Nouveau divorce par consentement mutuel : Publication du Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du code civil et à diverses dispositions en matière successorale

Le Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 a été publié au Journal Officiel du 29 décembre 2016.

Outre les dispositions concernant l’aide juridictionnelle et les modifications du code de la sécurité sociale ainsi du  code du travail,  ce texte apporte notamment des précisions sur l’information donnée aux enfants mineurs de leur droit à être entendu par le juge.

Le Code de Procédure Civile s’enrichit des articles suivants :

« Art. 1144.-L’information prévue au 1° de l’article 229-2 prend la forme d’un formulaire destiné à chacun des enfants mineurs, qui mentionne son droit de demander à être entendu dans les conditions de l’article 388-1 du code civil ainsi que les conséquences de son choix sur les suites de la procédure.
« Le modèle de formulaire est fixé par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

« Art. 1144-1.-La convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats précise le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargé de recevoir l’acte en dépôt au rang de ses minutes.

« Art. 1144-2.-La convention de divorce mentionne, le cas échéant, que l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du code civil n’a pas été donnée en l’absence de discernement de l’enfant mineur concerné.

« Art. 1144-3.-La convention de divorce précise la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire.
« Lorsque ceux-ci sont soumis à la publicité foncière, l’attribution est opérée par acte dressé en la forme authentique devant notaire, annexé à la convention.

« Art. 1144-4.-La convention de divorce qui fixe une pension alimentaire ou une prestation compensatoire sous forme de rente viagère rappelle les modalités de recouvrement et les règles de révision de la créance ainsi que les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.

« Art. 1144-5.-La convention de divorce fixe la répartition des frais de celui-ci entre les époux sous réserve de l’application des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’un des époux bénéficie de l’aide juridictionnelle.
« A défaut de précision de la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié.

« Art. 1145.-La convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble, en trois exemplaires.
« Le cas échéant, y sont annexés le formulaire signé et daté par chacun des enfants mineurs, l’état liquidatif de partage en la forme authentique et l’acte authentique d’attribution de biens soumis à publicité foncière.
« Chaque époux conserve un original de la convention accompagné, le cas échéant, de ses annexes et revêtu des quatre signatures. Le troisième original est destiné à son dépôt au rang des minutes d’un notaire.
« Le cas échéant, un quatrième original est établi, dans les mêmes conditions, pour permettre la formalité de l’enregistrement.

« Art. 1146.-La convention de divorce et ses annexes sont transmises au notaire, à la requête des parties, par l’avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang des minutes du notaire, dans un délai de sept jours suivant la date de la signature de la convention.
« Lorsqu’elles sont rédigées en langue étrangère, la convention et ses annexes sont accompagnées d’une traduction effectuée par un traducteur habilité au sens de l’article 7 du décret n° 2007-1205 du 10 août 2007.
« Le dépôt de la convention intervient dans un délai de quinze jours suivant la date de la réception de la convention par le notaire.

« Art. 1147.-Mention du divorce est portée en marge de l’acte de mariage ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux, à la requête de l’intéressé ou de son avocat, au vu d’une attestation de dépôt délivrée par le notaire. L’attestation mentionne l’identité des époux et la date du dépôt.
« Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier de l’état civil français, mention du divorce est portée en marge de l’acte de naissance de chacun des époux, si cet acte est conservé sur un registre d’état civil français. A défaut, l’attestation de dépôt est conservée au répertoire mentionné à l’article 4-1 du décret du 1er juin 1965 portant création d’un service central d’état civil au ministère des affaires étrangères.
« Toutefois, cette mention ne peut être portée en marge de l’acte de naissance d’un Français qu’après transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de mariage célébré par l’autorité étrangère à compter du 1er mars 2007.

« Art. 1148.-Il est justifié, à l’égard des tiers, du divorce par consentement mutuel prévu à l’article 229-1 du code civil par la production d’une attestation de dépôt délivrée par le notaire ou d’une copie de celle-ci.

« Art. 1148-1.-Les mainlevées, radiations de sûretés, mentions, transcriptions ou publications rendues nécessaires par le divorce prévu à l’article 229-1 du code civil sont valablement faites au vu de la production, par tout intéressé, d’une copie certifiée conforme de la convention de divorce et, le cas échéant, de ses annexes ou d’un de leurs extraits.

« Art. 1148-2.-Dès qu’un enfant mineur manifeste son souhait d’être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du code civil, la juridiction peut être saisie selon les modalités prévues aux articles 1088 à 1092.
« Les époux peuvent également, jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire, saisir la juridiction d’une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire dans les conditions prévues aux articles 1106 et 1107« .

Le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire sera donc effectif au 1er janvier 2017.

Le Conseil National des Barreaux a édité une fiche d’information sur la nouvelle procédure de divorce consultable en ligne.

Nouveau divorce par consentement mutuel : Communiqué de presse du garde des Sceaux du 27 décembre 2016

Dans l’attente du décret d’application de la Loi du 18 novembre 2016 déjudiciarisant  la procédure de divorce par consentement mutuel, le ministre de la Justice a publié le 27 décembre 2016 un communiqué de presse avant l’entrée en vigueur de la réforme dans quelques jours.

« Entrée en vigueur de la réforme du divorce par consentement mutuel au 1er janvier

#J21

Jean-Jacques Urvoas, garde des Sceaux, ministre de la Justice salue l’entrée en vigueur de la réforme du divorce par consentement mutuel au 1er janvier 2017, avec la publication du décret d’application prévue cette semaine.

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21ème siècle (J21) a profondément simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel, qui ne fera plus intervenir le juge que dans des cas restreints. Cette réforme poursuit un double objectif de simplicité et de sécurité.

Simplicité, car en dehors des cas prévus par la loi, la convention de divorce prendra la forme d’un acte sous signature privée qui ne sera plus soumis à l’homologation d’un juge.

Sécurité, car la convention de divorce sera préparée par les avocats des deux époux. Professionnels du droit, soumis à de fortes obligations déontologiques, ceux-ci engageront leur responsabilité professionnelle quant au contenu de la convention. Chaque conjoint aura son propre avocat, de manière à garantir que son consentement est éclairé et libre de toute pression. Ainsi, en cas de déséquilibre éventuel entre les époux, la partie la plus vulnérable – par exemple, en cas de dépendance économique, de disparités sociales, voire de violences au sein du couple – verra ses intérêts mieux représentés. Ce nouveau divorce est ainsi plus protecteur des intérêts de tous.

La convention de divorce devra être déposée au rang des minutes d’un notaire. Ce dépôt donnera date certaine et force exécutoire à l’accord des parties, et entraînera la dissolution du mariage.

Soucieux d’assurer la protection de l’intérêt des enfants éventuellement concernés, le législateur a exclu cette nouvelle procédure lorsqu’un enfant mineur ayant le discernement, informé par ses parents de son droit à être entendu par un juge aux affaires familiales, demandera son audition. Dans ce cas, la procédure judiciaire de divorce par consentement mutuel devra être empruntée et la convention établie par les époux demeurera soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales. Ainsi, la nouvelle procédure préserve- t-elle l’intérêt des enfants mineurs et leur droit à être entendus.

Cette réforme du divorce par consentement mutuel s’inscrit dans un mouvement plus large qui vise à simplifier la justice et faciliter le quotidien des citoyens en évitant le recours au juge en l’absence de conflit. Les juges aux affaires familiales pourront ainsi se concentrer sur les divorces contentieux, dont les délais de traitement ont augmenté ces dernières années, alors qu’ils nécessitent une intervention rapide du juge.

Dans le même objectif de simplification et de célérité, un décret publié dans les prochains jours simplifie la procédure d’homologation des accords par le juge en matière familiale en permettant que cette procédure se réalise sans audience.

Ci-après les questions les plus fréquemment posées sur la réforme du divorce par consentement mutuel, à retrouver avec d’autres outils sur la page internet dédiée.

Et retrouvez ici l’ensemble des avancées pour le justiciable permises par la réforme #J21

L’agence de recouvrement des impayés de pensions alimentaires, introduite dans la loi de financement de la sécurité sociale, pourra également homologuer des accords intervenant en référence à un barème de manière à dispenser les parents de la saisine du juge.

Questions-Réponses – Réforme du divorce par consentement mutuel #J21

Combien y a-t-il de divorces en France ?

Après une forte hausse au début des années 2000 (115 000 en 2001, 155 000 en 2005), le nombre de divorces prononcés en France, est désormais en baisse (124 000 en 2015).
Le divorce est soit contentieux soit par consentement mutuel.

1) Le divorce contentieux peut prendre trois formes :
– le divorce pour faute (8 504 en 2015) : un des époux peut demander le divorce pour faute si son

conjoint a commis une « violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations liés au mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune ». Tel est le cas, par exemple, en cas de violences conjugales ;

– le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage (29 656 en 2015) : pour les époux qui sont d’accord pour divorcer mais ne parviennent pas à s’entendre sur les conséquences de la rupture ;

– le divorce pour altération définitive du lien conjugal (16 288 en 2015) : le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré (notamment, lorsqu’un délai de deux ans s’est écoulé sans vie commune).

2) Le divorce par consentement mutuel (67 875 en 2015) peut être demandé si les époux sont d’accord sur le divorce et tous ses effets (partage des biens, autorité parentale, pension alimentaire, prestation compensatoire).

Comment se passera le nouveau divorce par consentement mutuel ?

La loi de modernisation de la justice du 21ème siècle (J21) a profondément simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel, qui ne se déroulera plus dans la quasi-totalité des cas devant le juge.

La convention de divorce sera toujours rédigée par les avocats des deux parties mais elle sera désormais déposée au rang des minutes d’un notaire, ce qui lui conférera date certaine et force exécutoire. C’est à compter de ce moment que le divorce sera effectif, par l’effet de la loi.

Quel est le rôle de l’avocat ?

Chaque conjoint doit désormais avoir son propre avocat, ce qui est une mesure plus protectrice puisque que l’avocat ne défendra que les seuls intérêts de son client et non ceux de son conjoint.

Les avocats sont chargés de s’assurer :

  • du plein consentement, libre et éclairé, de l’époux qu’ils assistent ; à cet effet, ils conseillent les époux quant à l’opportunité de recourir à un divorce par consentement mutuel ;
  • de l’équilibre de la convention et de ce qu’elle préserve les intérêts de leur client ;
  • de ce que les enfants ont bien été informés par les parents de leur droit à être entendus ;
  • de ce que la convention contient tous les éléments requis par la loi et ne contrevient pas à l’ordre public.Que doit contenir la convention ?

    La convention de divorce doit contenir :

    • tous les éléments relatifs à l’identité des conjoints et de leurs avocats, la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention
    •  les modalités du règlement complet des effets du divorce notamment, s’il y a lieu, le versement d’une prestation compensatoire
    • l’état liquidatif du régime matrimonial (la répartition des biens entre les ex-conjoints), le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
    • la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, et, le cas échéant, de son souhait de ne pas faire usage de cette faculté.

Conformément à l’article 635 du code général des impôts, il appartiendra également à l’avocat d’envoyer aux impôts tout acte soumis à enregistrement, et notamment les actes de partage d’un bien immobilier.

Quel est le rôle du notaire ?

L’acte contenant la convention est ensuite déposé « au rang des minutes » d’un notaire pour que celui-ci lui confère date certaine et force exécutoire. Le divorce prendra effet au jour de l’acte de dépôt.

Dans le cadre de cet enregistrement, le notaire ne remplace pas le juge : il ne contrôle pas le consentement des parties ni l’équilibre de la convention, ces missions étant assurées par les avocats. Ni les parties, ni les avocats ne se présentent devant lui. Le notaire vérifie en revanche le respect des mentions obligatoires, les signatures et le respect du délai de rétractation de 15 jours.

Le notaire remet une attestation qui permettra aux ex-conjoints ou à leur avocat de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier de leur divorce auprès des tiers.

Que se passe-t-il si la convention est rédigée en langue étrangère ?

Lorsqu’elles sont rédigées en langue étrangère, la convention et ses annexes doivent être envoyées au notaire accompagnées d’une traduction effectuée par un traducteur habilité.

Quelle place pour les enfants du couple ?

L’enfant mineur capable de discernement doit être informé par les époux de son droit à être entendu par le juge, dès lors qu’il en fait la demande. S’il demande à être entendu, les avocats doivent saisir le tribunal dans les mêmes formes que précédemment.

Comment se matérialise l’information et la demande des enfants d’être entendus ?

L’information des enfants mineurs se fait par un formulaire pour chacun d’entre eux qui mentionne à la fois son droit à être entendu et les conséquences de son choix sur les suites de la procédure, notamment le fait que la procédure deviendra alors judiciaire.
L’arrêté fixant un modèle de formulaire sera également publié.

Si l’enfant n’a pas de discernement, ce que les parents titulaires de l’autorité parentale sont le plus à même d’apprécier, et notamment lorsqu’il s’agit d’un enfant en bas-âge, la convention doit indiquer que c’est pour cette raison que l’information n’a pas été donnée.

Pourquoi supprimer l’homologation par le juge ?

Avant la réforme, dans 99 % des cas, le juge homologuait la convention qui avait été préparée par le ou les avocats et les époux.

Avec cette réforme, les juges pourront se consacrer aux divorces contentieux ou conflictuels, dont les délais de traitement ont augmenté ces dernières années pouvant dépasser trois ans de procédure avant même tout appel dans certaines juridictions.

Combien coûtera la nouvelle procédure ?

Le coût de la procédure de dépôt de la convention devant le notaire sera de 50€. Un arrêté fixant ce tarif sera pris dans les prochains jours.

Chaque conjoint devra désormais avoir son propre avocat. Le calcul des ressources pour vérifier l’éligibilité à l’aide juridictionnelle sera fonction des revenus individuels et non plus ceux du couple dans son ensemble.

Si les avocats ont le rôle essentiel de s’assurer du consentement éclairé des époux, une seule convention doit être rédigée ; les avocats ne seront par ailleurs plus contraints par les délais de procédure et la présence à l’audience. Cet allègement de leurs contraintes est de nature à leur permettre de proposer des honoraires plus réduits.

A défaut de dispositions contraires dans la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié, chacune des parties conservant à sa charge les honoraires de son avocat.

La procédure sera-t-elle plus rapide ?

La procédure de divorce par consentement mutuel devant le juge durait 3,5 mois en moyenne à partir de la saisine du tribunal du projet de convention, avec cependant une durée très variable selon les tribunaux.

Avec la nouvelle procédure, le seul délai prévu est celui de rétractation, qui est de quinze jours. Un délai maximum de sept jours est laissé à l’avocat de la partie la plus diligente pour transmettre la convention au notaire, lequel l’enregistrera dans un délai de quinze jours au maximum. Ainsi, le divorce pourra être rendu dans des délais beaucoup plus courts.

Quand la nouvelle procédure est-elle applicable ?

Elle est applicable pour tous les divorces par consentement mutuel engagés à partir du 1er janvier 2017. Les tribunaux saisis de conventions avant cette date resteront compétents pour les homologuer.

Comment éviter la pression d’un époux sur un autre ?

Le recours à deux avocats, un pour chaque époux, n’est désormais plus une faculté mais une obligation. Cette obligation garantit que le consentement de chacun des époux est éclairé, c’est-à-dire donné en parfaite connaissance de cause, libre de toute pression et que s’il y a une partie plus vulnérable – notamment du fait d’une situation de dépendance économique, de disparités sociales ou en raison de violences au sein du couple –, ses intérêts sont bien défendus et pris en compte.

Le conjoint le plus faible ne dépendra ainsi jamais de l’avocat de l’autre.

Que faire si la convention est illégale ?

La convention sera rédigée par les avocats, professionnels du droit, soumis à de fortes obligations déontologiques, qui engageront leur responsabilité professionnelle à l’égard de son contenu. C’est là l’intérêt d’avoir deux avocats, chacun devant veiller aux intérêts de son client et de lui seul.
Par ailleurs, si une convention portait manifestement atteinte à l’ordre public (ex : clause de non remariage conditionnant une prestation compensatoire, renonciation à tout droit de visite et d’hébergement sur les enfants), le notaire pourra alerter les avocats sur la difficulté.

La convention peut-elle ensuite être révisée ?

Les dispositifs prévus dans la convention homologuée peuvent toujours être soumis à révision auprès du juge aux affaires familiales, conformément au droit commun.

Le juge pourra être saisi, par l’un des parents ou le ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non :

  • des changements de résidence modifiant les modalités d’exercice de l’autorité parentale ;
  • de la révision des modalités d’exercice de l’autorité parentale et de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

    Peut-on passer d’un divorce contentieux à un divorce par consentement mutuel ?

    Même s’ils sont engagés dans une procédure contentieuse, les époux pourront, à tout moment, choisir de divorcer par consentement mutuel déposé au rang des minutes d’un notaire.

    Ce nouveau divorce ne perd-il pas en solennité ?

    Le rôle du juge est de trancher des litiges, non de donner une solennité au prononcé d’un divorce ni d’entériner des modalités d’une séparation sur laquelle les époux s’accordent, dès lors que l’intérêt des enfants mineurs est sauvegardé. Le mariage ne se fait pas devant le juge, pourquoi cela serait le cas du divorce ?

    Le décret prévoit toutefois que la convention de divorce doit être signée par les époux et leurs avocats, ensemble, ce qui permettra de marquer ce moment de la procédure ».

2017, le Divorce par consentement mutuel sans recours à une homologation du juge

Au printemps dernier, les discussions sur le projet de loi sur la justice du XXIe siècle a fait parler de lui suite à la réforme envisagée du divorce par consentement mutuel dit amiable.

Le Ministre de la Justice, Jean-Jacques URVOAS déposait le 4 mai 2016, en toute discrétion, un amendement N°CL186 tendant à déjudiciariser la dissolution du mariage auprès de la commission des lois de ladite assemblée.

Le 12 octobre dernier, la loi a été adoptée à l’issue de longs débats : elle permet ainsi au divorce par consentement mutuel de prendre une nouvelle forme sans juge, ni juridiction.

Bien que le texte ne soit pas encore promulgué, la réforme entrera en vigueur le 1er janvier 2017.

Dès cette date, les pratiques juridiques s’en trouveront modifiées au bénéfice du justiciable qui n’aura plus à souffrir des délais d’audiencement du Juge aux Affaires Familiales.

Mais comment s’organisera donc cette procédure innovante dont l’objectif est de simplifier le divorce amiable pour des époux et de libérer le Juge de la charge de l’homologation de leurs accords ?

  • Le nouveau formalisme du divorce par consentement mutuel :

L’article 50 de Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle pose le principe que « les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ».

A compter du 1er janvier 2017, la convention de divorce ne sera donc plus soumise à l’homologation du Juge aux Affaires Familiales : elle échappera au contrôle juridictionnel.

Elle sera cependant encadrée par l’intervention du notaire qui l’enregistrera afin de lui donner date certaine et force exécutoire avant qu’il ne soit procédé aux démarches de transcription sur les actes d’état civil.

Mais le Notaire ne sera pas rédacteur de l’acte mais simplement réceptionnaire de celui-ci, déposé au rang de ses minutes.

Sa  prestation devrait être soumise à un droit fixe s’élevant à la somme de 50,00 euros.

Le Notaire sera également en charge du contrôle du respect des exigences formelles et de la parfaite application du délai de réflexion imposé aux parties par l’article 229-4 du Code Civil.

La convention de divorce doit, en effet, comporter à peine de nullité un certain nombre de mention expressément visées :  les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants.

L’accord doit aussi prévoir les modalités du règlement complet des effets du divorce et notamment l’éventuel versement d’une prestation compensatoire à l’un ou l’autre des époux.

La convention de divorce déjudiciarisé ne se différencie guère de celle du divorce judiciaire puisque chaque question que suscite la dissolution du mariage y sera abordée et réglée par l’accord des parties.

Comme c’est le cas actuellement, la convention prévoira donc l’état liquidatif du régime matrimonial : à l’issue des discussions et des paraphes, le sort de l’ensemble des biens du couple sera définitivement fixé.

Quant à la situation des enfants, elle sera également  déterminée tant sur les modalités de résidence et/ou de l’exercice du droit de visite et d’hébergement des enfants que sur la fixation de la pension alimentaire.

Rappelons qu’en application de l’article 373-2-9 du Code Civil, le principe de la résidence des enfants mineurs en cas de séparation est celui de la résidence alternée.

  • Le rôle de l’avocat dans le nouveau divorce par consentement mutuel :

Privé de juge, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée est accompagné par deux auxiliaires de justice.

L’Avocat qui jusqu’alors était metteur en scène de la procédure de divorce par consentement mutuel, en devient  également l’auteur et le script.

Tout au long du processus, il sera en charge d’accompagner, d’informer et de conseiller les époux dans la mise en œuvre de leur volonté de divorcer.

Mais si aujourd’hui  les époux entendent divorcer par consentement mutuel et font établir une convention en ce sens, ils peuvent n’être représentés que par un seul et unique avocat.

Demain, un tel choix ne sera bientôt plus possible.

A compter du 1er janvier 2017, le nouvel 229-1 du Code Civil imposera à chacun des conjoints d’être assisté par un avocat, son avocat.

La simplification de la procédure de divorce ni gracieuse ni contentieuse ne doit pas faire oublier que chaque effets de la  rupture est discuté avant d’être consentie.

Les intérêts de chacun des époux doivent donc protégés pour permettre aux échanges de se dérouler sans risque de pression.

Ainsi, lorsque les parties se seront accordées, les deux avocats seront chargés de procéder à la rédaction de la convention de divorce qui  prendra la forme d’un acte sous seing privé contresigné par eux.

L’article 1374 du Code Civil issu de la récente ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 dispose « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties (…)  fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause ».

Une fois la rédaction achevée, l’avocat adressera à son client le projet de convention par lettre recommandée avec accusé de réception.

De cette diligence, naitra le délai de réflexion imposé aux parties par l’article 229-4 du Code Civil prescrit à peine de nullité : cette démarche est aussi indispensable qu’elle est fortement sanctionnée.

Elle va permettre aux époux de disposer de quinze jours à compter de la réception de la convention pour la relire, l’étudier, l’appréhender, parfois la digérer et en accepter les termes avec sérénité  et sans empressement.

Ce n’est qu’à l’expiration de ce délai que les conjoints pourront signer le dernier acte de leur union, celui qui y met fin.

  • Les cas d’exclusions du nouveau divorce par consentement mutuel :

Malgré la simplification, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats n’est  pas à la portée de tous les couples qui se quittent : il ne peut donc  intervenir dans toutes les situations.

Dans sa rédaction,  le nouvel article 229-2 du Code Civil prévoit deux cas dans lesquels le recours au juge demeure un principe immuable :

Tout d’abord, tel est le cas lorsque le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge demande son audition par celui-ci.

Selon l’article 388-1 du Code Civil, « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande ».

Le législateur a placé sa confiance dans les parents pour assurer l’exécution de l’obligation d’information du mineur de cette prérogative, et non plus dans le juge.

La convention de divorce devra porter mention que cette information a été donnée et que l’enfant ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Lors des débats parlementaires, le Défenseur des Droits n’avait pourtant pas manqué de souligner l’absence de garanties assurant l’effectivité du droit pour l’enfant à être entendu par le juge.

Mais malgré les critiques que l’amendement du 4 mai 2016 suscitait, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée n’exclura pas les couples dont l’union a donné naissance à des enfants.

Pour autant, l’audition du mineur capable de discernement, indicateur d’un éventuel mal être de l’enfant, imposera un retour à la dissolution judiciaire du mariage bien qu’amiable.

 

Ensuite, tel est le cas lorsque l’un des époux, assisté dans son quotidien et/ou sa gestion,  se trouve placé sous un régime de protection.

Il convient de préciser qu’en application de l’article 249-4 du Code Civil, « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée ».

Cette cause d’exclusion concernant les majeurs protégés ne pouvait dès lors que s’imposer.

Dans tous les cas, il apparait que l’une et l’autre de ces situations répond au principe de protection des personnes vulnérables.

Qu’il s’agisse des mineurs frappés d’incapacité ou des incapables majeurs placés sous sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle, le divorce de leurs parents ou le leur sera judiciaire ou ne sera pas.

Quant aux époux qui s’accordent en cours de procédure sur la dissolution du mariage et ses effets, le législateur a prévu une passerelle pour sortir du palais.

Comme pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, les époux peuvent, à tout moment divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire.

Dans quelques semaines, la réforme entrera en application et dans quelques mois, le divorce amiable sans juge sera le principe

Il convient de souligner que le Législateur a répondu par la simplification à une demande des couples fondé sur le constat statistique qu’en 2010, 54 % des divorces prononcés en France étaient des consentements mutuels.

L’action aux fins de subsides, cette curiosité juridique

Issue de la réforme de la filiation de 1972, le Code Civil contient dans ses pages une curiosité juridique à mi-chemin entre l’action en responsabilité et celle en contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

L’action aux fins de subsides -comme elle se nomme – est un système de protection prévu à l’article 342 disposant que « tout enfant dont la filiation paternelle n’est pas légalement établie, peut réclamer des subsides à celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de la conception ».

Cela signifie que la mère d’un enfant sans lien de paternité établi peut agir aux fins de solliciter une contribution alimentaire à l’homme qui a eu des relations intimes avec elle au moment de la conception de l’enfant.

Une telle action ne vise pas à établir une filiation à l’égard de cet homme  et se distingue de l’action en recherche de paternité.

Le possible père de l’enfant est donc condamné à indemniser le préjudice né non pas de la naissance mais de l’absence de l’établissement de la filiation.

Fondée sur une probabilité de paternité, l’action aux fins de subsides est une surprenante construction qui revêt à la fois un caractère indemnitaire et un fondement protecteur.

Sans juger, elle tire les conséquences du  risque pris par celui qui a eu des relations intimes avec la mère durant la période de conception.

Si  cette possibilité offerte par le code civil n’est usitée que dans des circonstances particulières, elle mérite cependant que l’on s’y intéresse en quelques lignes.

  • Fondement  protecteur :

L’action aux fins de subsides répond à la nécessité de protection des intérêts de l’enfant : elle lui n’appartient à lui et à lui-seul.

C’est donc à lui que revient la possibilité d’engager l’instance :

– soit par l’intermédiaire du seul titulaire de l’autorité parentale, sa mère, durant sa minorité,

– soit de lui-même dans les dix années qui suivent à sa majorité.

Dans l’un et l’autre cas, le demandeur doit remplir certaines conditions pour que le Tribunal de Grande Instance fasse droit à sa demande.

Tout d’abord, l’enfant ne doit pas avoir une filiation paternelle déjà légalement établie à l’égard de quiconque.

Les subsides revêtent un caractère subsidiaire : elles n’ont vocation à être versées qu’à titre indemnitaire et ne peuvent se cumuler à la pension alimentaire à la charge du père de l’enfant.

Elles peuvent d’ailleurs prendre fin avec l’établissement de la paternité à l’égard d’un tiers.

Ensuite, ces indemnités d’exception ne seront allouées que si la preuve est rapportée que le géniteur potentiel a eu des relations intimes avec la mère à l’époque présumée de la conception.

Ces circonstances de la procréation peuvent être prouvées par tous moyens, peu importe que la mère ai été engagée dans les liens du mariage avec une autre personne ou si elle entretenait une liaison avec une autre personne.

Sans renier le devoir de fidélité, le législateur de 1972 n’a pas eu la naïveté de croire à l’exemplarité du couple.

C’est donc avec pragmatisme qu’il a abordé les mœurs sexuelles sans s’encombrer d’une morale qui briderait l’effet protecteur de son action.

L’action aux fins de subsides traduit l’idée que la légèreté ne se concilie pas avec l’inconsidération.

  • Caractère indemnitaire :

Le défendeur de son côté se retrouve bien en peine pour échapper à ses obligations soit qu’il ne les ai pas connu pour ne pas avoir été avisé de la grossesse, soit qu’il ait refusé d’assumer sa paternité à l’annonce de la naissance.

Mais l’action aux fins de subsides ne répond pas aux communes circonstances puisqu’elle tend à ramener de la simplicité dans des situations complexes.

Elle peut s’inscrire dans le cadre de l’adultère mais également dans l’inceste ou bien encore des violences sexuelles.

C’est de l’histoire d’une naissance « extra-ordinaire » qu’elle tire son caractère indemnitaire fondé sur une probabilité.

Dans ce contexte, l’établissement de la filiation paternelle a rencontré un empêchement d’ordre légal, d’ordre matériel, d’ordre affectif ou d’ordre moral.

Pour autant, l’obstacle non levé, ne doit pas léser l’enfant qui n’a pas choisi sa conception.

Celui qui a connu des relations intimes avec la mère au cours de la période de conception est donc la proie de sa « génitabilité », sa probabilité d’être le géniteur de l’enfant.

Il ne pourra se départir celle-ci que s’il démontre par tous moyens l’impossibilité de paternité matérielle ou médicale.

S’il échoue, il sera tenu aux subsides envers l’enfant sans qu’aucun lien ne se crée, sans qu’aucun droit de parentalité ne naisse.

Les subsides feront cependant parti de son héritage puisqu’il transmettra cette obligation à ses héritiers comme le prévoit l’article 342-6 du Code Civil.

L’action peut donc être engagée contre les héritiers acceptants s’il est décédé : les subsides seront alors prélevés sur l’hérédité.

 

Saisie d’une action aux fins de subsides, le Tribunal de Grande Instance se prononcera le bien fondé des demandes et sur le montant de l’indemnité.

Le jugement à intervenir n’aura pas d’effet rétroactif puisque les subsides ne seront dus qu’à compter de la délivrance de l’assignation.

Au-delà de ces conséquences, il n’aura aucun effet déclaratif et ne modifiera pas l’état civil de l’enfant.

Par contre, il créera un empêchement à mariage entre le débiteur, le père présumé, et le créancier, son enfant probable.

Cette action peu conventionnelle cache sous ses traits aussi feutrés qu’intimistes une utilité qui répond aux besoins de certaines situations dans lesquelles le seul enjeu qui prime est celui d’intérêt de cet enfant qui n’a pas choisi les circonstances de sa conception.

Trois points de vue sur le rôle du juge dans le divorce par consentement mutuel

Depuis le 17 mai 2016, le projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXIème siècle est discuté en séance publique à l’Assemblée nationale suite à son adoption par le Sénat après engagement de la procédure accélérée.

Il s’inscrit dans un plan de modernisation organisé autour de trois axes ayant, selon l’étude d’impact initiale, chacun pour finalité d’améliorer la justice du quotidien :

  • une justice plus proche des citoyens,
  • une justice plus efficace,
  • une justice plus protectrice des citoyens.

Pourtant, l’actualité n’a pas retenu de ce projet le renforcement de l’efficacité de la répression de certaines infractions routières, ni même l’extension du champ de compétences des tribunaux de commerce.

Elle a concentré son attention sur le seul le divorce par consentement mutuel et sa possible déjudiciarisation.

En amont du débat parlementaire, certains affirment  leur attachement à l’intervention du juge à travers leurs différentes prises de position.

 

Le Barreau de PARIS a fait connaitre sa désapprobation face à l’amendement concernant la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel « déposé en catimini » répondant à « un souci purement économique ».

Ses inquiétudes se portent notamment sur le pouvoir que pourrait tirer les autorités religieuses de la déjudiciarisation du divorce alors que « l’ordre public laïc ne peut être garanti que par le juge ».

Le Défenseur des Droits, Jacques TOUBON, se penche quant à lui sur l’absence de garantie assurant l’effectivité du droit pour l’enfant à être entendu par le juge.

A son sens, « le juge est également le garant du respect de l’intérêt supérieur de l’enfant non encore en âge de s’exprimer ».

Aussi, recommande-t-il que « cette procédure de divorce à l’amiable devant notaire soit réservée aux seuls couples sans enfant ou avec enfants majeurs ».

Selon l’Union Nationale des Associations Familiales, « la nature juridique du mariage ne sera plus la même le jour où un divorce pourra être enregistré par simple formalité administrative ».

Elle met donc  en avant l’importance du formalisme de la rupture qui doit répondre à la célébration de l’union car le divorce « n’est jamais banal ».

C’est ainsi que l’UNAF rappelle que le juge « assure, par son indépendance et son impartialité, l’équité des accords intervenus entre les parties, la protection du conjoint le plus vulnérable ».

 

 

Ces trois avis sur le rôle du juge dans le divorce par consentement mutuel  en disent long sur la mission essentielle des magistrats en général.

Mais ces mêmes magistrats, que pensent-ils de cet amendement URVOAS qui fait parler d’eux ? Pour l’heure, les organisations syndicales qui les représentent ne se sont pas exprimées sur cette question.

Ce que l’on sait c’est que les dissolutions de mariages occupent bien les juges aux affaires familiales de toutes la France.

En 2014, 123 537 divorces ont été prononcés dont 66 234 par consentement mutuel, soit 54 %, selon les derniers chiffres de la Justice publiés.

L’adoption simple de l’enfant du conjoint

Les liens biologiques ne sont pas la seule façon de faire naitre des liens de paternité ou de maternité : la filiation adoptive permet par la voie judiciaire d’instituer ces mêmes liens.

La Loi n° 66-500 du 11 juillet 1966 a créé un système à double niveau et établit une distinction entre adoption plénière et adoption simple.

Cette dernière a la particularité crée un lien de filiation sans rompre ceux existants entre l’enfant et sa famille d’origine.

A l’origine, ce système avait vocation à s’appliquer aux majeurs pour donner une reconnaissance juridique à l’affection développée à travers le temps.

Mais l’évolution du couple et de la parentalité au sein de notre société favorise ce système qui est tout particulièrement adapté en cas de recomposition familiale.

La possibilité d’adopter l’enfant de son conjoint n’est pas nouvelle et a été largement favorisée par les dispositions du code civil.

La Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 lui a donné une perspective plus étendue en offrant la possibilité d’adopter l’enfant de son conjoint de même sexe.

Voici donc en quelques lignes les principales caractéristiques de ce contentieux dans lequel l’état de l’enfant et les liens affections président.

  • La souplesse des conditions légales :

L’adoption simple est dirigée par des principes bien plus souples que celles de l’adoption plénière.

La facilité de mise en œuvre tient au maintien des liens de l’adopté avec les membres de sa famille biologique qui ne se trouve pas rompu.

Le rapport adoptif du conjoint adoptant vient se superposer à la filiation établie à l’égard de ses père et mère sans y faire obstacle.

Pour autant, le caractère révocable de l’adoption simple pour «motifs graves» lui confère une certaine fragilité comme le rappelle l’article 370 du Code Civil.

Les conditions tiennent à la fois à l’adoptant mais également à l’adopté et à sa famille :

L’article 343-2 du Code Civil n’impose pas un âge minimum à l’adoptant pour prétendre à l’adoption son beau-fils ou sa belle-fille.

La durée du mariage avec le conjoint-parent qu’elle soit brève ou longue n’est, ensuite, pas prise en considération : cette condition ne s’applique qu’à l’adoption par un couple.

Par ailleurs, la différence d’âge entre l’adoptant et l’adopté est réduite à dix ans (au lieu de quinze), et même moins en cas de « justes motifs » par application de l’article 344 du Code Civil.

L’adoption simple est donc taillée pour coller parfaitement et sans faux pli au profil de la famille recomposée.

Les conditions tenant à l’adopté illustrent parfaitement cette réalité même si elles varient selon que l’enfant est mineur ou majeur.

Dans le premier cas, l’adoption de l’enfant mineur du conjoint ne peut être envisagée sans le consentement de l’autre parent à condition qu’il soit en vie.

 S’il est décédé, le consentement du conjoint de l’adoptant suffira.

Le refus de consentement ne permettra pas d’amener la procédure vers une issue positive : le juge peut cependant passer outre ce refus s’il estime qu’il est abusif.

Quant à l’adopté, il ne sera amené à consentir à l’adoption que s’il est âge de plus de treize ans.

A l’inverse dans le second cas, l’adopté majeur consent seul à son adoption car il n’est plus sous l’autorité de ses parents ou la tutelle d’un conseil de famille.

Pour autant, l’adoption ne peut naturellement avoir lieu contre la volonté du parent conjoint, qui devra toujours donner son consentement en application de l’article  361 du Code Civil.

  • Du désir à l’opportunité :

L’adoption simple de l’enfant du conjoint est largement ouverte sans que les restrictions énoncées à l’article 345-1 du Code Civil puissent faire échec à ce projet.

L’opportunité de l’adoption simple est cependant soumise à l’appréciation du juge qui vérifiera que les intérêts de chacun, adoptant et adopté, soient sauvegardés.

Son contrôle portera sur le motif déterminant de l’adoption, à savoir la création d’un lien filial même si des considérations liées à l’organisation d’une succession, à la simplification des démarches en vue de l’obtention d’un titre de séjour peuvent exister.

Ainsi e désir de l’adoptant d’éviter que l’adopté soit expulsé du territoire français n’est pas incompatible avec une réelle volonté de créer avec lui un lien de famille

Cass. Civ. 1ère 14 mai 1996 Pourvoi no 94-10693

De même, la conscience chez l’adoptant des effets successoraux que l’adoption ne manquerait pas d’entraîner ne pouvait être considérée comme constitutive d’un détournement de l’institution dès lors que le dossier révélait qu’il existait d’autres motifs justifiant l’adoption.

Cass. Civ. 1ère  11 juillet 2006 Pourvoi no 04-10839

Il faut ainsi prendre conscience de la portée plus ou moins limités des effets de l’adoption simple de l’enfant.

– En ce concerne l’autorité parentale sur l’adopté mineur, l’adoptant en sera titulaire sans en avoir l’exercice selon l’article 365 du Code Civil contrairement à une adoption simple ordinaire.

Bien sûr, le parent biologique conserve cette prérogative mais peut impliquer l’adoptant dans les choix concernant l’enfant puisqu’ils partagent tous deux  une communauté de vie.

L’adoptant et le parent-conjoint peuvent toutefois faire une déclaration conjointe adressée au greffier en chef du Tribunal de Grande Instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité.

 

– En ce qui concerne le nom de famille, l’adoption confère le nom de l’adoptant à l’adopté en l’ajoutant au nom de ce dernier sauf si l’adoptant demande que l’adopté conservera son nom d’origine.

Si l’adopté est majeur, il doit consentir à cette adjonction.

– En ce qui concerne les droits successoraux, l’adopté conserve tous ses droits héréditaires dans sa famille d’origine et a,  dans sa famille adoptive, les mêmes droits qu’un enfant biologique,

– En ce qui concerne la nationalité française de l’adoptant, l’adopté peut prétendre son acquisition jusqu’à sa majorité par déclaration en application de l’article 21-12 du Code Civil.

  • Le caractère gracieux de la procédure :

L’adoption simple peut se décomposer en deux étapes, l’une juridique et l’autre judiciaire :

Dans un premier temps, il est indispensable de remplir les conditions de l’adoption simple et de réaliser les démarches propres à en justifier préalablement à la saisine du juge.

Cette étape est donc principalement celle du recueil de l’accord des différents protagonistes.

En application de l’article 348-3 du Code Civil, le consentement de l’adopté mineur de plus de treize ans ou majeur devra être recueilli :

  • devant un notaire français ou étranger,
  • ou devant les agents diplomatiques ou consulaires français.

Ce consentement peut être rétracté pendant deux mois par lettre recommandée avec accusé de réception adressé.

A l’expiration de ce délai, l’autorité compétente pour recueillir l’accord devra établir un certificat d’absence de rétraction.

A l’inverse, le consentement du parent conjoint est donné librement sans formalisme et sans faculté de rétractation.

Cass. Civ.1ère 13 mars 2007 Pourvoi n°04-13925

Ce n’est donc qu’à l’issue de ces démarches que la requête sera déposée près du Tribunal de Grande Instance compétent accompagnée des documents utiles conformément aux articles 1166 et suivants du Code de Procédure Civile.

L’action aux fins d’adoption relève de la matière gracieuse : la seule partie au jugement d’adoption est donc le requérant c’est-à-dire l’adoptant.

Bien que le conjoint soit amené à donner son  consentement, cette circonstance ne lui confère pas la même qualité.

Au cours de l’instruction du dossier, le tribunal vérifiera si les conditions légales de l’adoption sont remplies et sollicitera l’avis du procureur de la République avant qu’il soit statué sur la requête.

Le jugement d’adoption est susceptible d’appel par les parties qui n’y ont pas renoncé et par les tiers à qui le jugement a été notifié, c’est-à-dire l’adoptant et le ministère public.

Toutefois la Cour de Cassation a précisé qu’était recevable l’appel interjeté par le conjoint de l’adoptant dès lors que, en ordonnant la comparution personnelle des époux, le Tribunal l’a appelé en cause.

Cass. Civ. 1ère 2 décembre 1997 Pourvoi n°95-17508

A l’issue de la procédure aux fins d’adoption simple dont la durée varie selon les tribunaux, les liens d’affection et d’attachement réciproques entre adoptant et adopté trouveront une consécration légale.

La famille biologique et adoptive trouve chacune une place dans cette organisation qui nie aucun maillon de la chaine.

Le système comporte une limite inchangée depuis la loi du 11 juillet 1966 qui suscite quelques discussions.

Selon l’article 346 du Code Civil, « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par deux époux ».

La Cour de Cassation a eu l’occasion de préciser que le droit au respect de la vie privée et familiale n’interdit pas de limiter le nombre d’adoptions successives dont une même personne peut faire l’objet, ni ne commande de consacrer par une adoption, tous les liens d’affection, fussent-ils anciens et bien établis

Cass. Civ. 1ère  12 janvier 2011 Pourvoi no 09-16527

L’amendement surprise : vers un divorce par consentement mutuel déjudiciarisé…

La Star du jour, celui dont tout le monde parle c’est l’amendement N°CL186 au projet de loi sur la justice du XXIe siècle déposé auprès de la commission des lois de l’Assemblée nationale par le Ministre de la Justice, Jean-Jacques URVOAS.

Voici celui qui  ouvre le débat en prévoyant que le divorce par consentement mutuel puisse être prononcé dans certains cas sans recours à une homologation du juge.

AMENDEMENT N°CL186

présenté par le Gouvernement

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ARTICLE ADDITIONNEL

APRÈS L’ARTICLE 17 BIS, insérer l’article suivant:

  1. – Le code civil est ainsi modifié :

1° L’article 229 est ainsi modifié :

  1. a) Avant le premier alinéa, il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. » ;

  1. b) Le deuxième alinéa est complété par les mots : « , dans le cas prévu au 1°) de l’article 229‑2 » ;

2° La section 1 du chapitre Ier du titre VI du livre Ier est ainsi modifiée :

  1. a) Avant l’article 230, sont insérés des paragraphes 1 et 2 ainsi rédigés :

« Paragraphe 1

« Du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire »

« Art. 229‑1. – Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils peuvent, assisté chacun par un avocat, constater leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cet accord est déposé au rang des minutes d’un notaire, lequel constate le divorce et donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.

« Art. 229‑2. – Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats lorsque :

« 1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions de l’article 388‑1, demande son audition par le juge ;

« 2° L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre.

« Art. 229‑3. – Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas.

« La convention prévoit expressément, à peine de nullité :

« 1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et leur lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

 « 2° Le nom des avocats chargés de les assister ;

« 3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

« 4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément aux dispositions du chapitre III du présent titre et notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

« 5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation.

« Art. 229‑4. – L’avocat adresse par lettre recommandée avec avis de réception à l’époux qu’il assiste, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception.

La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine. » ;

« Paragraphe 2

« Du divorce par consentement mutuel judiciaire »

  1. b) L’article 230 est ainsi rédigé :

« Art. 230. – Dans le cas prévu au 1° de l’article 229‑2, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce. »

3° L’article 247 est ainsi rédigé :

« Art. 247. – Les époux peuvent, à tout moment de la procédure :

« 1° divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ;

 « 2° dans le cas prévu au 1° de l’article 229‑2 , demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci. ».

4° Le chapitre II du titre VI du livre Ier est ainsi modifié :

  1. a) L’intitulé du chapitre II est complété par le mot : « judiciaire » ;
  2. b) L’intitulé de la section II est complété par le mot : « judiciaire » ;
  3. c) L’intitulé de la section III est complété par le mot : « judiciaires » ;

5° L’article 260 est ainsi rédigé :

« Art. 260. – Le mariage est dissout :

« 1° Par la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par avocats, à la date à laquelle elle acquiert force exécutoire ;

« 2° Par la décision qui prononce le divorce à la date à laquelle elle prend force de chose jugée. » ;

6° Au début de l’article 262, le mot : « Le » est remplacé par les mots : « La convention ou le » ;

7° L’article 262‑1 est ainsi modifié :

  1. a) Au début du premier alinéa, le mot : « Le » est remplacé par les mots : « La convention ou le » ;
  2. b) Après le premier alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« – Lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que la convention n’en dispose autrement ; »

  1. c) Au deuxième alinéa, après le mot : « mutuel, » sont insérés les mots « dans le cas prévu au1° de l’article 229‑2, » ;

8° Au deuxième alinéa de l’article 265, après le mot : « constatée » sont insérés les mots : « dans la convention signée par les époux et contresignée par les avocats ou » ;

9° Au premier alinéa de l’article 278, après le mot : « compensatoire », sont insérés les mots : « dans la convention établie par acte sous signature privée contresigné par avocat ou » ;

10° L’article 279 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les troisième et quatrième alinéas s’appliquent à la convention de divorce établie par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. » ;

11° A l’article 296, après le mot : « divorce » est ajouté le mot : « judiciaire. »

  1. – La loi n° 91‑647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique est ainsi modifiée :

1° Après le deuxième alinéa de l’article 10, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Elle peut être accordée en matière de divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. » ;

2° Après l’article 39, il est inséré un article 39‑1 ainsi rédigé :

« Art. 39‑1. – Dans le cas où le bénéficiaire de l’aide juridictionnelle renonce à divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, il est tenu compte de l’état d’avancement de la procédure.

« Lorsque l’aide a été accordée pour divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, et que les époux reviennent sur leur engagement, le versement de la rétribution due à l’avocat, dont le montant est fixé par décret en Conseil d’État, est subordonné à la justification, avant l’expiration du délai de six mois qui suit la décision d’admission, de l’importance et du sérieux des diligences accomplies par ce professionnel.

« Lorsqu’une instance est engagée après l’échec de la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, la rétribution versée à l’avocat à raison des diligences accomplies durant ladite procédure s’impute, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État, sur celle qui lui est due pour l’instance. »

EXPOSÉ SOMMAIRE

L’évolution que connaît la procédure de divorce est axée sur la volonté constante de simplification et de pacification des relations entre les époux divorçant. Dans cette optique la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 a entendu laisser une large place au divorce d’accord, en facilitant notamment la passerelle entre les divorces contentieux et le divorce gracieux et en incitant les époux à conclure des conventions tout au long de la procédure.

Les critiques récurrentes qui sont souvent adressées à l’encontre des procédures judiciaires quel que soit leur domaine, et qui portent sur la complexité de ces procédures, leur durée ainsi que leur coût, ont amené à s’interroger sur la nécessité d’un recours systématique au juge en matière de divorce lorsque les conjoints s’accordent sur les modalités de leur rupture.

C’est dans le souci de répondre à ce constat que cet amendement vise à proposer un divorce par consentement mutuel sans juge, établi par acte sous signature privée contresignée par avocat,  déposé au rang des minutes d’un notaire pour que celui-ci confère la date certaine, la force exécutoire et constater le divorce qui prendra effet au jour de l’acte de dépôt.

Cette nouvelle catégorie de divorce a vocation à s’ajouter aux cas actuels de divorce, et à se substituer à la majorité des cas de divorce par consentement mutuel.

Compte tenu de la technicité tenant à l’élaboration d’une telle convention, l’intervention de professionnels du droit, aux côté de chacun des époux est nécessaire. La place de l’avocat dans cette nouvelle procédure est ainsi essentielle, chacun des époux devant avoir un avocat.

 La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et de certaines professions réglementées en créant une nouvelle forme d’acte juridique – l’acte sous signature privée contresigné par avocat – offre en effet à la convention de divorce un cadre juridique adapté et suffisamment sécurisé pour servir de support à la réalisation de ce divorce.

En effet, par rapport à un acte sous seing privé « classique », un tel acte présente deux avantages : d’une part, il bénéficie d’une force probante renforcée puisqu’il fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayant cause ; d’autre part, en contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

La convention devra être enregistrée par un notaire pour acquérir date certaine et force exécutoire, permettant ainsi aux ex époux de se prévaloir de la convention sans avoir recours à un juge. Le divorce est constaté par le notaire qui a reçu l’acte de dépôt de la convention des époux. Dans le cadre de cet enregistrement, le notaire ne procède pas à un contrôle de l’équilibre des intérêts en présence, cette mission étant assurée par les avocats.

Des garde-fous sont toutefois prévus :

– l’amendement propose d’offrir à chaque époux un temps de réflexion avant de pouvoir signer la convention. Les époux auront ainsi la possibilité, avant que leur convention acquiert force exécutoire, de revenir sur leur engagement.

– par ailleurs, afin de respecter les engagements internationaux de la France, il est prévu qu’en présence d’enfant mineur, et lorsque le mineur demande à être entendu, les époux ne pourront pas divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée. En effet, l’audition de l’enfant dans le cadre d’une procédure de divorce extrajudiciaire paraît en pratique très délicate à mettre en œuvre dans le respect du principe du contradictoire et de l’intérêt supérieur de l’enfant. Dans ce cas, le divorce par consentement mutuel sera prononcé par le juge aux affaires familiale. Il en sera de même lorsque l’un des époux se trouvera placé sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice.

L’amendement modifie également la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique afin de prendre en charge au titre de l’aide juridictionnelle cette nouvelle catégorie de divorce.

Le coût de ce divorce se veut maîtrisé. L’enregistrement de l’acte par dépôt au rang des minutes du notaire sera notamment fixé à environ 50 euros.

Recouvrement de pension alimentaire

Les chiffres de la Justice 2015 retiennent que le contentieux du droit de la famille représente 408 874 des affaires nouvelles connues par les Tribunaux de Grande Instance.

Parmi elles, 36 778 concernent des demandes de contribution à l’entretien de l’enfant en dehors d’une procédure de divorce, soit 10 % des procédures au fond.

Les aliments sont ainsi une large source de recours au juge car la filiation fait naitre indubitablement des obligations financières.

Selon les articles 208 et 371-2 du Code Civil, la pension alimentaire dont l’un des parents sera tenu au paiement,  est accordée dans la proportion des besoins du créancier et des capacités financières du débiteur.

A ce titre, la table de référence annexée à la circulaire CIV/06/10 du 12 avril 2010 détermine une simple valeur indicative du montant de la contribution mais non obligatoire.

Cass. Civ. 1ère  23 octobre 2013 Pourvoi n°12-25301

Mais une fois que le juge a tranché, il n’est pas toujours aisé d’obtenir exécution de la décision de justice lorsque le débiteur se dérobe face à l’autorité de la chose jugée.

Le législateur a depuis de longues dates ces situations douloureuses pour assurer le règlement au créancier et organiser une contrainte efficace contre le débiteur.

Le renforcement récent de cadre légal existant par de nouvelles mesures est l’occasion de revenir sur les conditions de recouvrement des pensions alimentaires.

  • Garanties contre les pensions alimentaires impayées (GIPA) :

En octobre 2014, une expérimentation a été lancée dans 20 départements français afin de renforcer les garanties contre les pensions alimentaires impayées (GIPA).

Ce dispositif instauré par la Loi du 4 août 2014 pour l’égalité entre les femmes et les hommes est généralisé à l’ensemble du territoire français, métropole et outre-mer, depuis le 1er avril 2016 grâce à la Loi de financement de la sécurité sociale pour 2016.

Il s’articule autour de deux objectifs :

Le premier but est d’aider financièrement les familles monoparentales en substituant les CAF et MSA aux débiteurs défaillants ou irréguliers.

L’application des garanties contre les pensions alimentaires impayées se traduit donc par le versement d’une allocation de soutien familial différentielle versée dès le deuxième impayé d’un montant de 104,75 euros par mois et par enfant.

Pour prétendre à cette aide, il est nécessaire cependant que  la pension alimentaire  ait été fixée ou validée par décision de justice pour que le parent de l’enfant de moins de 20 ans puisse en bénéficier sans condition de ressources.

Si tel est le cas, le versement de l’allocation de soutien familial complémentaire sera maintenu durant 6 mois suivant une éventuelle reprise de vie commune.

La seconde vocation du dispositif GIPA est de faciliter le recouvrement par les CAF et MSA, organismes subrogés dans les droits des créanciers, des pensions impayées pour lutter efficacement contre les impayés de pensions alimentaires.

La  procédure extrajudiciaire de paiement direct auprès de l’employeur du débiteur leur est ouverte pour mettre en place une saisie sur salaire au titre des 24 mois d’arriérés.

  • Procédure de paiement direct :

En dehors de ce système relevant des organismes sociaux, il existe une procédure extrajudiciaire tout aussi simplifié aux effets redoutables.

Selon l’article L 213-1 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, « tout créancier d’une pension alimentaire peut se faire payer directement le montant de cette pension par les tiers débiteurs de sommes liquides et exigibles envers le débiteur de la pension. Il peut notamment exercer ce droit entre les mains de tout débiteur de sommes dues à titre de rémunération, ainsi que de tout dépositaire de fonds ».

Le paiement direct peut être mis en œuvre dès qu’une seule échéance d’une pension alimentaire fixée par une décision judiciaire devenue exécutoire n’a pas été payée à son terme.

Il s’applique également au recouvrement de la contribution aux charges du mariage et de la prestation compensatoire sous forme de rente viagère.

A l’inverse de la garantie contre les pensions alimentaires impayées, le premier impayé ou règlement partiel ou retard de paiement imputable à la seule carence du débiteur peut donner lieu au paiement direct.

De même, le défaut d’indexation de la pension alimentaire peut permettre au créancier d’y recourir.

La procédure est applicable aux termes à échoir de la pension mais également aux termes échus pour les 6 derniers mois précédents la notification de la demande de paiement direct.

Elle est gratuite puisque les frais qu’elle engendre, sont prélevés directement sur les sommes saisies.

Si l’avocat conseille et missionne, l’huissier de justice exécute le paiement direct et recouvre : il est donc l’interlocuteur privilégié du créancier.

Les administrations et services de l’État, les collectivités publiques, les organismes de sécurité sociale et ceux assurant la gestion des prestations sociale doivent lui prêter leur concours.

L’huissier peut également consulter l’Administration fiscale et les établissements bancaires afin d’obtenir des renseignements sur la situation du débiteur.

Selon les cas et les situations, les deux procédures peuvent apparaitre complémentaires ou concurrentes.

Leur intérêt commun est assuré le recouvrement des pensions alimentaires sans recours au juge et sans frais.

Une critique doit cependant être formulée contre ce système qui favorise le recouvrement forcé au détriment du dialogue.

Si les garanties contre les pensions alimentaires impayées et la procédure de paiement directe sont gratuites, la médiation familiale permet de dépasser le conflit est-elle payante

Ce qu’il faut savoir sur la procédure de changement de prénom

Chacun de nos choix, chacune de nos orientations conditionnent le chemin de vie qui se présente à nous. Au quotidien, nous sommes appelés à prendre des décisions aux conséquences plus ou moins importantes.

Il revient pourtant à nos parents, en toute conscience, de faire le premier choix de notre vie : ils nous imposent leurs noms mais nous offrent un prénom.

Que l’on se nomme Jean-Paul, Leila ou Franco, ce prénom est un élément de notre état civil, un morceau de notre identité mais également une parcelle d’intime.

Certains pensent d’ailleurs que nos traits de caractère se dessinent au travers de ces quelques lettres qui nous déterminent.

Si un mot ne saurait tout entier définir notre personnalité, il nous personnalise et fait de nous un être unique.

Cependant, il arrive que ce prénom dont notre famille nous a fait cadeau nous empoisonne car il est source de préjudices, de moqueries, de honte tant dans nos activités professionnelles que dans notre vie personnelle.

Le droit civil permet alors de saisir la justice pour solliciter le changement de prénom sous certaines conditions aussi précises que limitées.

  • Quel est le cadre légal de la procédure de changement de prénom ?

Le titulaire d’un prénom bénéficie d’un droit d’usage sur celui-ci dès son inscription sur l’acte de naissance.

En application des dispositions de l’article 60 du Code Civil, « toute personne qui justifie d’un intérêt légitime peut demander à changer de prénom. La demande est portée devant le juge aux affaires familiales à la requête de l’intéressé ou, s’il s’agit d’un mineur ou d’un majeur en tutelle, à la requête de son représentant légal. L’adjonction, la suppression ou la modification de l’ordre des prénoms peut pareillement être décidée ».

L’action en changement de prénom n’est pas une procédure qui s’aborde avec légèreté car elle s’inscrit dans un régime dérogatoire à l’immutabilité du prénom.

A l’inverse de la rectification de l’état civil visée à l’article 99 du Code Civil, cette procédure donne lieu à une instance engagée devant le Juge aux Affaires Familiales près du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel l’acte de naissance du demandeur a été dressé ou du lieu où demeure celui-ci.

L’article 1055-1 du Code de Procédure Civile dispose cependant que « lorsque l’acte de naissance de l’intéressé est détenu par le service central de l’état civil du ministère des affaires étrangères, la demande peut aussi être présentée au juge du lieu où est établi ce service ».

L’instance relève de la procédure dite gracieuse ; le ministère public est partie à la procédure et la représentation par avocat est obligatoire.

Dans ce cadre, il peut être de demander au juge la modification du prénom, l’adjonction d’un prénom, le remplacement du prénom par un autre, la suppression de l’un des prénoms ou encore la modification de l’ordre des prénoms.

Lorsque la décision de changement de prénom est rendue et est devenue définitive, elle est transmise à la demande de l’avocat du requérant par le procureur de la République à l’officier d’état civil

Il est alors procédé à la modification de l’acte de naissance de l’intéressé.

  • Quelles sont les conditions de l’action ?

Pour soutenir une requête en changement de prénom, il est indispensable de justifier d’un intérêt légitime, intérêt relevant de l’appréciation souveraine du juge aux Affaires Familiales.

Tant il est justifié et motivé par des circonstances propres à l’espèce, l’intérêt peut être religieux, moral ou social.

Mais cet intérêt doit être distingué, selon une jurisprudence constante, de l’intérêt commercial ou professionnel qui est insuffisant pour motiver le changement de prénom.

Cass. Civ 1ère 3 janvier 1964 Bulletin Civil n°3

De ce fait, il incombe au demandeur de rapporter la preuve d’un trouble réel en dehors de toute convenance personnelle afin d’établir que non seulement le port du prénom est traumatisant mais également que son changement s’impose.

Tel est le cas lorsque la requête tend à solliciter la substitution du prénom de naissance par un autre usité depuis plusieurs années sans interruption.

L’objectif de l’action sera alors de mettre en conformité l’état civil avec l’état de fait.

Cependant, ce motif de changement du prénom est admis par la jurisprudence lorsque cet usage continu et constant depuis sa naissance ne procède pas d’une convenance personnelle.

Cass. Civ. 1ère 3 février 1981 Pourvoi n° 79-10523
Cass. Civ. 1ère 10 octobre 1984 Pourvoi n° 83-13934

Le motif est de même admis par la jurisprudence lorsque l’orthographe n’est pas conforme au prénom.

Cour d’Appel de RENNES 14 juin 1999 Juris-Data n°109160
Cour d’Appel de PAPEETE 13 mai 2004 Juris-Data n°247637

  • Quelles sont les autres situations ouvrant droit à changement de prénom ?

En dehors de cette action, certaines décisions administratives ou procédures peuvent être à l’origine d’une modification du prénom original.

Ainsi lorsqu’un ressortissant étranger acquière la nationalité française, il a la possibilité de solliciter la francisation de son prénom lors du dépôt de sa demande de naturalisation en application de l’article 42 du Décret n°93-1362 du 30 décembre 1993.

Cette possibilité est bien sûr ouverte si le prénom étranger dispose d’un équivalent dans la langue française.

Dans ces circonstances, le décret de naturalisation qui interviendra portera mention de cette francisation qui relève du choix exclusif du candidat à l’acquisition de la nationalité.

Il en va de même lorsqu’une action en rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance est engagée : cette procédure judiciaire implique nécessairement un changement de prénom.

Les personnes souffrant du «syndrome» du transsexualisme qui ne possèdent plus tous les caractères de leur sexe d’origine sont admis à mettre en conformité leur état civil avec leur état social.

Le principe du respect dû à la vie privée justifie cette rectification en adéquation avec le sexe dont elles ont désormais l’apparence.

Mais pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, le demandeur doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont il est atteint ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence.

Cass. Civ. 1ère 7 juin 2012 Pourvoi n° 11-22490 et 10-26947

Enfin, le changement de prénom est également prévu dans le cadre de la procédure d’adoption plénière ou simple pour l’enfant mineur.

L’article 357 du Code Civil prévoit ainsi que « sur la demande du ou des adoptants, le tribunal peut modifier les prénoms de l’enfant ».

L’ensemble de situations ouvre une possibilité de modifier un élément de notre personnalité protégé par la loi.

S’elle ne pallie pas les années de souffrance ou de vexation, la procédure de changement prénom s’ouvre cependant sur une perspective d’avenir en adéquation avec la personnalité du requérant.

Divorce : quel sort pour le bail du logement principal des époux ?

Après la rupture et l’instance, le règlement des intérêts matériels et pécuniaires sont  source d’interrogations lorsque le divorce va être prononcé.

Le logement, celui qui a accueilli le couple et son quotidien, celui qui a constitué leur lieu de vie, celui qui a abrité la famille, est souvent au cœur de ses questionnements.

Si les époux sont propriétaires, ils disposent de plusieurs possibilités qui varient selon les accords et désaccords, de l’amiable à la licitation.

Si les époux sont locataires, ils bénéficient l’un et l’autre de la protection de leurs droits particuliers sur le logement principal et sont ainsi dans la situation de cotitulaires du bail.

L’article 14 de la Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs dispose d’ailleurs qu’« en cas d’abandon du domicile par le locataire, le contrat de location continue au profit du conjoint sans préjudice de l’article 1751 du code civil ».

Au moment du divorce, le droit au bail « pourra être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause » à l’un des époux par le Juge aux Affaires Familiales qui prononcera la dissolution du mariage.

Les dispositions de l’article 1751 du Code Civil prévoient précisément le cadre de l’attribution préférentielle à Monsieur ou Madame, accordée en considération « des intérêts sociaux et familiaux en cause ».

La Cour de Cassation a admis depuis longtemps que si le droit au bail est un droit personnel en ce sens qu’il est toujours un droit de créance, il n’est cependant pas un droit exclusivement attaché à la même si le contrat de location a été conclu avant le mariage par l’un des époux.

Cass. Civ. 1ère 10 décembre 1962 Bull. civ. I, n° 258

Les juges de Haute Juridiction ont récemment affiné leur analyse en précisant que la transcription du jugement de divorce ayant attribué le droit au bail à l’un des époux met fin à la cotitularité du bail tant légale que conventionnelle.

Cass. Civ. 3ème 22 octobre 2015 Pourvoi n°14-23726

En application de l’article 262 du Code civil, le jugement de divorce est opposable aux tiers dès lors que les formalités de mention en marge de l’état civil ont été accomplies.

La solidarité entre les époux au titre du paiement des loyers et charges disparait donc à compter de la transcription.