Le 22/05/11

La directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier dite « directive retour » a été adopté le 16 décembre 2008.

 Cette mesure fixe les normes et procédures communes au retour dans leur pays d’origine ou tout Etat tiers des citoyens non ressortissants d’un Etat de l’Union en situation irrégulière sur le territoire de l’Union.

Entrée en vigueur le 13 janvier 2009, la directive laissait aux Etats membres un délai expirant le 24 décembre 2010 afin de procéder à sa transposition en droit interne.

Mais la FRANCE n’a pas respecté cette échéance : la directive est donc depuis le 25 décembre 2010 directement invocable par les justiciables.

Depuis lors, les juridictions de l’hexagone sont saisies des moyens fondés sur cette législation européenne dans le contentieux de droit des étrangers.

Si le respect du délai de départ volontaire est l’objet du débat devant les Tribunaux Administratifs, c’est l’illégalité du placement en garde à vue qui occupe les juges civils.

Le droit européen et la garde à vue pour séjour irrégulier : 

Le placement en garde à vue suit le plus souvent l’interpellation pour séjour irrégulier et précède le placement en rétention administrative. 

Elle intervient donc entre le contrôle d’identité et l’exécution de la mesure d’éloignement, sous le contrôle du Procureur de la République.

Sa nature de mesure privative de liberté la met au centre des discussions.

Au terme d’un arrêt du 28 avril 2011 , la Cour de Justice de l’Union Européenne a indiqué qu’en application de la directive retour, les Etats membres ne pouvaient sanctionner d’une peine d’emprisonnement des étrangers en séjour irrégulier et enjoints de quitter le territoire de ce fait.

Dans cette espèce concernant l’Etat italien, un ordre d’éloignement du territoire national avait été émis le 21 mai 2010 et notifié le même jour à Monsieur El Dridi.

A la suite d’un contrôle effectué six mois plus tard, Monsieur El Dridi qui ne s’était pas conformé à cet ordre, avait été condamné par le Tribunale di Trento à une peine de un an d’emprisonnement de ce fait.

En appel, la Corte d’appello di Trento avait sursis à statuer et renvoyé à la Cour de Justice de l’Union Européenne le litige sur question préjudicielle.

La Cour a indiqué que « la directive 2008/115/CE du parlement européen et du conseil en date du 16 décembre 2008, entrée en vigueur le 13 janvier 2009, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres concernant le retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, particulièrement en ses articles 15 et 16, doit être interprétée dans ce sens qu’elle s’oppose à la règlementation d’un Etat membre qui prévoit l’infliction d’une peine d’emprisonnement à un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d’un ordre de quitter le territoire de cet Etat dans un délai déterminé sur ledit territoire sans motif justifié ». 

Et voici, une brèche qui s’ouvre pour contester la garde à vue des étrangers en situation irrégulière.

L’article L 621-1 du CESEDA dispose que « l’étranger qui a pénétré ou séjourné en France sans se conformer aux dispositions des articles L 211-1 et L 311-1 ou qui s’est maintenu en France au-delà de la durée autorisée par son visa sera puni d’une peine d’amende de 3 750 euros ». 

Cette contravention ne permet donc pas d’être gardé à vue pour ce motif puisque la garde à vue ordonnée pour les nécessités de l’enquête ne s’applique qu’en cas de flagrance lorsqu’une peine d’emprisonnement est encourue. 

Il n’en reste pas moins que cette mesure privative de liberté apparaît dans nombres de procédures d’étrangers irréguliers.

Elle se rapproche ainsi de l’emprisonnement portant également atteinte à la liberté d’aller et de venir.

De ce fait, les services de police ou de gendarmerie ne sauraient retenir que pendant quatre heures un étranger en séjour irrégulier pour contrôler son identité et prendre toute décision utile à son éloignement.

La jurisprudence des juridictions françaises : 

Plusieurs Cour d’Appel ont ainsi retenu que l’étranger en séjour irrégulier ne pouvait être placé en garde à vue pour l’infraction de séjour irrégulier.

Par un arrêt du 6 mai 2011, la Cour d’Appel de NÎMES a notamment précisé qu’« en l’état de l’arrêt du 28 avril 2011 susvisé, les juridictions doivent laisser inappliquée toute disposition contraire au résultat de la directive ».

Cour d’Appel de NÎMES 6 mai 2011 RG 11/00186 

La Cour d’Appel de TOULOUSE a considéré que « un étranger ayant commis le délit prévu à l’article L 621-1 du CESEDA n’encourt, par la suite, au regard des prescriptions européennes qu’une peine d’amende de 3 750 euros maximum à l’exclusion d’un peine d’emprisonnement et ne peut en conséquence faire l’objet d’un placement en garde à vue en application de l’article 67 du code de procédure pénale, que seule une rétention de quatre heures est possible ».

Cour d’Appel de TOULOUSE 9 mai 2011 N°AMP 11/253 

Dans ce sens, on peut également citer la décision de la Cour d’Appel de RENNES du 6 mai 2011 (n°2011/126).

A LYON, les positions sont divergentes au sein même de la Cour d’Appel :

Le 16 mai 2011, une première formation de la Cour a relevé que les articles 15 et 16 de la Directive pouvaient être invoqués directement et que toutes dispositions contraires devaient être laissées inappliquées.

Cour d’Appel de LYON 16 mai 2011 n°246/2011 – 247/2011 

En se fondant sur la jurisprudence européenne, elle a reconnu l’irrégularité de la garde à vue pour séjour irrégulier et confirmé l’ordonnance du juge des Libertés et de la Détention rejetant la requête du Préfet de la SAVOIE en prolongation de la rétention administrative.

Le même jour, une deuxième formation a dit que le placement en garde à vue était une mesure liée aux nécessités de l’enquête et ne pouvait être assimilée à la privation de liberté résultant d’une incarcération.

Cour d’Appel de LYON 16 mai 2011 n°232/2011 

Celle-ci a rejeté le moyen d’annulation comme les Cours d’AIX-EN-PROVENCE et de PARIS avant elle.

Le 17 mai 2011, une troisième formation a distingué cette fois entre les différentes situations selon la nature de mesure d’éloignement, les éventuelles procédures antérieures… pour juger dans le même sens.

Dans le cas d’un arrêté de reconduite à la frontière sans antécédent, elle retient ainsi que l’application des règles posées par la directive est subordonnée à la délivrance d’une décision de retour à l’encontre de l’étranger, à savoir un acte de nature administrative ou judiciaire déclarant illégal le séjour et imposant ou énonçant une obligation de retour.

Cour d’Appel de LYON 17 mai 2011 n°264/2011-265/2011

et 262/2011-263-2011 

Dans le cas d’une obligation de quitter le territoire, elle précise que les services de police n’étaient pas informés lors du contrôle d’identité entraînant le placement en garde à vue de la décision de retour, cette information n’apparaissant qu’en cours de procédure et en raison des investigations menées durant la garde à vue.

Cour d’Appel de LYON 17 mai 2011 n°260/2011-261/2011 

Mais dans les deux cas, le résultat est identique puisque le moyen est rejeté.

Il flotte donc à LYON un petit vent de distension dont l’effet « gône » a déjà conduit au pourvoi à l’origine de l’arrêt du 15 avril 2011 rendu par la Cour de Cassation .