnelle lui a été refusé, ne lui a été accordé que partiellement ou lorsque ce bénéfice lui a été retiré ».

Au terme de l’article 56 du Décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 , le délai du recours contre cette décision était alors d’un mois à compter du jour de sa notification à l’intéressé.

Mais le Décret n°2011-272 du 15 mars 2011 a réduit ce délai de recours à quinze jours depuis le 18 mars 2011.

La question qui reste en suspend est de savoir s’il s’agit d’un ultime écueil à ce système dont 900 000 personnes bénéficient chaque année.

De la victime par ricochet en droit pénal

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Le 18/03/11

Défini comme le rebond d’un objet plat lancé en oblique sur une surface d’eau, le ricochet est le terme usité pour qualifier une victime dite indirecte.

Elle est, en effet, celle qui est touchée par le remous de l’eau suivant l’impact de la victime dite directe.

En droit pénal comme en droit civil, le cercle des victimes ne se limite donc pas à celles auxquelles on a porté atteinte immédiatement : il enserre également celles et ceux touchés par l’onde de choc.

De ce fait, la qualité de partie civile et le droit à indemnisation ne sont donc pas réservés aux victimes directes de l’infraction comme on pourrait aisément le croire.

Les membres de la famille, les conjoints, les concubins, les partenaires liés par un pacs ou les personnes particulièrement proches de la victime composent ce groupe pour autant qu’ils aient subis un préjudice réparable.

Dans le principe, le degré de parenté importe peu car seule la communauté de vie effective et affective avec la victime directe est prise en considération.

Dans les faits, seuls les membres de la famille, et plus encore de la famille nucléaires, sont accessibles au statut de victimes par ricochet.

Par ailleurs, l’indemnisation ne sera allouée que pour les préjudices les plus graves tels qu’une infirmité ressortant de dommages corporels graves ou la perte d’un être cher.

On distingue cependant deux types de préjudices :

– Le préjudice moral dont l’évaluation fait l’objet de barème, si tant est que la douleur se monnaie,

– Le préjudice économique qui résulte des séquelles graves ou du décès :

Ainsi, si la personne est gravement handicapée, la réparation prendra en compte la perte ou la diminution de revenus subie par le ou les proches qui se dévoueront à l’aide et l’assistance de la victime directe.

Si cette dernière succombe suite à la commission de l’infraction, le préjudice comprendra les frais d’obsèques.

S’y ajoutera la perte de revenus résultant du décès de la victime pour le conjoint, le concubin, la personne liée au défunt par un pacs ainsi que les enfants à charge.

L’origine des Lois : la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat

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Le 07/03/11

Dans ce troisième volet de l’origine des lois, il sera question de la Loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat .

Sous la présidence d’Emile LOUBET, le 20ème siècle s’ouvre sur le débat agité et sensible portant sur la place du catholicisme dans la gestion politique.

Depuis sa signature en 1801, le Concordat assurait la bonne organisation des rapports entre l’État et l’ensemble des différentes religions, dont la religion de la majorité des Français.

Mais l’avènement du ministère COMBES le 6 juin 1902 et le couronnement de PIE X le 9 août 1903 vont mettre à mal les relations diplomatiques entre les gouvernants français et le Saint Siège.

De tensions en distensions, de maladresses en provocations, la rupture deviendra inévitable et sera consacrée par l’adoption de la loi du 9 décembre 1905.

Ce bouleversement qui va diviser les français, est symbolisé par l’affrontement de deux personnalités :

La première est celle d’Emile COMBES, président du Conseil, qui mène une politique plus anticléricale que laïque; PIE X, souverain pontife succédant à LEON XIII, représente la seconde identité qui cultive fortement un esprit anti-moderniste.

A la complexité de l’homme politique porté par le bloc des gauches s’oppose donc la simplicité d’un diplomate inexpérimenté.

C’est donc dans un contexte anxieux que le Président LOUBET se rend à Rome en avril 1904 afin de visiter le roi Victor-Emmanuel III et la Reine d’Italie pour sceller une amitié.

Cependant, il exclut de son parcours le Vatican et ne sollicite aucune entrevue avec le Pape.

Le Saint Père voit dans cet événement une manifestation hostile à la Papauté : la République française méconnaît son autorité spirituelle alors qu’elle reconnaît l’unité italienne.

Aussi, en réaction, PIE X fait-il savoir qu’il refuse, comme son prédécesseur, que les évêques français soient nommés par le gouvernement de la République contrairement aux termes du Concordat.

Puis, il transmet par l’intermédiaire du Cardinal Merry Del Val, son conseiller, une note au ministre français des affaires étrangères dans laquelle le voyage de LOUBET est présenté comme une insulte très grave.

Cette note sera publiée par le journal L’Humanité le 17 mai 1904 et déchainera les passions. Surtout, elle entraînera, en l’absence d’explications du Cardinal, le retrait de Rome de l’ambassadeur de France.

Pour autant, les relations diplomatiques ne sont pas encore au plus mal car c’est une autre affaire qui provoquera la rupture.

Depuis longtemps les évêques de DIJON et de LAVAL sont, en effet, suspectés d’hérésie et d’adhérer aux principes francs-maçons.

Ainsi les 9 et 10 juillet 1904, ils reçoivent l’ordre de se rendre à Rome pour se justifier.

Mais en application de l’article 20 de la Loi du 18 Germinal an X interdisant aux évêques de sortir de leur diocèse sans autorisation du Gouvernement, le Président du Conseil prohibe ce déplacement.

En réponse, le Saint-Siège rétorque que cette disposition législative figure parmi les articles du Concordat qu’il n’a jamais reconnu.

Cette nouvelle attaque portée à l’accord de 1801 marque la fin de l’entente vascillante.

Le 30 juillet 1904, les relations diplomatiques entre la France et Rome sont rompues amorçant ainsi l’adoption de la loi de séparation de l’Eglise et de l’Etat.

E.COMBES ayant quitté le pouvoir suite au scandale des fiches, la loi de la rupture sera votée sous le ministère de son successeur, Maurice ROUVIER.

Suppression du budget des cultes, confiscation du patrimoine immobilier de l’Eglise, création des associations cultuelles, les débats sur la loi n’épargnent rien…

Les français sont divisés entre catholiques libéraux qui attendent une nouvelle organisation ecclésiastique, transigeants prêts à admettre la loi ainsi que les concessions qu’elle impose et résistants qui refusent de lâcher prise.

Après de longs débats parlementaires, la liberté de conscience et le libre exercice des cultes sont proclamés et garantis le 9 décembre 1905.

Ce n’est qu’après un silence de deux mois que la Saint Père annoncera sa position au travers de l’encyclique Vehementer nos le 11 février 1906.

Ses protestations secouent les esprits déjà agités par l’adoption du décret d’administration publique du 29 décembre 1905 concernant les inventaires des biens de l’Eglise.

Lesdits inventaires seront vécus comme un traumatisme par les catholiques qui s’insurgent contre cette violation des sanctuaires, parfois même violemment dans certaines villes ou certaines régions.

Cependant, la séparation permettra à l’Eglise de faire peau neuve et de se transformer grâce notamment au mouvement missionnaire du père de Foucauld ou à la création de la CFTC.

Désormais déchargée de l’entretien des édifices religieux préexistant à la loi de 1905, elle se limitera à en assurer l’entretien courant et gagnera en indépendance.

Ce qu’il faut savoir sur l’interdiction du territoire français

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Le 28/02/11

La déclaration de culpabilité par les juridictions répressives donne lieu au prononcé d’une sanction pénale à l’encontre de l’auteur de l’infraction réprimée.

Selon la gravité des faits et la qualité du condamné, la peine peut prendre diverses formes telles qu’une mesure privative de liberté, une amende, un travail d’intérêt général ou le retrait d’un droit.

Au terme de l’article 132-24 du Code Pénal, le droit français applique le principe de la personnalisation des peines.

C’est ainsi qu’une personne de nationalité étrangère peut être condamnée à une interdiction du territoire français pour une durée de 10 ans maximum ou définitivement à défaut de relèvement de sa peine.

Pour mieux comprendre l’application des dispositions conjuguées du Code Pénal et du Code de l’Entrée et du Séjour des étrangers et du droit d’asile un petit bilan s’impose.

Quelle est la nature de l’interdiction du territoire français ?

L’interdiction du territoire a une double nature conférée tant par son origine que par ses effets : c’est à la fois une condamnation pénale et une mesure d’éloignement.

En premier lieu, il s’agit d’une décision de justice prononcée à l’issue d’un procès pénal en répression d’une infraction.

Elle sanctionne à titre principal l’auteur des délits se rapportant au droit des étrangers : entrée et séjour irréguliers, aide à l’entrée et au séjour irrégulier d’un étranger, mariage ou reconnaissance d’enfant de complaisance, soustraction à une mesure d’éloignement, infractions à la législation sur le travail et sur l’hébergement collectif.

Mais les juridictions répressives peuvent également assortir leur condamnation d’une interdiction du territoire à titre de peine complémentaire.

Tel est le cas pour les crimes contre l’humanité, meurtres, assassinats, viols, proxénétisme, trafics de stupéfiants, vols aggravés, extorsion, recel, crimes contre la nation…

Dans tous les cas, cette interdiction de territoire ne peut être prononcée sans que le prévenu ait pu faire valoir ses observations.

Cass. Crim. 11 juin 2008 Pourvoi 07-83024

En second lieu, l’interdiction du territoire français constitue une mesure d’éloignement au même titre que l’arrêté de reconduite à la frontière, l’obligation de quitter le territoire ou l’expulsion.

En exécution de cette peine, l’étranger condamné doit être éloigné de France, le cas échéant après exécution d’une peine d’emprisonnement, sans pouvoir revenir avant l’expiration du délai imparti.

Qui est protégé contre l’interdiction du territoire français ?

Cette sanction ne peut être prononcée à l’égard de certains étrangers qui bénéficient d’un régime de protection.

Cette protection est dite relative à l’égard de :

* l’étranger, ne vivant pas en état de polygamie, qui est père ou mère d’un enfant français mineur résidant en France, à condition qu’il contribue effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant depuis sa naissance ou depuis au moins 1 an,

* l’étranger marié depuis au moins 3 ans avec un conjoint de nationalité française, à condition que la communauté de vie entre les époux n’ait pas cessé depuis le mariage et que le conjoint ait conservé la nationalité française,

* l’étranger qui réside régulièrement (sous couvert d’un titre de séjour) depuis plus de 10 ans en France, sauf s’il a été pendant toute cette période titulaire d’un titre de séjour « étudiant »,

* l’étranger titulaire d’une rente d’accident du travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme français et dont le taux d’incapacité permanente est égal ou supérieur à 20 %,

* l’étranger résidant habituellement en France depuis plus de 15 ans, sauf étudiant.

A titre d’exception, les étrangers concernés par ces situations ne pourront être éloignés que par décision spécialement motivée au regard de la gravité de l’infraction et de la situation personnelle et familiale de l’étranger.

Cette protection est dite quasi- absolue à l’égard de :

* l’étranger qui justifie résider habituellement en France depuis qu’il a atteint au plus l’âge de 13 ans,

* l’étranger résidant régulièrement (sous couvert d’un titre de séjour) depuis plus de 20 ans en France,

* l’étranger résidant habituellement en France et dont l’état de santé nécessite une prise en charge médicale indispensable qui ne peut être assurée dans le pays de renvoi,

* l’étranger résidant régulièrement en France depuis plus de 10 ans et qui, ne vivant pas en état de polygamie, est marié depuis au moins 4 ans avec un ressortissant français qui a conservé la nationalité française ou avec un ressortissant étranger qui vit en France depuis qu’il a atteint au plus l’âge de 13 ans, à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé depuis le mariage,

* l’étranger résidant régulièrement en France depuis plus de 10 ans, et qui, ne vivant pas en état de polygamie, est père ou mère d’un enfant français mineur résidant en France, à condition qu’il contribue effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant depuis sa naissance ou depuis au moins 1 an.

Cependant, cette protection doit être écartée dans des cas graves de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l’Etat ou liés à des activités terroristes…

La Cour de Cassation rappelle encore qu’en application de l’article 131-32 du Code pénal, aucune interdiction de séjour ne peut être prononcée pour un condamné âgé de plus de 65 ans.

Cass. Crim. 9 septembre 2008 Pourvoi 08-81336

A préciser enfin qu’en aucun cas, une interdiction du territoire français ne peut être prise à l’encontre d’un mineur.

Comment contester l’interdiction du territoire français ?

Avant tout chose, il convient de relever que la Cour de Cassation a précisé que la peine complémentaire d’interdiction définitive du territoire français n’est pas prescriptible s’agissant d’une peine privative de droit.

Dès lors que cette peine n’exige aucun acte d’exécution.

Cass. Crim. 7 janvier 2009 Pourvoi 08-82892

Pour autant comme toutes décisions de justice, cette condamnation peut être contestée par la voie de l’appel ou, le cas échéant, de l’opposition.

Si les juridictions répressives confirment la sanction ou l’aggravent, il sera alors possible de présenter une demande de relèvement.

Mais ce recours n’est ouvert que lorsque l’interdiction du territoire français est prononcée à titre de peine complémentaire.

Sauf exception, le ressortissant étranger doit résider hors de France lors du dépôt de cette requête qui ne pourra intervenir qu’à l’expiration d’un délai de 6 mois suivant la décision de condamnation.

Cependant, la Cour de Cassation a ouvert une brèche en relevant que la violation de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme constitue une exception à la règle de la présence à l’étranger en application du droit au recours effectif devant une instance nationale.

Encore faut-il qu’un grief sérieux résultant d’une atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale soit démontré.

Cass. Crim. 13 juin 2007 Pourvoi 06-86065

L’injonction de payer, recouvrement simplifié de créance

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Le 21/02/11 (mis à jour le 22/02/11)

Au terme de ses articles 1405 et suivants , le Code de Procédure Civile institue une procédure simple et peu coûteuse permettant aux particuliers ainsi qu’aux professionnels de recouvrir les sommes qui leur sont dues.

Ce recours au juge conciliant rapidité et efficacité qui est présenté dans le présent billet, est appelé injonction de payer.

Cas d’ouverture de l’injonction de payer :

Les dispositions du Code de Procédure Civile énumèrent limitativement les cas d’ouverture de cette procédure.

– Le premier cas concerne l’existence d’une créance née d’un contrat ou résultant d’une obligation de caractère statutaire telle que les cotisations sociales. La législation impose que le montant de la somme à recouvrir soit déterminé.

Il faut préciser que le créancier pourra également dans ce cadre solliciter le règlement d’une clause pénale sous réserve de réduction par le juge du montant fixé au contrat.

 – Le second cas s’applique à la créance dite cambiaire qui ressort d’une lettre de change, d’un billet à ordre ou d’une cession Dailly conformément à la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises.

En dehors de ces cas, l’injonction de payer peut également être sollicitée dans des circonstances plus inattendues.

Ainsi le recouvrement des dommages et intérêts alloués lors d’une mesure de composition pénale ouvre droit à cette procédure comme le précise l’article 41-2 du Code de Procédure Pénale :

« La victime a également la possibilité, au vu de l’ordonnance de validation, lorsque l’auteur des faits s’est engagé à lui verser des dommages et intérêts, d’en demander le recouvrement suivant la procédure d’injonction de payer, conformément aux règles prévues par le code de procédure civile ».

Procédure de saisine simplifiée :

Le créancier saisit le juge de sa demande par requête datée, signée et accompagnée des pièces justificatives.

Dans un souci de simplification, des formulaires CERFA portant mentions des conditions de forme et de fond prescrites ont été édités à destination des justiciables.

Ladite requête sera déposée au greffe de la juridiction du domicile du débiteur dont la compétence diffère selon le montant et la nature de la créance :

– en matière civile :

Il appartient à la juridiction de proximité de se prononcer si le montant ne dépasse pas 4 000 euros, à l’exception des domaines particuliers de la compétence du Tribunal d’Instance.

Si le montant de la créance est supérieur à 4 000 euros ou si celle-ci est relative à un contrat de crédit à la consommation, un contrat de louage d’immeubles ou portant sur l’occupation d’un immeuble, c’est le Tribunal d’Instance qui sera compétent.

– en matière commerciale, seul le Président du Tribunal de Commerce pourra être saisi.

Il faut noter que le créancier peut demander dans sa requête qu’une partie des frais de recouvrement expressément déterminés, soit mise à la charge du débiteur au titre de l’indemnité de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Ordonnance portant injonction de payer :

L’impératif de célérité qui préside à la procédure d’injonction de payer, impose au juge de procéder au contrôle de la recevabilité et du bien-fondé de la requête avant de rendre son ordonnance.

Cette ordonnance portant injonction de payer devra être signifiée par huissier dans un délai de 6 mois aux fins d’information du débiteur : à défaut, elle sera réputée non avenue.

Jusqu’à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, cette formalité était d’autant plus importante qu’elle influait sur le droit d’ester en justice.

En effet, la Cour de cassation jugeait, sur le fondement de l’ancien article 2244 du Code Civil, que la requête en injonction de payer n’avait pas d’effet interruptif de la prescription : seule la signification de l’ordonnance d’injonction produisait un tel effet.

Cass Civ. 1ère 10 juillet 1990 Pourvoi 89-13345

Cass Civ. 2eme 11 décembre 2008 Pourvoi 07-16260

L’adoption du nouvel article 2241 du Code Civil semble changer la donne puisque le texte n’exige plus une citation en justice ou un acte signifié pour s’empêcher de prescrire.

Une demande en justice est désormais suffisante.

Cette discussion interpelle sur la nature et l’effet de l’ordonnance portant injonction de payer qui varie selon les suites de l’affaire.

Exécution de l’ordonnance ou opposition :

Le principe du contradictoire qui s’impose en procédure civile, fait naître un droit d’opposition permettant au débiteur de contester l’ordonnance portant injonction de payer.

Ce dernier dispose ainsi d’un délai d’un mois à compter de la signification pour saisir le Tribunal ayant statué par déclaration au greffe ou courrier recommandé AR auquel seront jointes la copie de l’ordonnance et toutes les pièces utiles au recours.

Lorsque l’ordonnance portant injonction de payer est rendue, le créancier peut donc se retrouver dans deux situations :

– Dans la première hypothèse, le débiteur ne forme pas opposition dans le délai imparti.

Le créancier saisira donc de nouveau le juge afin qu’il appose la formule exécutoire sur l’ordonnance.

Ce n’est que lorsqu’elle sera revêtue de cette formule que ladite ordonnance produira tous les effets d’un jugement contradictoire ayant autorité de chose jugée.

Dans un arrêt du 13 septembre 2007, la Cour de Cassation a rappelé qu’une ordonnance portant injonction de payer n’est une décision de justice qu’en l’absence d’opposition dans le mois de sa signification.

Si elle n’est pas signifiée, son exécution est impossible.

Cass. Civ. 2eme 13 septembre 2007 Pourvoi 06-14730

– Dans la seconde hypothèse, le débiteur saisit le Tribunal de son opposition qui ouvre alors une instance contentieuse.

Le juge entendra les arguments de chacune des parties avant de statuer sur la créance et son exigibilité.

A l’issue des débats, le jugement rendu sur opposition se substituera à l’ordonnance d’injonction de payer qu’il anéantit.

Cass Civ. 1ère 25 juin 2009 Pourvoi 08-18363

On l’aura compris la procédure singulière d’injonction de payer est très efficace pour peu que le débiteur ne forme pas opposition.

Ce dernier ne pourra alors exercer aucune voie de recours à l’exception du pourvoi en cassation limité à la contestation des conditions d’apposition sur l’ordonnance de la formule exécutoire.

Cass. Civ. 2eme 3 avril 2003 Pourvoi 00-19905

L’opposition à chèque : conditions et sanctions

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Le 31/01/11

Le chèque est un moyen de paiement par lequel l’émetteur (le tireur) donne l’ordre à un établissement bancaire (le tiré) de verser une somme déterminée au profit d’un bénéficiaire (le porteur).

Si l’utilisation de ce titre a considérablement baissé en dix ans au bénéfice des règlements par cartes bancaires, elle représentait encore plus de 20 % des opérations en 2008.

Le décret-loi du 30 octobre 1935 a permis d’encadrer le paiement par chèque et en a précisé l’usage ainsi que les cas d’opposition.

 

Mais il faudra attendre la Loi n°2005-845 du 26 juillet 2005 pour que cette législation soit codifiée dans le Code Monétaire et Financier.

Depuis lors l’article L. 131-35 dudit code dispose :

« Il n’est admis d’opposition au paiement par chèque qu’en cas de perte, de vol ou d’utilisation frauduleuse du chèque, «de sauvegarde,» de redressement ou de liquidation judiciaires du porteur. Le tireur doit immédiatement confirmer son opposition par écrit, quel que soit le support de cet écrit ».

 

C’est ainsi que les cas d’opposition sont limitativement énumérés et admis dans le respect du principe de l’irrévocabilité de la provision qui interdit au tireur de refuser le paiement d’un chèque.

L’article L. 131-35 du Code Monétaire et Financier autorise donc cette procédure en cas de perte, de vol ou d’utilisation frauduleuse du chèque, mais aussi de redressement ou de liquidation judiciaire du porteur.

Je vous propose de nous intéresser aux conditions de mise en oeuvre de l’opposition à chèque ainsi qu’aux sanctions qui l’encadrent.

 

Perte ou vol :

Le premier cas visé par les dispositions du Code Monétaire et Financier concerne la perte ou le vol d’un chèque qu’il soit parfait, vierge ou incomplètement rédigé.

Le critère déterminant qui est utilisé, est la dépossession involontaire, qu’elle ressorte d’une soustraction frauduleuse ou d’une extorsion.

Ainsi, les juges de la Cour de Cassation ont eu l’occasion de préciser que l’opposition pratiquée par une personne, qui n’a pas été involontairement dépossédé de son chèque, n’est pas licite.

Cass. Com.18 février 2004 n° 01-03136

 

Si cette situation apparaît comme la plus courante, l’article L. 131-35 du Code Monétaire et Financier vise pourtant d’autres circonstances dans lesquelles l’opposition est admise.

 

Utilisation frauduleuse :

Le deuxième cas trouve à s’appliquer en présence de manoeuvres frauduleuses d’une personne qui entend tirer bénéfice du chèque telles que :

– la falsification par un tiers à son profit d’un chèque émis par le titulaire du compte,

– la modification du montant d’un chèque par le porteur,

– l’émission d’un chèque faux par un tiers auquel le titulaire du compte a remis volontairement des formules.

Cette fois, le fondement de l’opposition est la tromperie impliquant l’intervention active soit du porteur bénéficiaire, soit d’un tiers.

Aussi la jurisprudence considère-t-elle que le droit d’obtenir paiement d’un chèque ne pouvant être subordonné à la réalisation d’une condition, ne constitue pas une utilisation frauduleuse justifiant l’opposition, la remise de ce chèque à l’encaissement, même s’il a été reçu à titre de garantie.

Cass. Com.24 octobre 2000 n° 97-21710

 

Redressement ou liquidation judiciaire :

Les dernières circonstances permettant d’ouvrir droit à l’opposition illustrent les situations dans lesquelles le porteur est privé de sa capacité de gérer.

C’est ainsi le cas lorsque le bénéficiaire du règlement est placé en redressement ou en liquidation judiciaire.

 

Très logiquement, l’opposition sera écartée s’il est établi que le titre en cause a été remis au liquidateur judiciaire.

Cass Com.8 juillet 2008 n° 07-16936


Rôle du banquier :

Comme on l’aura compris, l’opposition fait obstacle à l’exécution de l’ordre de payer qui a été donné au tiré.

Elle agit donc directement sur l’action de l’établissement bancaire en qualité d’intermédiaire de règlement du porteur.

 

C’est ainsi au banquier qu’il appartient de rappeler au titulaire du compte les sanctions encourues en cas d’opposition fondée sur un motif non autorisé car :

« Tout banquier doit informer par écrit les titulaires de compte des sanctions encourues en cas d’opposition fondée sur une autre cause que celles prévues au présent article ».

 

Malgré cette obligation d’information, il n’est tenu à aucun devoir de contrôle : la jurisprudence n’a jamais admis la déresponsabilisation du tireur au détriment de l’établissement bancaire.

Les juges de la Cour de Cassation ont donc décidé que le banquier tiré n’avait pas à contrôler la réalité du motif d’opposition invoqué au paiement d’un chèque.

Cass. Com 8 octobre 2002 n° 00-12174

Déjà Cass. Com. 9 février 1981 n° 79-15168

 

Sanctions pénales et civiles:

Le législateur a mis en place des sanctions pénales consécutives aux infractions suivantes :

– Le délit de blocage de la provision de l’article L. 163-2, al. 1er du même code prévu lorsque le tireur qui, ayant conscience de porter atteinte aux droits d’autrui, procède au retrait ou au blocage de la provision.

– L’infraction de refus de paiement d’un chèque au motif que le tireur y a fait opposition : l’article L. 163-1 du Code Monétaire et Financier punit d’une amende de 6 000 € le Banquier qui s’oppose au paiement d’un chèque hors les cas prévus, au motif que le tireur y a fait opposition.

Les agissements du porteur seront quant à eux réprimés dans le cadre du vol, de l’escroquerie ou de la falsification de chèque.

 

Par ailleurs, des sanctions civiles ont également été prévues pour éviter tout détournement de l’opposition quant au motif:

– Si le motif est exclu des cas visés à l’article L. 131-35 du Code Monétaire et Financier, l’opposition sera sans conséquence : le tiré devra payer et engagera sa responsabilité en refusant de le faire.

– Si le motif est permis mais fallacieux, la mainlevée de l’opposition pourra être obtenue devant le juge des référés.

 


Ainsi le législateur s’est assuré du respect des dispositions de l’article L. 131-35 du Code Monétaire et Financier par la coercition.

Il a entendu rappeler que le règlement par chèque est soumis à un principe, celui de l’irrévocabilité de la provision dont l’opposition au titre n’est que l’exception.

L’origine des Lois : la loi du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce

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Le 24/01/11 (mis à jour le 11/09/11)

Comme précédemment annoncée, je poursuis la série de billets sur l’origine des lois dont le deuxième épisode est consacré à la Loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce.

Le Droit français connait la dissolution du mariage depuis la révolution française : mais c’est la Loi Naquet du 27 juillet 1884 qui l’imposera et en fixera les principes.

Dans la seconde partie du 20ème siècle, les femmes font entendre leurs voix pour faire changer leur statut au sein de la famille et émerger leurs droits.

La réforme des principes restrictifs du divorce s’inscrit donc dans l’ère du temps et poursuit une évolution évidemment nécessaire à la lecture d’un manuel de droit publié au sortir de la seconde guerre mondiale.

Au chapitre de la capacité juridique, on peut y lire :

 « Cas de la femme mariée

La femme même mariée, a donc pleine capacité juridique. L’exercice de cette capacité ne peut être limité que pas un contrat de mariage ou par la loi (art.216 du code civil).

De par la loi, elle subit deux restrictions essentielles :

a) Le choix de la résidence de la famille appartient au mari

b) La femme peut exercer une profession séparée de celle de son mari, à moins que ce dernier ne s’y oppose ».

Le Droit au brevet d’Enseignement Commercial Premier Degré – R.VERGNAUD – Librairie ISTRA 1956

Cette réforme a également pour but d’adapter le droit à la famille française, à ses nouveaux modèles et à sa vision actuelle du couple.

Le changement est amorcé par la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux qui introduit le régime légal de la communauté réduite aux acquêts.

Cette législation figure comme une première étape car elle rend effective la capacité juridique de la femme mariée pouvant désormais ouvrir un compte en banque en son nom propre et travailler séparément de son conjoint sans son autorisation.

Le divorce sera la seconde étape de l’évolution.

Et c’est dans ce contexte que le Doyen de l’Université du Panthéon-Assas, Jean Carbonnier, se voit chargé de rédiger l’avant projet de la loi de 1975.

Jusqu’à cette date, la rupture du mariage ne pouvait se fonder que sur la faute.

On distinguait alors les causes dites péremptoire telles que l’adultère ou la condamnation à une peine afflictive et infamante de l’un des époux*, des autres causes.

Ces dernières se limitaient aux excès, sévices et injures graves constituant un manquement grave et renouvelé des devoirs et obligations résultant du mariage et rendant intolérable le maintien du lien conjugal.

Pour ces causes dites non-péremptoires, il était évidemment difficile de rapporter la preuve des agissements fautifs, d’autant que l’aveu n’était pas reconnu.

L’un de mes professeurs d’Université expliquait que cet état du droit donnait lieu à des situations vaudevillesques.

Ainsi, les époux qui s’entendaient sur leur séparation, n’avaient d’autre choix que de s’écrire mutuellement des lettres d’injures pour que leurs fautes soient établies et que le droit au divorce leur soit ouvert.

Les magistrats fermaient les yeux sur ces divorces consensuels appelés S.O.P par référence aux insultes courantes contenues dans les missives (salope, ordure, putain).

La loi de 1975 bouleverse les procédures et consacre la rupture amiable du mariage ainsi que la faculté de divorcer unilatéralement d’un époux non fautif.

L’article 229 du code civil prévoit ainsi trois cas de divorce :

– le divorce par consentement mutuel,

– le divorce pour rupture de la vie commune consécutif à une séparation de fait d’une durée de six ans,

– et le divorce pour faute.

Au travers de sa rupture, la réforme met en lumière l’ambivalence du mariage à la fois contrat et institution.

Elle crée par ailleurs une nouvelle fonction judiciaire, celle du Juge aux Affaires Matrimoniales.

Mais son impact ne se limite pas au seul droit civil et à ses instances juridictionnelles : il se propage jusqu’au droit pénal.

C’est ainsi que l’adultère de la femme mariée jusqu’alors constitutif d’un délit dont l’amant était tenu complice -et non coauteur – sera dépénalisé.

Et tandis que les couples français gagnent en sérénité et en liberté, les femmes trouvent dans cette réforme indépendance, confiance et reconnaissance.

En 2004, le divorce fera l’objet d’une modernisation sans qu’un délai de quatre vingt dix ans ne s’écoule de nouveau.

La Loi n°2004-439 du 26 mai 2004 entrera en vigueur le 1er janvier 2005.

Sur cet épisode de notre droit, je souhaite laisser le mot de la fin à l’éminent Doyen Jean Carbonnier qui écrivait sans doute en réfléchissant à cette réforme :

« Les lois du 18 février 1938 et 13 juillet 1965 ont entendu effacer du droit civil « l’éternel féminin ». On remarquera que, tout au contraire, la philosophie contemporaine attire l’attention, d’une manière très aiguë, quoique non pas toujours dans le même esprit, sur l’altérité de la femme. Peut-être ne souligne-t-elle pas assez qu’un des aspects les plus profonds de cette altérité est une sensibilité différente du droit – un moindre besoin de droit, qui est sans doute une grande supériorité».

Droit Civil Tome Premier – J.Carbonnier – Thémis – Presses Universitaires de France 1965

Code Civil Ancien*

Art.229 :

Le mari pourra demander le divorce pour cause d’adultère de sa femme.

Art.230 :

La femme pourra demander le divorce pour cause d’adultère de son mari.

Art.231 :

Les époux pourront réciproquement demande le divorce pour excès, sévices ou injures graves, de l’un envers l’autre.

Art.232 :

La condamnation de l’un des époux à une peine afflictive et infamante sera pour l’autre une cause de divorce.