Archives pour la catégorie contentieux de la famille et des personnes

Divorce, pension alimentaire, résidence habituelle de l’enfant, séparation, succession et partage…autant de sujets où la famille se trouve au centre du droit et est l’épicentre d’un litige

La communauté légale, cet obscur objet du mariage

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Dans une vie, il y a nombre d’événements marquants et heureux comme autant d’instants de joie où l’on partage le plaisir d’être ensemble et de se retrouver.

La célébration d’un mariage en est un : elle commence par une réunion en mairie et s’achève dans l’allégresse de la fête.

Lorsque les convives sont réunis à l’Hôtel de ville, il est donné lecture de certains articles du Code Civil par l’officier de l’état civil, maire ou adjoint.

Bien souvent, on prête bien peu d’attention à ce catalogue légal qui participe à la solennité de l’instant.

C’est ainsi que Monsieur le Maire interpelle les futurs époux sur l’existence ou non d’un contrat de mariage, ainsi que la date du contrat, et les nom et lieu de résidence du notaire comme l’impose l’article 75 du Code Civil.

C’est ainsi que les époux s’engagent dans une union qui créée des droits et devoirs réciproques et lie leurs proches autant que leurs biens.

C’est qu’ainsi que le mariage institue l’organisation patrimoniale de la vie conjugale et met en place des règles applicables aux époux.

Le régime matrimonial s’invite à la fête.

La communauté réduite aux acquêts :

Il existe des règles qui régissent les biens des époux au cours du mariage et à l’occasion de sa dissolution.

Les époux qui se marient sans contrat de mariage relèvent automatiquement du régime de la communauté légale, c’est-à-dire celui de la communauté réduite aux acquêts.

En somme, comme le mariage est une union de personnes, il va entrainer la création d’une entité additionnelle à celle des époux  : la communauté.

Cette communauté va se constituer au fils des années de vie commune un patrimoine composé d’un actif (biens et liquidités) mais également d’un passif (dettes et charges financières).

Relèvent ainsi de son actif :

  • Les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage dit acquêts,
  • Les biens provenant de l’industrie personnelle des époux,
  • Et les revenus provenant des biens propres des époux.

La confusion des patrimoines propres des époux donne naissance à une propriété collective.

La présomption de communauté :

L’article 1401 du Code Civil indique que « la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ».

Selon l’article 1402 du Code Civil, « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi ».

Ces dispositions posent une présomption de communauté des biens acquis pendant le mariage.

En cas d’union sans contrat de mariage, les biens possédés avant le mariage restent la propriété personnelle de chaque époux tout comme ceux acquis à titre gratuit durant le mariage  par succession, donation ou legs.

A l’inverse, les biens acquis à titre onéreux durant le mariage entrent dans la communauté sauf exception.

La conséquence de la présomption :

Tout bien acquis par l’un ou l’autre des époux alors qu’il est marié est donc présumé commun, sauf preuve contraire.

La Cour de cassation a retenu que les salaires d’un époux ont le caractère de bien commun, et que leur remise entre les mains de l’autre ne peut s’analyser en une libéralité faite ou en un avantage matrimonial.

Cass. Civ. 1ère  31 mars 1992 Pourvoi  no 90-16343 

Par assimilation aux gains professionnels, l’indemnité de licenciement destinée à réparer de manière forfaitaire le préjudice tant moral que matériel n’est pas un bien ayant un caractère personnel : elle constitue donc un substitut de salaires qui entre en communauté.

Cass. Civ. 1ère 29 juin 2011 Pourvoi no 10-23373 

Cass. Civ. 1ère  23 juin 2021 Pourvoi  n° 19-23614

Les pensions de retraite, les gains de jeux et les revenus d’épargne et de placements entrent également dans la catégorie des biens communs.

Les bénéfices réalisés par une société eux sont susceptibles de constituer des acquêts de communauté s’ils sont distribués sous forme de dividendes.

Cass. Civ. 1ère  12 décembre 2006 Pourvoi no 04-20663

Les comptes-titres, ou du moins les valeurs qui y sont inscrites, sont indiscutablement des acquêts, car il y acquisition d’un bien d’une autre nature que les sommes d’argent investies.

Cass. Civ. 1ère  14 janvier 2003 Pourvoi no 00-16078

Récemment, la Cour de Cassation a eu ‘occasion de préciser que l’aide personnalisée au logement accordée à l’acquéreur d’un bien propre constitue pour son bénéficiaire un substitut de revenus qui entre en communauté, même lorsqu’elle est versée directement à l’organisme prêteur, la communauté ayant alors droit à récompense.

Cass. Civ. 1ère 1er décembre 2021 Pourvoi n° 20-10956

Si les époux divorcent, la rupture du mariage  entraine la dissolution de la communauté : les biens communs sont partagés en deux parts égales.

Et l’évanescente propriété collective disparait alors pour céder la place à la tangible propriété divise.

L’évolution de la procréation médicalement assistée

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La nouvelle version de la loi de bioéthique est entrée en vigueur le 4 août 2021, son adoption ayant été en partie retardée par la crise sanitaire liée au COVID 19.

Son champ d’application va du droit d’accès aux origines des enfants nés d’une PMA en passant par la conservation des gamètes sans motif médical et la recherche sur les embryons et les cellules souches.

Mais cette législation tend surtout à élargir l’accès aux technologies déjà disponibles en matière de procréation médialement assistée, sans renoncer à leur encadrement.

Ces quelques lignes résument l’évolution du cadre légal de la PMA et ses conséquences liées à la filiation.

L’objet de la PMA :

Jusqu’alors, l’accès à la procréation médicalement assistée  était attaché au critère médical d’infertilité.

L’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique prévoit désormais que l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental.

Le texte ainsi modifié fait disparaitre l’indication médicale sur laquelle reposait le recours aux techniques scientifiques.

Pour autant, si l’objet de l’aide à la procréation a évolué, sa mise en œuvre demeure particulièrement encadrée.

Les demandeurs sont, en effet, accompagnés dans leur processus thérapeutique : celui-ci est nécessairement précédé d’entretiens particuliers de la femme ou du couple avec un ou plusieurs médecins et d’autres professionnels de santé (psychiatre, psychologue…etc.)

Cet encadrement tend bien sûr à procéder à une évaluation médicale et à vérifier la motivation des deux membres du couple ou de la femme non mariée.

Il est utile de rappeler que, quelque soit la technique utilisée, insémination artificielle ou fécondation in vitro, l’aide à la procréation relève de la médication.

Stimulations et traitements hormonaux, ponctions ovariennes avec anesthésie, inséminations du sperme recueilli et transferts d’embryons sont autant d’étapes réalisées par un médecin ou prescrits par un médecin.

Les demandeurs sont donc des patients qui s’exposent des traitements et actes médicaux ayant de possibles effets secondaires pour accéder à la parentalité.

Les entretiens particuliers permettent de leurs apporter une information complète « au regard de l’état des connaissances scientifiques (…), des possibilités de réussite ou d’échec des techniques d’assistance médicale à la procréation, de leurs effets secondaires et de leurs risques à court et à long termes ainsi que de leur pénibilité et des contraintes qu’elles peuvent entraîner ».

La remise d’un dossier‑guide viendra compléter cette information.

Les bénéficiaires de la PMA :

Jusqu’alors, l’accès à la procréation médicalement assistée était réservé aux couples hétérosexuels touchés par l’infertilité.

L’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique prévoit désormais que « tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l’assistance médicale à la procréation ».

Cette évolution est la conséquence directe de la transformation de l’objet de la PMA, le projet parental.

Toutes les femmes peuvent ainsi avoir recours aux techniques scientifiques, qu’elles soient en couple ou célibataire, fécondes ou non.

Ce dispositif est complété par un nouveau mode de filiation fondé sur une déclaration anticipée de volonté pour les enfants nés d’une PMA dans un couple de femmes.

Le couple établira une reconnaissance conjointe de l’enfant avant sa naissance auprès d’un notaire ce qui créera un lien ayant la même portée et les mêmes effets que la filiation biologique ou adoptive.

Toutes les femmes peuvent, en outre, bénéficier du remboursement des prestations d’aide médicale à la procréation par l’assurance maladie.

Il est utile de rappeler que les actes de procréation médicalement assistés sont pris en charge jusqu’au 43e anniversaire de la femme, sous accord préalable.

Cette prise en charge est limitée à une seule insémination artificielle par cycle, avec un maximum de six pour obtenir une grossesse et à quatre tentatives de fécondation in vitro pour obtenir une grossesse.

La filiation des enfants nés d’une PMA dans un couple de femmes est sécurisée par un nouveau mode de filiation fondé sur une déclaration anticipée de volonté. Elle permettra aux deux membres du couple de devenir ensemble, dès la naissance, les parents de l’enfant né de l’assistance médicale à la procréation à laquelle elles auront consenti ensemble.

Malgré la précision du dispositif, il n’est pas exclu que la loi rencontre des difficultés d’application dans les années à venir.

Certes, l’article L 2141‑2 du Code de la Santé Publique souligne que l’accès à la PMA ne peut faire l’objet d’aucune différence de traitement, notamment au regard du statut matrimonial ou de l’orientation sexuelle des demandeurs.

La mise en œuvre aura, cependant, à souffrir d’une différenciation liée à l’inégalité des territoires dans l’accès au soin.

A titre d’exemples, il existe 11 centres d’AMP en région Auvergne-Rhône-Alpes contre 5 en région Centre-Val de Loire.

Les centres d’AMP sont au surplus pour la plupart implantés en France métropolitaine et dans des villes de plus de 100 000 habitants.

 

2021, nouvelle procédure, nouveau divorce

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Depuis le 1er janvier 2021, la procédure a évolué pour permettre aux justiciables de bénéficier d’une procédure allégée, plus rapide où la recherche d’accords est renforcée.

La loi n°2019-222 de programmation2018-2022 et de réforme pour la justice du 23 mars 2019 a mis en œuvre la réforme du divorce.

En quelques lignes, voici ce qu’il faut retenir de cette évolution.

L’évolution de l’instance :

  • Une saisine unique

Les époux reprochaient souvent à la procédure de divorce sa lourdeur et sa lenteur liée notamment aux conditions de la saisine du Juge aux Affaires Familiales.

Cette procédure fonctionnait en effet en deux temps.

Elle débutait par le dépôt d’une requête sollicitant l’organisation de la tentative de conciliation et se poursuivait après l’autorisation des époux à introduire une instance en divorce par la délivrance d’une assignation

Désormais ces deux étapes successives disparaissent pour laisser place à une saisine unique par assignation ou par requête conjointe.

Cette modification apporte une simplification de la procédure répondant aux attentes des justiciables.

Mais cela entraine la suppression de l’ordonnance de non-conciliation rendue par le Juge aux Affaires Familiales qui réglait les rapports entre les époux durant la procédure de divorce.

La conséquence directe de cette disparition est que la date des effets du divorce sera désormais celle de la demande en divorce sauf report à une date antérieure.

  • Une date fixe

L’acte de saisine comportera à peine de nullité, la date, l’heure et le lieu de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires en application de l’article 1107du Code de Procédure Civile.

Mais cette date n’est pas laissée au libre choix des parties puisque cette option revient à la juridiction avant sa saisine.

Cette date sera ainsi communiquée à la partie demanderesse ou aux époux par l’intermédiaire de leur conseil, la représentation par avocat étant obligatoire.

La copie de l’assignation ou de la requête conjointe  devra être remise au greffe de la juridiction dans le délai de deux mois à compter de la communication par la juridiction de la date d’audience d’orientation et sur mesures provisoires.

Bien sûr, la détermination du jour et de l’heure de cette audience sera fonction de l’agenda judiciaire et donc des éventuels retards de traitement.

Cependant, si l’urgence le justifie, le demandeur pourra présenter une requête aux fins d’obtenir une date plus proche selon l’appréciation de la juridiction.

Dans ce nouveau système de prise de date, l’audience de tentative de conciliation disparait au profit de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires.

  • Un cadre provisoire :

Dès le dépôt de la requête conjointe ou dès la constitution de défendeur, le Juge aux Affaires Familiales prend désormais  la fonction de juge de la mise en état.

L’article 254 du Code Civil précise ainsi qu’il tient « dès le début de la procédure » une audience à l’issue de laquelle il prend, en considération des accords des époux, des mesures « nécessaires pour assurer l’existence des époux et des enfants de l’introduction de la demande en divorce à la date à laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée ».

Il peut ainsi être immédiatement saisi de demandes de mesures conservatoires telles que l’allocation d’une provision ou l’organisation d’une mesure d’instruction (expertise comptable).

Il statue également sur les mesures provisoires qui étaient auparavant fixées dans l’ordonnance sur tentative de conciliation.

À peine d’irrecevabilité, les demandes à ce titre doivent figurer dans une partie de l’acte de saisine distincte des demandes au fond ou, si elles sont présentées ultérieurement, dans des conclusions
distinctes.

Cependant, les parties pourront aussi indiquer qu’elles renoncent à formuler des demandes de mesures provisoires.

C’est la raison pour laquelle la présence des parties est requise à l’audience avec leurs avocats, sauf à ce qu’elles y renoncent ou à ce qu’elle soit ordonnée par le juge.

C’est aussi la raison pour laquelle l’audience d’orientation et sur mesures provisoires demeure marquée par l’oralité des débats et la présentation verbale des prétentions.

Si une des parties ou les deux ne se présentent pas et que le juge estime que leur présence serait utile, il pourra ordonner leur comparution.

Il faut préciser enfin que les mesures provisoires pourront toutefois en cas de besoin, être sollicitées jusqu’à la clôture des débats et pourront être fixées rétroactivement à compter de la date de la demande en divorce.

L’évolution du divorce :

  • Un consensus favorisé

La médiation en matière familiale, la procédure participative et l’homologation des accords partiels ou complets des parties sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et les conséquences du divorce rappelées dans l’acte de saisine sont favorisées.

Lors de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires, le juge ne renonce pas à son travail de conciliation.

De ce fait, la première audience aura pour objet de statuer sur les mesures provisoires mais également de constater le cas échéant, l’engagement des parties dans une procédure participative.

Les parties devront ainsi choisir entre la mise en état classique et la mise en état conventionnelle
(procédure participative de mise en état).

La place accordée à la recherche d’accords avec l’assistance des avocats est donc renforcée.

Il faut souligner que le ministère d’avocat est obligatoire dès le début de la procédure ce qui permettra un rapprochement rapide aux fins d’entente.

De plus, l’acte de saisine contient la proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux  ce qui précisera les points à discuter.

  • Le divorce pour acceptation du principe du divorce :

Jusqu’alors, le principe du divorce pouvait être constaté lors de l’audience de conciliation et entériné par un procès-verbal d’acceptation.

Désormais, il peut être constaté dès l’introduction de l’instance par un acte sous signature
privée contresigné par avocats, signé par les époux et leurs conseils au même moment.

Régularisé dans les 6 mois précédant la demande en divorce, cet acte sera annexé à la requête
conjointe saisissant le Juge aux Affaires Familiales.

De ce fait, l’acceptation des époux sur le principe du divorce pourra être actée de trois façons à trois moments différents :

  • Au début de la procédure par acte d’avocats annexé à la requête conjointe,
  • En cours de procédure par acte d’avocats transmis par voie de conclusions,
  • Lors de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires ou lors de toute audience de mise en état ultérieure par procès-verbal d’acceptation en cours d’audience, à condition que les avocats et les époux soient présents.

Si les discussions dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel conventionnel échouent, les époux pourront tout de même acter leur accord sur le principe de la dissolution du mariage.

  • Le divorce pour altération définitive du lien conjugal :

Jusqu’alors, le divorce pour altération du lien conjugal requérait une cessation de la vie commune de 2 ans au jour de la délivrance de l’assignation.

Désormais, le délai de séparation est réduit à un an :

  • à la date de l’assignation si le fondement de la demande est précisé à ce stade
  • ou à la date du prononcé du divorce si le fondement de la demande est indiqué ultérieurement.

Ce changement répond à une réalité économique qui imposait aux époux de poursuivre la cohabitation malgré la séparation.

Selon le nouvel  article 238 du Code Civil, « si le demandeur a introduit l’instance sans indiquer les motifs de sa demande, le délai caractérisant l’altération définitive du lien conjugal est apprécié au prononcé du divorce ».

Un époux pourra donc saisir le juge d’une demande en divorce afin que des mesures provisoires soient rapidement ordonnées pour organiser l’effectivité matérielle de la séparation.

Le délai d’un an s’écoulera pendant la procédure.

Par ailleurs, le défendeur pourra également présenter une demande fondée sur l’altération définitive du lien conjugal à titre reconventionnel si le demandeur n’a pas fait ce choix.

Cette évolution bénéficie donc à l’une ou l’autre des parties quelque soit sa qualité.

Pour en terminer sur ce bref compte-rendu, il convient de préciser que la mise en œuvre de la réforme concerne uniquement les procédures engagées à compter du 1er janvier 2021. Les procédures antérieures restent régies par le droit ancien sur le fond et la forme.

Divorce et crise sanitaire liée au COVID 19

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Depuis le mois de mars dernier, la propagation du coronavirus a conduit les autorités à prendre des décisions pour protéger la population et freiner l’épidémie.

L’institution judiciaire n’a pas été épargnée par les mesures de fermeture et d’aménagement des procédures.

Si vous envisagez de divorcer ou avez d’ores et déjà engagé des démarches dans ce sens, il convient de savoir que la crise sanitaire liée au COVID 19 impactera nécessairement vos initiatives.

Les divorces conventionnels

Si les époux n’ont pas besoin de passer devant le juge pour dissoudre leur union, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire est encadré par un formalisme stricte.

Actuellement, deux difficultés se présentent dans cette procédure :

La première est liée à la mise en œuvre de l’article 229-4 du Code Civil selon lequel :

« L’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception ».

La réception du projet de convention par chacun des époux fait courir un délai de réflexion incompressible.

Dans le contexte actuel, les services postaux tentent d’assurer la continuité de leurs fonctions

Mais afin de garantir la sécurité de leurs clients et de leurs employés, ils ont suspendu  temporairement le recueil de signature pour la distribution des lettres recommandées.

Ces précautions sanitaires font ainsi obstacle à l’application du délai de 15 jours.

 

La seconde tient à la forme même du divorce puisque les époux « constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats ».

En effet, la convention de divorce par consentement mutuel doit être signée en présence des deux époux et des deux avocats.

L’article 7.2 du règlement intérieur national de la profession d’avocat précise que « L’acte (…) est signé par l’avocat ou les avocats rédacteurs désignés à l’acte » et que la convention de divorce par consentement mutuel « est signée, en présence physique et simultanément, par les parties et les avocats rédacteurs (…) sans substitution ni délégation possible ».

Le confinement ordonné par le gouvernement ne permet pas d’organiser la réunion commune permettant la lecture et la signature de l’acte.

Cette formalité ne peut donc être respectée.

Cependant, durant le confinement,  les démarches et discussions concernant le divorce par consentement mutuel peuvent se poursuivre.

Le décret  n° 2020-395 du 3 avril 2020 autorisant l’établissement d’un acte notarié sur support électronique permet notamment d’établir l’état liquidatif qui sera annexé la convention de divorce.

 

Les divorces judiciaires :

Les divorces contentieux ou les divorces par consentement mutuels judiciaires nécessitent une intervention du Juge pour le prononcé du divorce.

Madame la garde des Sceaux a annoncé la fermeture des juridictions dès le lundi 16 mars 2020 avec des exceptions concernant les audiences relevant de contentieux essentiels.

Cette décision a eu pour conséquence de suspendre toutes activités judiciaires.

A la suite, le plan de continuation d’activité – COVID 19 a précisé les missions essentielles à maintenir en matière civile, à savoir :

  • l’activité du référé et du traitement des contentieux civils ayant un caractère d’urgence,
  • la protection des personnes vulnérables.

Aussi, depuis le 16 mars 2020, les audiences devant le Juge aux Affaires Familiales près des Tribunaux Judiciaires sont naturellement reportées pour les procédures de divorce en cours.

Qu’il s’agisse des tentatives de conciliations, des mises en état ou des plaidoiries, toutes sont concernées.

Par ailleurs, il n’est pas possible de saisir les juridictions d’une nouvelle procédure car la plupart des greffes sont fermés.

Les Tribunaux Judiciaires ne disposent pas de personnel sur place pour consulter les messages adressés grâce au Réseau Privé Virtuel des Avocats.

Enfin, l’autorisation d’assigner dans le délai de 30 mois après l’ordonnance de non conciliation est prorogée de plein droit venant à échéance entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire

Ces  mesures ont été prévues à l’article 1 de l’ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période.

Il faut donc s’armer de patience jusqu’à ce que l’épidémie prenne fin.

5 conseils pour divorcer amiablement

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Comment « réussir son divorce » ? Cette question peut sembler curieuse et piquante mais elle n’est pas si étonnante ou inhabituelle. Toute la surprise de l’interrogation tient à sa formule qui oppose implicitement la séparation victorieuse à l’échec du mariage.

Mariage et divorce ne sont pourtant que la même histoire qui est née, a vécu et s’achève après des moments de partage pour ouvrir une nouvelle page de vie, l’un sans l’autre.

Pour préparer au mieux cette étape, voici 5 conseils qui ne vous permettront peut-être pas de « réussir votre divorce » mais de divorcer amiablement.

1° – Être bien conseillé et bien accompagné

Dans toutes les procédures de divorce, l’intervention de l’avocat est obligatoire : la rupture amiable ne fait pas exception.

Chacun des époux doit avoir recours à son propre avocat qui représentera ses intérêts et uniquement ses intérêts.

Deux professionnels valent, en effet, mieux qu’un pour garantir le consentement libre des deux conjoint, sans risque de conflit d’intérêts, ni déséquilibre. Cela permet à Mr et Mme, Mr et Mr, Mme et Mme d’être guidés vers le divorce et éclairés chacun sur ses conséquences.

Ainsi, le choix de votre avocat qui doit répondre à vos attentes en termes de réactivité, de disponibilité, d’accessibilité et d’aisance, est important.

Ce professionnel va vous accompagner tout au long des discussions, procéder à toutes les formalités juridiques et administratives, répondre à vos questions des plus simples ou plus complexes et vous conseiller dans la recherche d’un accord équitable.

Lorsque chaque détail aura été vu et accepté, le duo d’avocats rédigera en collaboration la convention réglant le divorce et ses effets.

Cette convention sera signée par chacun des époux avant d’être transmise au notaire qui la conservera sous forme de minute : le dépôt lui conféra date certaine et force exécutoire.

Il est donc important de confier vos intérêts à un avocat qui vous convienne.

2°- S’inscrire dans le consensus

Le divorce par consentement mutuel est couramment appelé « amiable » car les époux se mettent d’accord sur la fin de leur mariage mais aussi sur les conséquences de la rupture.

Partage des biens, autorité parentale, résidence des enfants, pension alimentaire, prestation compensatoire, garde des animaux domestiques sont autant de sujets sur lesquels vous devrez vous entendre.

Même si la rupture est évidente, il n’est pas toujours simple de proposer, de dialoguer et de faire des compromis après la fin de la vie commune.

Les avocats qui vous accompagnerons dans votre divorce, seront de précieux intermédiaires et mèneront les discussions avec diplomatie.

Pourtant, vous devrez être prêts pour cette phase d’échanges qui précède l’accord global dans lequel chacun doit s’y retrouver avec équité.

D’autant que si une convention de divorce permet beaucoup de souplesse, la loi en fixe des limites notamment en matière de fiscalité et de partage.

Certaines volontés ou certains arrangements devront donc être adaptés ou remaniés pour garantir l’équilibre et assurer la légalité du divorce.

La collaboration entre avocats et la conciliation entre époux sont ainsi essentielles

3° – Distinguer l’affectif et le matériel

Le consentement mutuel fait du divorce un contrat rédigé sous forme de titres et de clauses qui doit régir la séparation pécuniaire, le partage de biens et l’organisation d’une famille divisée.

Entre les lignes de la convention, se profile un futur avec de nouveaux projets, de nouvelles aspirations, de nouvelles acquisitions mais l’un sans l’autre.

Or ce n’est pas parce que la vie commune à cesser et que l’on vit chacun chez soi, qu’il est facile de parler d’argent, de maison, de bijoux de famille, de comptes bancaires et de crédits.

Vous n’avez certes pas besoin d’être en parfaite symbiose pour divorcer mais vous devez au moins différencier la séparation du couple de ses conséquences.

Un passé trop emprunts de désillusions et de rancœurs peut être un frein aux échanges et aux accords destinés à mettre en œuvre l’avenir séparé.

Reproches sur l’ancienne vie de couple ou sur l’initiative de l’éloignement, laissez place à l’estime et au bon sens !

La meilleure solution est de détacher l’affect et le patrimoine pour divorcer et avancer vers l’apaisement.

L’amiable nécessite donc des rapports distanciés et une bonne intelligence.

  4° – Contracter, c’est choisir

Comme vous l’aurez compris, la convention va régler chaque détail du divorce en reprenant vos accords et les consacrer avec force de loi.

Votre divorce sera donc le fruit de vos propositions, de vos compromis et de vos préférences : un équilibre sera trouvé ensemble pour que chacun soit rempli dans ses droits.

Le consentement mutuel porte bien son nom puisque les époux s’entendent sur ce qu’ils souhaitent pour eux mais aussi pour leurs enfants, guidés par les conseils de leurs avocats.

A l’inverse, le divorce judiciaire laisse à un Autre la liberté de décider pour vous et de trouver des solutions de vos désaccords.

Malheureusement, l’équité du Juge ne vaudra jamais l’équilibre trouvé par les époux pour gérer les conséquences de leur séparation.

La différence entre jugement et convention de divorce est toute simple : le premier est imposé, la seconde est consentie.

Et même si des problématiques affectives encombrent les discussions, la situation peut toujours être débloquée grâce au Droit Collaboratif pour mener au divorce par consentement mutuel.

La convention est donc le meilleur moyen de choisir son divorce pour mieux le vivre.

5° – Rester attentif à l’intérêt des enfants

Si l’histoire de votre couple s’arrête, votre famille va continuer d’exister : vos enfants vont donc s’inviter dans les discussions du divorce et devront être informés de leur droit à être entendus par le Juge.

L’organisation de leur quotidien, leur cadre de vie, leur confort matériel et leur bien-être moral sera au centre de vos préoccupations.

Bien sûr le premier point à régler sera la résidence des enfants chez l’un ou l’autre des parents ou chez l’un et l’autre en alternance.

En cas de résidence alternée, le séquençage pourra d’ailleurs varier entre le modèle semaines paires  /semaines impaires ou le découpage 2-2/5-5 ou encore toute autre division plus adéquate.

Vous ne devrez cependant pas oublier que certains enfants sauront s’adapter plus facilement aux changements réguliers de lieux de vie alors que d’autres ne pourront s’épanouir que dans la sédentarité.

Ensuite le second point à régler sera celui de la prise en charge des frais d’entretien et à d’éducation des enfants et la nécessité de prévoir le versement d’une pension alimentaire.

Cette pension n’exclura pas forcément un partage des frais si nombreux de scolarité, cantine, transport, nourrisse, activités extrascolaires, complémentaire santé, frais médicaux non remboursés, assurance…etc.

Quelques soient vos choix, l’important est de garder à l’esprit que vous devez tenir compte de la maturité de vos enfants, de leurs besoins et de leur personnalité.

Gestation pour autrui, état du droit

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Le 4 octobre 2019, la Cour de Cassation réunie en assemblée plénière a mis un terme à l’une des affaires les plus médiatiques et les plus actuelles après de longues années de procédure.

Alors que les débats parlementaires sont en cours sur l’adoption de la Loi bioéthique, les juges de la Haute cours ont statué dans le dossier épineux des époux  Mennesson et leurs filles nées d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger.

Dans le cadre de la GPA, deux hypothèses prédominent :

  • soit la mère de substitution porte l’enfant et donne ses propres gamètes,
  • soit la mère de substitution porte in utero l’embryon constitué avec les gamètes d’un ou des deux parents intentionnels.

L’accueil fait de ces procréations assistées pratiquées à l’étranger en contravention de la Loi française opposent  ceux qui font primer l’intérêt de l’enfant à ceux qui veulent punir le tourisme procréatif.

L’interdiction de la GPA a été affirmée par la Loi n°94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain et confirmée par la loi no 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique.

Elle se fonde sur le principe d’indisponibilité qui place le corps humain hors de tout  commerce.

Ainsi, selon l’article 16-7 du Code Civil : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».

L’article 227-12 du Code Pénal prévoit d’ailleurs des peines d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende pour « le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre ».

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation s’est opposée, jusqu’en 2014, au phénomène de GPA transfrontière, en refusant :

  • la transcription d’un acte de naissance étranger sur les registres de l’état civil français,
  • l’adoption en France d’un enfant né par GPA.

Dans ce contexte, la Haute Cour va déclarer contraires à l’ordre public international les filiations obtenues par GPA.

Elle va ainsi affirmer :

« Est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère, fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de cette décision, lorsque cette décision heurte des principes essentiels du droit français.

En l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil » (transcription acte d’état civil).

Cass. Civ. 1ère  6 avril 2011 Pourvois n° 09-66486  et 10-19053

Mais la Cour Européenne des Droits de l’Homme va condamner l’état français en se fondant sur l’article 8 de la CESDH et l’article 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE).

CEDH 26 juin 2014  Mennesson, req. no 65192/11 

 

La Cour de Cassation sera alors contrainte d’opérer un revirement de jurisprudence en deux temps :

– En premier lieu, elle considère que « la convention de gestation pour autrui ne faisait pas obstacle à la transcription de l’acte de naissance » et elle a alors admis, pour des couples d’hommes ayant eu recours à une GPA transfrontière, la transcription complète de l’acte de naissance mentionnant comme père, l’un des hommes et aussi géniteur de l’enfant et, comme mère, la femme ayant accouché (transcription acte d’état civil).

Cass. AP. 3 juillet 2015 Pourvoi n°15-50002

– En second lieu, elle entérine le principe d’une transcription partielle de l’état civil. Elle accepte que l’acte de naissance d’un enfant né de GPA à l’étranger soit transcrit en ce qu’il désigne le père, mais pas en ce qu’il désigne la mère d’intention, celle-ci n’ayant pas accouché de l’enfant (transcription acte d’état civil).

Nonobstant le recours à la GPA, elle admet l’adoption par le conjoint du parent, si les conditions légales de l’adoption sont réunies, et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant.

Cass. Civ. 1ère.  5 juillet 2017 Pourvois n°16-16901 et 16-50025

Dans cette lignée,  la Cour de Cassation va recourir à la nouvelle procédure de saisine pour avis de la Cour européenne sur la question de la transcription d’un acte de naissance de l’enfant né dans le cadre d’une GPA en ce qu’il désigne la “mère d’intention”, indépendamment de toute réalité biologique.

L’Assemblée plénière s’est, de nouveau, retrouvé confronté aux consorts MENNESSON, et a craint d’être encore sanctionnée.

Cass. AP. 5 octobre 2018 Pourvoi n° 10-19053

La réponse donnée par la Cour énonce clairement le principe de reconnaissance nécessaire du lien de filiation entre l’enfant né d’une GPA transfrontière et sa mère d’intention, compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant.

 

Les limites de l’office consultatif du juge européen se manifestent dans la réponse apportée à la question du choix des moyens à mettre en œuvre pour établir le lien de filiation enfant-parents d’intention.

CEDH, demande n° P16-2018-001, avis du 10 avril 2019

Le débat s’est achevé le 4 octobre 2019.

Au terme de son arrêt, la Cour de Cassation retient que le lien avec la mère d’intention doit être établi en privilégiant un mode de reconnaissance qui permette au juge français de contrôler la validité de l’acte ou du jugement étranger et d’examiner les circonstances particulières dans lesquelles se trouve l’enfant.

Pour le juge français, c’est l’adoption qui répond le mieux à ces exigences.

Compte tenu de la durée de la procédure de plus de quinze ans, la transcription en France des actes de naissance désignant la mère d’intention, avec laquelle le lien est depuis longtemps largement concrétisé, est admise.

Cass. AP. 4 octobre 2019 n°10-19053

 

La filiation à l’égard du père d’intention relève de la transcription de l’acte de naissance de son nom, la filiation à l’égard de la mère d’intention ressort de la procédure d’adoption plénière.

Tous les cas de parentalité liés à la GPA ne sont, cependant, pas couverts par cet état du droit.

Cette incertaine et incomplète jurisprudence contraste avec le cadre strict et rigoureux des conventions de mère porteuse dans les pays où la GPA est une pratique,

En réalité, la GPA pose le problème délicat de l’existence et des limites du droit à l’enfant pour les couples infertiles ou dans l’incapacité de procréer.

 

Reconnaissance de la filiation des enfants nés d’une mère porteuse et libre choix des États dans les moyens pour y parvenir

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Dans l’arrêt Mennesson c. France (n° 65192/11) du 26 juin 2014, deux enfants nées en Californie d’une GPA et les parents d’intention se plaignaient de ne pouvoir obtenir en France, la reconnaissance de la filiation légalement établie aux États-Unis.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme avait conclu qu’il n’y avait pas eu violation du droit des requérants au respect de leur vie familiale, mais qu’il y avait eu violation du droit au respect de la vie privée des enfants.

Le 16 février 2018, la cour de réexamen des décisions civiles a fait droit à la demande de réexamen du pourvoi en cassation formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 18 mars 2010, qui avait annulé la transcription sur les registres de l’état civil français des actes de naissance américains des enfants Mennesson.

Dans le cadre de ce réexamen de ce pourvoi en cassation, la Cour de Cassation a adressé, suite à son arrêt du 5 octobre 2018, à la Cour européenne des droits de l’homme une demande d’avis consultatif quant à la nécessité, au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, d’une transcription d’un acte de naissance d’enfant né d’une GPA, en ce que cet acte désignerait la “mère d’intention”, indépendamment de toute réalité biologique.

La Cour européenne des droits de l’homme a  rendu son avis le 10 avril 2019 et rend, à l’unanimité, l’avis suivant :

Pour le cas d’un enfant né à l’étranger par gestation pour autrui (GPA) et issu des gamètes du père d’intention et d’une tierce donneuse et alors que le lien de filiation entre l’enfant et le père d’intention a été reconnu en droit interne,

  1. le droit au respect de la vie privée de l’enfant, au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention, désignée dans l’acte de naissance légalement établi à l’étranger comme étant la « mère légale ».
  1. le droit au respect de la vie privée de l’enfant ne requiert pas que cette reconnaissance se fasse par la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance légalement établi à l’étranger ; elle peut se faire par une autre voie, telle l’adoption de l’enfant par la mère d’intention.

CEDH, demande n° P16-2018-001, avis du 10 avril 2019

Suite à cet avis, la Cour de cassation se réunira prochainement en formation plénière pour se prononcer dans le cadre du pourvoi sur lequel elle avait alors sursis à statuer.

L’évolution de la présomption de paternité

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La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a été définitivement adoptée et publiée au journal officiel du 24 mars 2019.

Quelques jours auparavant, le Conseil Constitutionnel a par décision n° 2019-779 DC du 21 mars 2019 partiellement censuré le texte notamment les dispositions visant à confier aux caisses d’allocations familiales, à titre expérimental et pour une durée de trois ans, la délivrance de titres exécutoires portant sur la modification du montant d’une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

Conseil Constitionnel 21 mars 2019 N ° 2019-778 DC

Concernant les dispositions visant à développer les modes de règlement alternatifs des différends, il a  jugé que le législateur, qui a entendu réduire le nombre des litiges soumis au juge, a poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice.

Avec une réserve d’interprétation, la recevabilité de certaines demandes en matière civile sera donc subordonnée à la tentative de règlement amiable préalable.

L’entrée en vigueur de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 entraine donc une évolution importante en droit de la famille et en droit des personnes.

Mais les bouleversements se feront par pallié, certains articles étant entrés en vigueur est immédiatement tandis que d’autres doivent attendre  des mesures d’application ou de coordination.

Parmi toutes les dispositions de la Loi concernant les procédures contentieuses de divorce, le mariage des majeurs protégés, l’attribution du logement de la famille au concubin après rupture, le consentement à la procréation médicalement assistée par acte notarié et la simplification du changement de régime matrimonial, il en est une qui a fait peu parlé d’elle.

Elle concerne la présomption paternité du mari de la mère.

La filiation se prouve par l’acte de naissance de l’enfant, par l’acte de reconnaissance ou par l’acte de notoriété constatant la possession d’état

Par l’effet de la loi, le mari de la mère est présumé être le père de l’enfant conçu ou né pendant le mariage en application de l’article 312 du Code Civil.

Ainsi, l’enfant conçu avant le mariage avant la célébration de l’union ou pendant le mariage avant séparation du couple est présumé être celui de l’époux.

Pour aider à déterminer la date de conception de cet enfant, la loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du trois centième au cent quatre-vingtième jour, inclusivement, avant la date de la naissance.

Ces délais correspondent aux gestations les plus courtes et les plus longues connues au moment où le texte a été promulgué, c’est-à-dire le 2 avril 1803.

La présomption de paternité du mari de la mère de l’enfant est donc un concept stable du droit français qui a survécu à la restauration, à l’empire et à la république.

Pourtant elle n’est pas irréfragable : c’est à celui qui conteste la véracité d’une reconnaissance d’apporter la preuve contraire est recevable pour combattre cette présomption.

Ce principe est cependant réduit par l’article 313 ancien du Code Civil qui l’écarte « lorsque l’acte de naissance de l’enfant ne désigne pas le mari en qualité de père » mais encore « en cas de demande en divorce ou en séparation de corps, lorsque l’enfant est né plus de trois cents jours après la date soit de l’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce ou des mesures provisoires, soit de l’ordonnance de non-conciliation, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la demande ou la réconciliation ».

Pragmatique, le droit civil envisage toutes les circonstances entourant la conception de l’enfant qu’elle soit intervenue lors de la vie commune précédent le mariage, durant le mariage lui-même que la communauté de vie est cessé ou non.

La Loi nouvelle dans son 9°, l’article 22 vient épousseter l’article 313 pour le moderniser et retient désormais que la présomption de paternité succombe à  « l’introduction de la demande en divorce ou en séparation de corps ou après le dépôt au rang des minutes d’un notaire de la convention de divorce ».

En tout état de cause, les dispositions concernant l’acte de naissance de l’enfant qui mentionne le nom du mari en qualité de père sont inchangées.

Ces dispositions sont entrées en vigueur le lendemain de la publication, le 25 mars 2019.

Il faut rappeler qu’en parallèle, une autre disposition du Code Civil a été modifiée par la Loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie.

Comme le souligne Monsieur le Ministre de l’Intérieur dans sa circulaire du 28 février 2019« l’article 316 du code civil relatif à la filiation par reconnaissance est modifié pour permettre, en amont, un contrôle préventif des reconnaissances de filiation » dans le but de lutter contre la reconnaissance de filiation effectuée dans le but exclusif d’obtenir ou de favoriser la délivrance d’un titre de séjour parent d’enfant français.

GPA et transcription d’acte de naissance établi à l’étranger: la Cour de Cassation saisit pour avis la Cour Européenne des Droits de l’Homme

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Les 15 mai et 8 juin 2017, la Cour de Cassation a été saisie de deux demandes de réexamen de pourvois en cassation posant la question de la transcription d’actes de naissance établis à l’étranger pour des enfants nés de mères porteuses à la suite de la conclusion avérée ou suspectée d’une convention de GPA.

Par deux arrêts du 16 février 2018, la Cour de réexamen des décisions civiles a fait droit à ces demandes et dit que les affaires se poursuivraient devant l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation.

Déjà condamnée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, les juges de cassation ont, par effet boomerang, vu l’épineuse question des conventions de « mères porteuses » se présenter de nouveau devant eux

CEDH  21 juillet 2016 Requête n° 9063/14 et 10410/14

CEDH 26 juin 2014 Requête n° 65941/11

Craignant d’être de nouveau sanctionnés, ils ont donc décidé le 5 octobre dernier d’adresser à celle qui les a déjugé une demande d’avis consultatif sur la transcription d’un acte de naissance de l’enfant né dans me cadre d’une gestation pour autrui en ce qu’il désigne la “mère d’intention”, indépendamment de toute réalité biologique.

Cass. AP. 5 octobre 2018 n° 637

Cass. AP. 5 octobre 2018 n° 638

Ces décisions interviennent quelques jours à peine après l’avis à la révision de la loi de bioéthique du Comité consultatif national d’éthique.

Le 25 septembre 2018, le Comité a précisé dans son avis n°129 qu’il demeurait favorable au maintien de l’interdiction de la gestation pour autrui en précisant :

« En définitive, le CCNE reste attaché aux principes qui justifient la prohibition de la GPA, principes invoqués par le législateur : respect de la personne humaine, refus de l’exploitation de la femme, refus de la réification de l’enfant, indisponibilité du corps humain et de la personne humaine. Estimant qu’il ne peut donc y avoir de GPA éthique, le CCNE souhaite le maintien et le renforcement de sa prohibition, quelles que soient les motivations, médicales ou sociétales, des demandeurs. Le CCNE est ainsi favorable à l’élaboration d’une convention internationale pour l’interdiction de la GPA et recommandait, dans l’avis 126, l’engagement de négociations internationales, multilatérales dans ce cadre ».

Les arrêts du 5 octobre 2018 s’inscrivent donc dans un contexte où le débat sur la GPA et ses conséquences restent très vif.

 

Communiqué GPA 05.10.18 –

L’appréciation de l’acte usuel de l’autorité parentale par l’Administration

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Comme cela a déjà été évoqué dans un précédent article, l’autorité parentale est l’ensemble de droits et d’obligations conférés aux père et mère à l’égard de leurs enfants mineurs.

A ce titre, l’article 372-2 du Code Civil dispose qu’ « à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant ».

Les père et mère, titulaires de l’autorité parentale, peuvent donc prendre l’un sans l’autre des décisions concernant leur fils ou fille.

Cependant, si la loi affirme le principe d’une présomption d’accord, elle reste muette sur la définition à la notion d’acte usuel.

Par ailleurs, l’accord entre les parents n’est que présumé : la preuve contraire peut donc être rapportée.

Aussi, si l’un des parents estime que l’autre a abusé du pouvoir donné par l’article 372-2 du Code Civil pour passer un acte sans son assentiment, il lui appartient de saisir le juge.

 

Au-delà des indélicatesses et des tensions que les actes usuels peuvent entrainer entre les titulaires de l’autorité parentale, ils peuvent également placer les tiers de bonne foi face à des situations troubles.

L’administration fait partie de ses tiers qui peuvent avoir à répondre à une demande d’acte concernant l’enfant dans un climat de défiance.

Le Conseil d’Etat a ainsi eu l’occasion de se prononcer sur l’inscription d’un enfant mineur sur le passeport de l’un des parents.

Il a retenu, qu’en application des dispositions de l’article 372-2 du Code Civil, chacun des parents peut légalement obtenir l’inscription sur son passeport de ses enfants mineurs, sans qu’il lui soit besoin d’établir qu’il dispose de l’accord exprès de l’autre parent, dès lors qu’il justifie exercer, conjointement ou exclusivement, l’autorité parentale sur ces enfants et qu’aucun élément ne permet à l’administration de mettre en doute l’accord réputé acquis de l’autre parent.

Conseil d’Etat 8 février 1999 Requête N° 173126

 

Mais c’est au cours de la scolarité que les autorités administratives sont le plus souvent amenées à intervenir au titre des actes usuels de l’autorité parentale relative à la personne de l’enfant.

En 2009, le rapport LEONETTI relatif à l’autorité parentale et aux droits des tiers relevait les problématiques liées aux prérogatives des parents en milieu scolaire en soulignant :

« Dès lors qu’aucune décision de justice ne régit la situation de l’enfant, la prudence devrait être de mise, surtout s’agissant d’un couple non marié. Il suffirait alors à l’école de solliciter de façon systématique la production d’un acte de naissance de l’enfant : si celui-ci a été reconnu par ses deux parents dans l’année de sa naissance, l’autorité parentale est nécessairement conjointe.
Dans les faits, l’école d’origine, saisie par un seul des parents d’une demande de certificat de radiation en plein milieu d’année scolaire, sachant que l’enfant a un autre parent codétenteur de l’autorité parentale, ne peut faire l’économie de vérifier le consentement de ce dernier à une telle démarche non usuelle. De même, l’école d’accueil est légalement tenue pour le moins de demander au parent de produire une décision judiciaire fixant à son domicile la résidence de l’enfant et, à défaut, de solliciter l’accord de l’autre parent qui apparaît sur l’acte de naissance.
En négligeant de procéder à des vérifications minimales et en se réfugiant à tort derrière les dispositions de l’article 372-2 du code civil, l’Éducation nationale peut de facto faciliter un déplacement illicite d’enfant ».

Soucieux de prévenir d’éventuels litiges, l’Education Nationale a édité en 2011 une brochure intitulée « L’exercice de l’autorité parentale en milieu scolaire ».

Ce guide destiné aux parents et aux personnels éducatifs doit permettre de faciliter le dialogue, d’éviter les conflits et d’indiquer les médiations possibles.

Mais malgré ces précautions, le Conseil d’Etat a récemment été amené à se prononcer suite à la radiation d’un établissement en fin d’année scolaire et l’inscription dans un nouveau collège à l’initiative d’un seul des titulaires de l’autorité parentale.

Il a estimé que le Tribunal Administratif a commis une erreur de droit en jugeant qu’une demande de changement d’établissement scolaire ne revêtait pas le caractère d’un acte usuel de l’autorité parentale, sans rechercher si, eu égard à la nature de cet acte, l’ensemble des circonstances dont l’administration avait connaissance était de nature à la faire regarder comme régulièrement saisie de cette demande.

A cette occasion, le Conseil d’Etat vient préciser le cadre de l’analyse et de l’appréciation de l’autorité administrative au regard des dispositions de l’article 372-2 du Code Civil :

« 3. Considérant que, pour l’application de ces dispositions, l’administration appelée à prendre, à la demande d’un des parents exerçant en commun l’autorité parentale avec l’autre parent, une décision à l’égard d’un enfant, doit apprécier si, eu égard à la nature de la demande et compte tenu de l’ensemble des circonstances dont elle a connaissance, cette demande peut être regardée comme relevant d’un acte usuel de l’autorité parentale ; que, dans l’affirmative, l’administration doit être regardée comme régulièrement saisie de la demande, alors même qu’elle ne se serait pas assurée que le parent qui la formule dispose de l’accord exprès de l’autre parent ;

4. Considérant, par ailleurs, que dans l’hypothèse où l’administration ferait droit, pour un enfant, à une demande émanant d’un parent qu’elle ne pourrait, en vertu de la règle rappelée au point 3 ci-dessus, regarder comme réputé agir avec l’accord de l’autre parent, l’illégalité qui entacherait, par suite, sa décision, ne serait susceptible d’engager sa responsabilité qu’à raison de la part imputable à sa faute dans la survenance du préjudice ».

Conseil d’Etat 13 avril 2018 Requête N°392949