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Mon divorce = Mon avocat

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« C’est décidé, on se quitte. Confinée, déconfinée, reconfinéé, notre histoire est finie. Alors on divorce. Maintenant, il faut choisir pour les enfants, se mettre d’accord sur ce que chacun garde, parler d’argent… En fait, on est perdu, on n’y comprend rien.

Certains me disent de faire comme ci, d’autres me disent de faire comme ça. La séparation, c’était mon souci mais le divorce, c’est l’affaire de mon AVOCAT…et du tien bien sûr. J’aimerai qu’il m’explique les décisions à prendre les choix à faire, et les options à discuter ».

Cette situation ne vous parait peut-être pas inconnue. Lors d’une séparation, ce n’est pas tant l’idée de divorcer qui peut s’avérer complexe à appréhender ; ce sont surtout les conséquences de la dissolution du mariage qui sont difficiles à déterminer. Bien sûr, chacun des époux va reprendre sa liberté affective et perdre son statut de conjoint, c’est entendu. Mais tout ce qui découlait du mariage et tout ce que le couple avait projeté, créé, construit, investi et économisé, est impacté par le divorce. Cela implique des choix qui s’organisent autour de quatre axes :

    Toi + Moi = 2 toits

    Le divorce marque la fin officielle de la cohabitation au profit du « chacun chez soi ». Mais que va-t-il advenir du logement commun ? Si vous êtes locataires, vous pouvez vous entendre pour que l’un ou l’autre conserve le bail ou pour donner congé ensemble à votre propriétaire. Si vous êtes propriétaires, les choix sont soit de vendre le bien, soit de le conserver en indivision. Bien sûr, l’un ou l’autre peut demander l’attribution du logement familial à condition qu’il en ait la capacité financière pour reprendre le prêt immobilier et payer une soulte.

    Tout ce qui est toi ≠ Tout ce qui est à moi

    La communauté de vie s’achève, et chacun repart avec ce qu’il a apporté avant le mariage. Mais pendant plusieurs années, vous avez fait des achats communs pour meubler votre chez vous, vous avez épargné ensemble pour assurer votre avenir ou préparer les prochaines vacances, vous avez investi dans un véhicule utilisé par tous. Tout ce qui est « à vous » doit devenir ce qui est « à toi » et ce qui est « à moi » même l’argent qui sommeille sur vos comptes bancaires personnels.  Il faut donc partager selon votre régime matrimonial et selon vos besoins.

    Nous / 2 = l’un et l’autre

    A grande décision, grands changements. Désormais, vous n’aurez plus à cocher sur les formulaires  la case « marié », ni à indiquer votre nom de jeune fille sauf si vous l’avez conservé avec l’accord de votre ex. Désormais, votre de niveau de vie dépendra uniquement de vos ressources sauf si une prestation vient compenser la baisse consécutive au divorce. Désormais, vous remplirez votre déclaration de revenu en célibataire …Jusqu’à ce que peut-être, vous vous engagiez à nouveau dans le mariage ou que vous concluiez un pacs lorsque le divorce portera ses effets à l’égard de tous.

    Enfants ≥ 100 % parents

    Pour le meilleur et pour le pire, vous êtes parent un jour, vous serez parent toujours. Que vous soyez en résidence alternée, que vous ayez la résidence principale des enfants ou que vous exerciez un droit de visite et d’herbagement, vous continuez à pourvoir à l’éducation de votre progéniture et à préparer son avenir. Même divorcés, vous prenez ensemble les décisions concernant les enfants en les y associant sauf exception. Vous assurez leur entretien en fonction de leurs besoins et de vos capacités en réglant, le cas échéant, une pension alimentaire et/ou en partageant les frais.

    2021, nouvelle procédure, nouveau divorce

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    Depuis le 1er janvier 2021, la procédure a évolué pour permettre aux justiciables de bénéficier d’une procédure allégée, plus rapide où la recherche d’accords est renforcée.

    La loi n°2019-222 de programmation2018-2022 et de réforme pour la justice du 23 mars 2019 a mis en œuvre la réforme du divorce.

    En quelques lignes, voici ce qu’il faut retenir de cette évolution.

    L’évolution de l’instance :

    • Une saisine unique

    Les époux reprochaient souvent à la procédure de divorce sa lourdeur et sa lenteur liée notamment aux conditions de la saisine du Juge aux Affaires Familiales.

    Cette procédure fonctionnait en effet en deux temps.

    Elle débutait par le dépôt d’une requête sollicitant l’organisation de la tentative de conciliation et se poursuivait après l’autorisation des époux à introduire une instance en divorce par la délivrance d’une assignation

    Désormais ces deux étapes successives disparaissent pour laisser place à une saisine unique par assignation ou par requête conjointe.

    Cette modification apporte une simplification de la procédure répondant aux attentes des justiciables.

    Mais cela entraine la suppression de l’ordonnance de non-conciliation rendue par le Juge aux Affaires Familiales qui réglait les rapports entre les époux durant la procédure de divorce.

    La conséquence directe de cette disparition est que la date des effets du divorce sera désormais celle de la demande en divorce sauf report à une date antérieure.

    • Une date fixe

    L’acte de saisine comportera à peine de nullité, la date, l’heure et le lieu de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires en application de l’article 1107du Code de Procédure Civile.

    Mais cette date n’est pas laissée au libre choix des parties puisque cette option revient à la juridiction avant sa saisine.

    Cette date sera ainsi communiquée à la partie demanderesse ou aux époux par l’intermédiaire de leur conseil, la représentation par avocat étant obligatoire.

    La copie de l’assignation ou de la requête conjointe  devra être remise au greffe de la juridiction dans le délai de deux mois à compter de la communication par la juridiction de la date d’audience d’orientation et sur mesures provisoires.

    Bien sûr, la détermination du jour et de l’heure de cette audience sera fonction de l’agenda judiciaire et donc des éventuels retards de traitement.

    Cependant, si l’urgence le justifie, le demandeur pourra présenter une requête aux fins d’obtenir une date plus proche selon l’appréciation de la juridiction.

    Dans ce nouveau système de prise de date, l’audience de tentative de conciliation disparait au profit de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires.

    • Un cadre provisoire :

    Dès le dépôt de la requête conjointe ou dès la constitution de défendeur, le Juge aux Affaires Familiales prend désormais  la fonction de juge de la mise en état.

    L’article 254 du Code Civil précise ainsi qu’il tient « dès le début de la procédure » une audience à l’issue de laquelle il prend, en considération des accords des époux, des mesures « nécessaires pour assurer l’existence des époux et des enfants de l’introduction de la demande en divorce à la date à laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée ».

    Il peut ainsi être immédiatement saisi de demandes de mesures conservatoires telles que l’allocation d’une provision ou l’organisation d’une mesure d’instruction (expertise comptable).

    Il statue également sur les mesures provisoires qui étaient auparavant fixées dans l’ordonnance sur tentative de conciliation.

    À peine d’irrecevabilité, les demandes à ce titre doivent figurer dans une partie de l’acte de saisine distincte des demandes au fond ou, si elles sont présentées ultérieurement, dans des conclusions
    distinctes.

    Cependant, les parties pourront aussi indiquer qu’elles renoncent à formuler des demandes de mesures provisoires.

    C’est la raison pour laquelle la présence des parties est requise à l’audience avec leurs avocats, sauf à ce qu’elles y renoncent ou à ce qu’elle soit ordonnée par le juge.

    C’est aussi la raison pour laquelle l’audience d’orientation et sur mesures provisoires demeure marquée par l’oralité des débats et la présentation verbale des prétentions.

    Si une des parties ou les deux ne se présentent pas et que le juge estime que leur présence serait utile, il pourra ordonner leur comparution.

    Il faut préciser enfin que les mesures provisoires pourront toutefois en cas de besoin, être sollicitées jusqu’à la clôture des débats et pourront être fixées rétroactivement à compter de la date de la demande en divorce.

    L’évolution du divorce :

    • Un consensus favorisé

    La médiation en matière familiale, la procédure participative et l’homologation des accords partiels ou complets des parties sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et les conséquences du divorce rappelées dans l’acte de saisine sont favorisées.

    Lors de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires, le juge ne renonce pas à son travail de conciliation.

    De ce fait, la première audience aura pour objet de statuer sur les mesures provisoires mais également de constater le cas échéant, l’engagement des parties dans une procédure participative.

    Les parties devront ainsi choisir entre la mise en état classique et la mise en état conventionnelle
    (procédure participative de mise en état).

    La place accordée à la recherche d’accords avec l’assistance des avocats est donc renforcée.

    Il faut souligner que le ministère d’avocat est obligatoire dès le début de la procédure ce qui permettra un rapprochement rapide aux fins d’entente.

    De plus, l’acte de saisine contient la proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux  ce qui précisera les points à discuter.

    • Le divorce pour acceptation du principe du divorce :

    Jusqu’alors, le principe du divorce pouvait être constaté lors de l’audience de conciliation et entériné par un procès-verbal d’acceptation.

    Désormais, il peut être constaté dès l’introduction de l’instance par un acte sous signature
    privée contresigné par avocats, signé par les époux et leurs conseils au même moment.

    Régularisé dans les 6 mois précédant la demande en divorce, cet acte sera annexé à la requête
    conjointe saisissant le Juge aux Affaires Familiales.

    De ce fait, l’acceptation des époux sur le principe du divorce pourra être actée de trois façons à trois moments différents :

    • Au début de la procédure par acte d’avocats annexé à la requête conjointe,
    • En cours de procédure par acte d’avocats transmis par voie de conclusions,
    • Lors de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires ou lors de toute audience de mise en état ultérieure par procès-verbal d’acceptation en cours d’audience, à condition que les avocats et les époux soient présents.

    Si les discussions dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel conventionnel échouent, les époux pourront tout de même acter leur accord sur le principe de la dissolution du mariage.

    • Le divorce pour altération définitive du lien conjugal :

    Jusqu’alors, le divorce pour altération du lien conjugal requérait une cessation de la vie commune de 2 ans au jour de la délivrance de l’assignation.

    Désormais, le délai de séparation est réduit à un an :

    • à la date de l’assignation si le fondement de la demande est précisé à ce stade
    • ou à la date du prononcé du divorce si le fondement de la demande est indiqué ultérieurement.

    Ce changement répond à une réalité économique qui imposait aux époux de poursuivre la cohabitation malgré la séparation.

    Selon le nouvel  article 238 du Code Civil, « si le demandeur a introduit l’instance sans indiquer les motifs de sa demande, le délai caractérisant l’altération définitive du lien conjugal est apprécié au prononcé du divorce ».

    Un époux pourra donc saisir le juge d’une demande en divorce afin que des mesures provisoires soient rapidement ordonnées pour organiser l’effectivité matérielle de la séparation.

    Le délai d’un an s’écoulera pendant la procédure.

    Par ailleurs, le défendeur pourra également présenter une demande fondée sur l’altération définitive du lien conjugal à titre reconventionnel si le demandeur n’a pas fait ce choix.

    Cette évolution bénéficie donc à l’une ou l’autre des parties quelque soit sa qualité.

    Pour en terminer sur ce bref compte-rendu, il convient de préciser que la mise en œuvre de la réforme concerne uniquement les procédures engagées à compter du 1er janvier 2021. Les procédures antérieures restent régies par le droit ancien sur le fond et la forme.

    Informations sur l’accueil des clients à compter du 11 mai 2020

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    La France, l’Europe et le Monde font face à une vaste épidémie depuis plusieurs semaines aux conséquences inédites.

    Les gestes barrières ainsi que les consignes sanitaires sont mis en œuvre pour assurer votre sécurité au sein du Cabinet.

                                                  

    Soucieux d’éviter tous risques de circulation du virus, nous vous accueillons en rendez-vous dans les conditions impératives suivantes :

    • Après avoir signalé votre présence par l’interphone, l’accès au Cabinet se fait par l’arrière du bâtiment, au fonds du hall d’entrée.
    • Les contacts physiques directs tels que le serrage de main ou l’accolade pour se saluer sont interdits.
    • Le nettoyage préalable des mains est obligatoire : Un gel hydro alcoolique est mis à votre disposition par le Cabinet.
    • Le port du masque ou de la visière est obligatoire : Les protections ne sont pas fournies par le Cabinet.
    • Les entretiens sont limités à deux personnes par foyer en même temps.
    • L’éloignement d’un mètre est obligatoire au cours des entretiens : Un aménagement des lieux assurant la distanciation sociale est mis en œuvre par le Cabinet.
    • Chaque client sera reçu dans l’espace de salle de réunion ventilé et désinfecté entre chaque réception.

        

     

     

    En cas de non respect de ces consignes, nous serons contraints de vous refuser l’accès au Cabinet.

    Dans l’intérêt de tous, nous vous remercions de votre compréhension et de votre vigilance.

    Divorce et crise sanitaire liée au COVID 19

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    Depuis le mois de mars dernier, la propagation du coronavirus a conduit les autorités à prendre des décisions pour protéger la population et freiner l’épidémie.

    L’institution judiciaire n’a pas été épargnée par les mesures de fermeture et d’aménagement des procédures.

    Si vous envisagez de divorcer ou avez d’ores et déjà engagé des démarches dans ce sens, il convient de savoir que la crise sanitaire liée au COVID 19 impactera nécessairement vos initiatives.

    Les divorces conventionnels

    Si les époux n’ont pas besoin de passer devant le juge pour dissoudre leur union, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire est encadré par un formalisme stricte.

    Actuellement, deux difficultés se présentent dans cette procédure :

    La première est liée à la mise en œuvre de l’article 229-4 du Code Civil selon lequel :

    « L’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception ».

    La réception du projet de convention par chacun des époux fait courir un délai de réflexion incompressible.

    Dans le contexte actuel, les services postaux tentent d’assurer la continuité de leurs fonctions

    Mais afin de garantir la sécurité de leurs clients et de leurs employés, ils ont suspendu  temporairement le recueil de signature pour la distribution des lettres recommandées.

    Ces précautions sanitaires font ainsi obstacle à l’application du délai de 15 jours.

     

    La seconde tient à la forme même du divorce puisque les époux « constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats ».

    En effet, la convention de divorce par consentement mutuel doit être signée en présence des deux époux et des deux avocats.

    L’article 7.2 du règlement intérieur national de la profession d’avocat précise que « L’acte (…) est signé par l’avocat ou les avocats rédacteurs désignés à l’acte » et que la convention de divorce par consentement mutuel « est signée, en présence physique et simultanément, par les parties et les avocats rédacteurs (…) sans substitution ni délégation possible ».

    Le confinement ordonné par le gouvernement ne permet pas d’organiser la réunion commune permettant la lecture et la signature de l’acte.

    Cette formalité ne peut donc être respectée.

    Cependant, durant le confinement,  les démarches et discussions concernant le divorce par consentement mutuel peuvent se poursuivre.

    Le décret  n° 2020-395 du 3 avril 2020 autorisant l’établissement d’un acte notarié sur support électronique permet notamment d’établir l’état liquidatif qui sera annexé la convention de divorce.

     

    Les divorces judiciaires :

    Les divorces contentieux ou les divorces par consentement mutuels judiciaires nécessitent une intervention du Juge pour le prononcé du divorce.

    Madame la garde des Sceaux a annoncé la fermeture des juridictions dès le lundi 16 mars 2020 avec des exceptions concernant les audiences relevant de contentieux essentiels.

    Cette décision a eu pour conséquence de suspendre toutes activités judiciaires.

    A la suite, le plan de continuation d’activité – COVID 19 a précisé les missions essentielles à maintenir en matière civile, à savoir :

    • l’activité du référé et du traitement des contentieux civils ayant un caractère d’urgence,
    • la protection des personnes vulnérables.

    Aussi, depuis le 16 mars 2020, les audiences devant le Juge aux Affaires Familiales près des Tribunaux Judiciaires sont naturellement reportées pour les procédures de divorce en cours.

    Qu’il s’agisse des tentatives de conciliations, des mises en état ou des plaidoiries, toutes sont concernées.

    Par ailleurs, il n’est pas possible de saisir les juridictions d’une nouvelle procédure car la plupart des greffes sont fermés.

    Les Tribunaux Judiciaires ne disposent pas de personnel sur place pour consulter les messages adressés grâce au Réseau Privé Virtuel des Avocats.

    Enfin, l’autorisation d’assigner dans le délai de 30 mois après l’ordonnance de non conciliation est prorogée de plein droit venant à échéance entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire

    Ces  mesures ont été prévues à l’article 1 de l’ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période.

    Il faut donc s’armer de patience jusqu’à ce que l’épidémie prenne fin.

    Ordonnances de crise sanitaire : Prolongation de la durée de validité des documents de séjour

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    Pour faire face au COVID-19, l’Ordonnance n° 2020-328 adoptée le  25 mars 2020  prévoit la prolongation de la durée de validité des documents de séjour qui expirent entre le 16 mars et le 15 mai 2020.

     Son article 1 indique ainsi :

    « La durée de validité des documents de séjour suivants, qu’ils aient été délivrés sur le fondement du code de l’entrée, du séjour des étrangers et du droit d’asile ou d’un accord bilatéral, arrivés à expiration entre le 16 mars et le 15 mai 2020, est prolongée de 90 jours :

    1° Visas de long séjour ;

    2° Titres de séjour, à l’exception de ceux délivrés au personnel diplomatique et consulaire étranger ;

    3° Autorisations provisoires de séjour ;

    4° Récépissés de demandes de titres de séjour ;

    5° Attestations de demande d’asile« .

    Les visas de court séjour ne sont pas visés par le texte car ils relèvent de la réglementation européenne (UE) et non nationale.

    Cependant les Préfectures prendront en compte les situations d’urgence au cas par cas.

    5 conseils pour divorcer amiablement

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    Comment « réussir son divorce » ? Cette question peut sembler curieuse et piquante mais elle n’est pas si étonnante ou inhabituelle. Toute la surprise de l’interrogation tient à sa formule qui oppose implicitement la séparation victorieuse à l’échec du mariage.

    Mariage et divorce ne sont pourtant que la même histoire qui est née, a vécu et s’achève après des moments de partage pour ouvrir une nouvelle page de vie, l’un sans l’autre.

    Pour préparer au mieux cette étape, voici 5 conseils qui ne vous permettront peut-être pas de « réussir votre divorce » mais de divorcer amiablement.

    1° – Être bien conseillé et bien accompagné

    Dans toutes les procédures de divorce, l’intervention de l’avocat est obligatoire : la rupture amiable ne fait pas exception.

    Chacun des époux doit avoir recours à son propre avocat qui représentera ses intérêts et uniquement ses intérêts.

    Deux professionnels valent, en effet, mieux qu’un pour garantir le consentement libre des deux conjoint, sans risque de conflit d’intérêts, ni déséquilibre. Cela permet à Mr et Mme, Mr et Mr, Mme et Mme d’être guidés vers le divorce et éclairés chacun sur ses conséquences.

    Ainsi, le choix de votre avocat qui doit répondre à vos attentes en termes de réactivité, de disponibilité, d’accessibilité et d’aisance, est important.

    Ce professionnel va vous accompagner tout au long des discussions, procéder à toutes les formalités juridiques et administratives, répondre à vos questions des plus simples ou plus complexes et vous conseiller dans la recherche d’un accord équitable.

    Lorsque chaque détail aura été vu et accepté, le duo d’avocats rédigera en collaboration la convention réglant le divorce et ses effets.

    Cette convention sera signée par chacun des époux avant d’être transmise au notaire qui la conservera sous forme de minute : le dépôt lui conféra date certaine et force exécutoire.

    Il est donc important de confier vos intérêts à un avocat qui vous convienne.

    2°- S’inscrire dans le consensus

    Le divorce par consentement mutuel est couramment appelé « amiable » car les époux se mettent d’accord sur la fin de leur mariage mais aussi sur les conséquences de la rupture.

    Partage des biens, autorité parentale, résidence des enfants, pension alimentaire, prestation compensatoire, garde des animaux domestiques sont autant de sujets sur lesquels vous devrez vous entendre.

    Même si la rupture est évidente, il n’est pas toujours simple de proposer, de dialoguer et de faire des compromis après la fin de la vie commune.

    Les avocats qui vous accompagnerons dans votre divorce, seront de précieux intermédiaires et mèneront les discussions avec diplomatie.

    Pourtant, vous devrez être prêts pour cette phase d’échanges qui précède l’accord global dans lequel chacun doit s’y retrouver avec équité.

    D’autant que si une convention de divorce permet beaucoup de souplesse, la loi en fixe des limites notamment en matière de fiscalité et de partage.

    Certaines volontés ou certains arrangements devront donc être adaptés ou remaniés pour garantir l’équilibre et assurer la légalité du divorce.

    La collaboration entre avocats et la conciliation entre époux sont ainsi essentielles

    3° – Distinguer l’affectif et le matériel

    Le consentement mutuel fait du divorce un contrat rédigé sous forme de titres et de clauses qui doit régir la séparation pécuniaire, le partage de biens et l’organisation d’une famille divisée.

    Entre les lignes de la convention, se profile un futur avec de nouveaux projets, de nouvelles aspirations, de nouvelles acquisitions mais l’un sans l’autre.

    Or ce n’est pas parce que la vie commune à cesser et que l’on vit chacun chez soi, qu’il est facile de parler d’argent, de maison, de bijoux de famille, de comptes bancaires et de crédits.

    Vous n’avez certes pas besoin d’être en parfaite symbiose pour divorcer mais vous devez au moins différencier la séparation du couple de ses conséquences.

    Un passé trop emprunts de désillusions et de rancœurs peut être un frein aux échanges et aux accords destinés à mettre en œuvre l’avenir séparé.

    Reproches sur l’ancienne vie de couple ou sur l’initiative de l’éloignement, laissez place à l’estime et au bon sens !

    La meilleure solution est de détacher l’affect et le patrimoine pour divorcer et avancer vers l’apaisement.

    L’amiable nécessite donc des rapports distanciés et une bonne intelligence.

      4° – Contracter, c’est choisir

    Comme vous l’aurez compris, la convention va régler chaque détail du divorce en reprenant vos accords et les consacrer avec force de loi.

    Votre divorce sera donc le fruit de vos propositions, de vos compromis et de vos préférences : un équilibre sera trouvé ensemble pour que chacun soit rempli dans ses droits.

    Le consentement mutuel porte bien son nom puisque les époux s’entendent sur ce qu’ils souhaitent pour eux mais aussi pour leurs enfants, guidés par les conseils de leurs avocats.

    A l’inverse, le divorce judiciaire laisse à un Autre la liberté de décider pour vous et de trouver des solutions de vos désaccords.

    Malheureusement, l’équité du Juge ne vaudra jamais l’équilibre trouvé par les époux pour gérer les conséquences de leur séparation.

    La différence entre jugement et convention de divorce est toute simple : le premier est imposé, la seconde est consentie.

    Et même si des problématiques affectives encombrent les discussions, la situation peut toujours être débloquée grâce au Droit Collaboratif pour mener au divorce par consentement mutuel.

    La convention est donc le meilleur moyen de choisir son divorce pour mieux le vivre.

    5° – Rester attentif à l’intérêt des enfants

    Si l’histoire de votre couple s’arrête, votre famille va continuer d’exister : vos enfants vont donc s’inviter dans les discussions du divorce et devront être informés de leur droit à être entendus par le Juge.

    L’organisation de leur quotidien, leur cadre de vie, leur confort matériel et leur bien-être moral sera au centre de vos préoccupations.

    Bien sûr le premier point à régler sera la résidence des enfants chez l’un ou l’autre des parents ou chez l’un et l’autre en alternance.

    En cas de résidence alternée, le séquençage pourra d’ailleurs varier entre le modèle semaines paires  /semaines impaires ou le découpage 2-2/5-5 ou encore toute autre division plus adéquate.

    Vous ne devrez cependant pas oublier que certains enfants sauront s’adapter plus facilement aux changements réguliers de lieux de vie alors que d’autres ne pourront s’épanouir que dans la sédentarité.

    Ensuite le second point à régler sera celui de la prise en charge des frais d’entretien et à d’éducation des enfants et la nécessité de prévoir le versement d’une pension alimentaire.

    Cette pension n’exclura pas forcément un partage des frais si nombreux de scolarité, cantine, transport, nourrisse, activités extrascolaires, complémentaire santé, frais médicaux non remboursés, assurance…etc.

    Quelques soient vos choix, l’important est de garder à l’esprit que vous devez tenir compte de la maturité de vos enfants, de leurs besoins et de leur personnalité.

    Gestation pour autrui, état du droit

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    Le 4 octobre 2019, la Cour de Cassation réunie en assemblée plénière a mis un terme à l’une des affaires les plus médiatiques et les plus actuelles après de longues années de procédure.

    Alors que les débats parlementaires sont en cours sur l’adoption de la Loi bioéthique, les juges de la Haute cours ont statué dans le dossier épineux des époux  Mennesson et leurs filles nées d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger.

    Dans le cadre de la GPA, deux hypothèses prédominent :

    • soit la mère de substitution porte l’enfant et donne ses propres gamètes,
    • soit la mère de substitution porte in utero l’embryon constitué avec les gamètes d’un ou des deux parents intentionnels.

    L’accueil fait de ces procréations assistées pratiquées à l’étranger en contravention de la Loi française opposent  ceux qui font primer l’intérêt de l’enfant à ceux qui veulent punir le tourisme procréatif.

    L’interdiction de la GPA a été affirmée par la Loi n°94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain et confirmée par la loi no 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique.

    Elle se fonde sur le principe d’indisponibilité qui place le corps humain hors de tout  commerce.

    Ainsi, selon l’article 16-7 du Code Civil : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».

    L’article 227-12 du Code Pénal prévoit d’ailleurs des peines d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende pour « le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre ».

    C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation s’est opposée, jusqu’en 2014, au phénomène de GPA transfrontière, en refusant :

    • la transcription d’un acte de naissance étranger sur les registres de l’état civil français,
    • l’adoption en France d’un enfant né par GPA.

    Dans ce contexte, la Haute Cour va déclarer contraires à l’ordre public international les filiations obtenues par GPA.

    Elle va ainsi affirmer :

    « Est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère, fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de cette décision, lorsque cette décision heurte des principes essentiels du droit français.

    En l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil » (transcription acte d’état civil).

    Cass. Civ. 1ère  6 avril 2011 Pourvois n° 09-66486  et 10-19053

    Mais la Cour Européenne des Droits de l’Homme va condamner l’état français en se fondant sur l’article 8 de la CESDH et l’article 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE).

    CEDH 26 juin 2014  Mennesson, req. no 65192/11 

     

    La Cour de Cassation sera alors contrainte d’opérer un revirement de jurisprudence en deux temps :

    – En premier lieu, elle considère que « la convention de gestation pour autrui ne faisait pas obstacle à la transcription de l’acte de naissance » et elle a alors admis, pour des couples d’hommes ayant eu recours à une GPA transfrontière, la transcription complète de l’acte de naissance mentionnant comme père, l’un des hommes et aussi géniteur de l’enfant et, comme mère, la femme ayant accouché (transcription acte d’état civil).

    Cass. AP. 3 juillet 2015 Pourvoi n°15-50002

    – En second lieu, elle entérine le principe d’une transcription partielle de l’état civil. Elle accepte que l’acte de naissance d’un enfant né de GPA à l’étranger soit transcrit en ce qu’il désigne le père, mais pas en ce qu’il désigne la mère d’intention, celle-ci n’ayant pas accouché de l’enfant (transcription acte d’état civil).

    Nonobstant le recours à la GPA, elle admet l’adoption par le conjoint du parent, si les conditions légales de l’adoption sont réunies, et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant.

    Cass. Civ. 1ère.  5 juillet 2017 Pourvois n°16-16901 et 16-50025

    Dans cette lignée,  la Cour de Cassation va recourir à la nouvelle procédure de saisine pour avis de la Cour européenne sur la question de la transcription d’un acte de naissance de l’enfant né dans le cadre d’une GPA en ce qu’il désigne la “mère d’intention”, indépendamment de toute réalité biologique.

    L’Assemblée plénière s’est, de nouveau, retrouvé confronté aux consorts MENNESSON, et a craint d’être encore sanctionnée.

    Cass. AP. 5 octobre 2018 Pourvoi n° 10-19053

    La réponse donnée par la Cour énonce clairement le principe de reconnaissance nécessaire du lien de filiation entre l’enfant né d’une GPA transfrontière et sa mère d’intention, compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant.

     

    Les limites de l’office consultatif du juge européen se manifestent dans la réponse apportée à la question du choix des moyens à mettre en œuvre pour établir le lien de filiation enfant-parents d’intention.

    CEDH, demande n° P16-2018-001, avis du 10 avril 2019

    Le débat s’est achevé le 4 octobre 2019.

    Au terme de son arrêt, la Cour de Cassation retient que le lien avec la mère d’intention doit être établi en privilégiant un mode de reconnaissance qui permette au juge français de contrôler la validité de l’acte ou du jugement étranger et d’examiner les circonstances particulières dans lesquelles se trouve l’enfant.

    Pour le juge français, c’est l’adoption qui répond le mieux à ces exigences.

    Compte tenu de la durée de la procédure de plus de quinze ans, la transcription en France des actes de naissance désignant la mère d’intention, avec laquelle le lien est depuis longtemps largement concrétisé, est admise.

    Cass. AP. 4 octobre 2019 n°10-19053

     

    La filiation à l’égard du père d’intention relève de la transcription de l’acte de naissance de son nom, la filiation à l’égard de la mère d’intention ressort de la procédure d’adoption plénière.

    Tous les cas de parentalité liés à la GPA ne sont, cependant, pas couverts par cet état du droit.

    Cette incertaine et incomplète jurisprudence contraste avec le cadre strict et rigoureux des conventions de mère porteuse dans les pays où la GPA est une pratique,

    En réalité, la GPA pose le problème délicat de l’existence et des limites du droit à l’enfant pour les couples infertiles ou dans l’incapacité de procréer.

     

    La servitude, une charge utile

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    Selon l’article 637 du Code Civil, « une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire ».

    Ainsi l’existence même de la servitude implique une relation entre deux terrains différents qui sont la propriété de deux personnes distinctes.

    Cette charge créé ainsi un rapport entre deux immeubles : le fonds, celui qui en bénéficie, et le fonds servant, celui qui la supporte.

    La charge contraint le propriétaire du fonds servant à accepter des obligations qui vont réduire ses droits.

    A l’inverse, le propriétaire du fonds dominant est gratifié de prérogatives instituées par nécessité ou par convenance.

     

    Malgré les sujétions qui naissent avec la servitude, il ne faut pas se méprendre sur sa nature.

    Elle constitue, en effet, un droit réel et non un droit personnel : elle est liée au fonds et non à la personne.

    Cette charge ne peut être imposée qu’à un fonds et pour un fonds, l’un des fonds servant nécessairement l’intérêt de l’autre.

    La servitude est donc un accessoire indissociable du fonds servant et partage son sort car elle se transmet avec lui.

    Il n’y a pas de quête du sens de l’existence dans ce domaine puisque la vie de cette charge est rattachée à son utilité.

    C’est ainsi que l’article 639 du Code civil distingue trois types de servitudes en s’attachant à leur origine ou à leur mode d’établissement :

    – les servitudes dérivant de la situation des lieux,
    – les servitudes établies par la loi créées pour répondre à un objet public ou privé
    – les servitudes établies par le fait de l’homme nées d’un accord entre propriétaires.

    L’appréciation de l’utilité de la servitude est au cœur d’une jurisprudence fournie où le juge opère un contrôle entre la nécessite des obligations imposées par la charge et l’atteinte portée au droit de propriété.

    Nul ne pouvant être contraint de céder sa propriété, les dispositions de l’article 637 du Code Civil doivent se concilier avec celles de l’article 545 du même code.

    Ce principe a été récemment rappelé par la Cour de Cassation dans un arrêt du 6 juin 2019.

    Les juges ont précisé que dès lors que la volonté des parties tenait, lors d’une vente, à imposer un service à un fonds au profit d’un autre fonds, les contractants ont souhaité instituer une servitude.

    Ils ont confirmé la décision des juges d’appel ayant retenu la nullité d’une clause d’un acte instituant une servitude dès lors qu’elle revenait à interdire, en raison de la configuration des lieux, toute jouissance de la chose pour le propriétaire du fonds servant.

    Cass. Civ. 3ème 6 juin 2019 Pourvoi n°18-14547

     

    Ainsi, si la servitude peut limiter l’usage du bien servant au profit du fonds dominant par la ou les charges qu’elle met en œuvre, elle ne peut priver le propriétaire du fonds servant de toute utilité de son bien.

    Une servitude ne peut donc être constituée par un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété.

    Cass. Civ. 3ème 24 mai 2000 Pourvoi n°97-22255

    La Cour de Cassation avait déjà eu l’occasion de préciser qu’il appartient au juge du fond de rechercher si la convention instituant la servitude n’interdisait pas au propriétaire du fonds servant toute jouissance d’une partie de sa propriété.

    Cass. Civ. 3ème 12 décembre 2007 Pourvoi n° 06-18288

    La servitude qu’elle soit sa nature et qu’elle soit son origine doit donc se conjuguer avec les droits d’autrui tant au moment de sa création que lors de son exercice.

     

    Ce qu’il faut savoir sur les troubles anormaux de voisinage

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    Comme indiqué précédemment, la loi n° 2019-222, 23 mars 2019, de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a engagé une grande évolution touchant le droit de l famille, le droit pénal mais également la procédure civile.

    Cette législation prévoit notamment l’instauration d’une tentative de résolution amiable obligatoire pour certains litiges  avant toute saisine du juge.

    Selon l’article 3 du texte de réforme :

    « Lorsque la demande tend au paiement d’une somme n’excédant pas un certain montant ou est relative à un conflit de voisinage, la saisine du tribunal de grande instance doit, à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, ou d’une tentative de procédure participative, sauf :
    1° Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ;

    2° Lorsque l’exercice d’un recours préalable est imposé auprès de l’auteur de la décision ;

    3° Si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime, notamment l’indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ;

    4° Si le juge ou l’autorité administrative doit, en application d’une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation« .

    Ces dispositions ne rentreront en application qu’au 1er janvier 2020.

    Mais à cette date, elles auront un impact considérable sur le contentieux de proximité en favorisant l’instauration d’un dialogue pouvant aboutir au règlement amiable du litige.

    Les troubles anormaux de voisinage, objet de crispations et de pesantes tensions, sont directement concernés par cette réforme.

    • Le fondement de la responsabilité

    La proximité de plusieurs habitations a des conséquences directes sur le cadre de vie et l’environnement immédiat de tout un chacun.

    Vue, bruit, odeur sont autant d’inconvénient au voisinage que l’isolement ne connait pas.

    Si, dans certaines situations, ils sont raisonnables et bien ordinaires, dans d’autres ils sont indésirables et singulièrement préjudiciables.

    Ils portent alors atteinte à la tranquillité sans malveillance et deviennent des troubles anormaux de voisinage engageant la responsabilité de leur auteur à l’égard de ceux qui en sont les victimes.

    Le Code Civil ne contient aucune disposition concernant les troubles de voisinage puisque la jurisprudence est à l’origine de ce concept juridique.

    C’est ainsi que la Cour de Cassation a développé un régime de responsabilité particulier et affirmé le principe général du droit selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage.

    • Les conditions de la responsabilité 

    La responsabilité est tout d’abord lié au caractère anormal des désagréments de la proximité entre voisin, qu’elle soi directe ou non.

    Les nuisances, même en l’absence de toute infraction aux règlements administratifs, doivent dépasser un seuil de tolérance habituellement admis.

    Par ailleurs, le trouble causé au voisin doit s’inscrire dans la continuité et la régularité éclipsant ainsi tous débordements exceptionnels.

    L’appréciation de l’anormalité est ensuite directement liée au préjudice que l’excès va faire naitre par un rapport causalité directe et immédiate.

    La responsabilité repose sur la seule preuve du dommage anormal subi, sans qu’il soit nécessaire de caractériser et de prouver l’existence une faute.

    Cass. Civ. 3ème 30 juin 1998 Pourvoi n°96-13039

     

    Cependant il existe des exceptions qui vont exonérer le voisin perturbateur tel que le comportement fautif de la victime.

    L’article L112-16 du Code de la Construction et de l’Habitation prévoit également que « les dommages causés aux occupants d’un bâtiment par des nuisances dues à des activités agricoles, industrielles, artisanales, commerciales ou aéronautiques, n’entraînent pas droit à réparation lorsque le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé ou l’acte authentique constatant l’aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l’existence des activités les occasionnant dès lors que ces activités s’exercent en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et qu’elles se sont poursuivies dans les mêmes conditions ».

    La responsabilité n’a donc pas raison de la vigilance de celui qui acquière un bien en connaissance de la situation susceptible d’être à l’origine d’un trouble de voisinage.

    • Les responsables du trouble

    Si les conditions précitées sont remplies, celui qui subit l’anormalité pourra demander au juge de faire cesser le trouble et/ ou de l’indemniser de son préjudice.

    Un propriétaire même s’il ne réside pas sur son fonds est d’ailleurs recevable à demander qu’il soit mis fin aux troubles anormaux de voisinage provenant d’un fonds voisin.

    Cass. Civ. 2ème 28 juin 1995 Pourvoi n°93-12681

     

    L’action sera principalement dirigée contre le propriétaire voisin concerné apparaissant comme celui qui engage naturellement sa responsabilité.

    De ce fait, l’inaction du locataire ne dégagera pas ses obligations le bailleur propriétaire bien que ce dernier n’occupe pas le bien

    Cass. Civ. 3ème  17 avril 1996 Pourvoi no 94-15876

     

    La Cour de Cassation a admis qu’étaient responsables de plein droit vis-à-vis des voisins victimes le propriétaire de l’immeuble auteur des nuisances et les constructeurs à l’origine de celles-ci, ces derniers ayant la qualité de voisins occasionnels des propriétaires lésés.

    Cass. Civ. 3ème 22 juin 2005 Pourvoi n° 03-20068

    Plus récemment,  elle a condamné l’auteur du trouble in solidum le locataire de la parcelle litigieuse, en tant que commanditaire des travaux illégaux, le nu-propriétaire de la parcelle, en tant que bailleur, ainsi que l’usufruitier, en tant que bénéficiaire des loyers et des travaux irréguliers pour sanctionner le trouble manifestement illicite résultant de la réalisation de travaux sur une parcelle classée en zone agricole,

    Cass. Civ. 3ème 4 avril 2019 Pourvoi n°18-11207

     

     

    Reconnaissance de la filiation des enfants nés d’une mère porteuse et libre choix des États dans les moyens pour y parvenir

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    Dans l’arrêt Mennesson c. France (n° 65192/11) du 26 juin 2014, deux enfants nées en Californie d’une GPA et les parents d’intention se plaignaient de ne pouvoir obtenir en France, la reconnaissance de la filiation légalement établie aux États-Unis.

    La Cour Européenne des Droits de l’Homme avait conclu qu’il n’y avait pas eu violation du droit des requérants au respect de leur vie familiale, mais qu’il y avait eu violation du droit au respect de la vie privée des enfants.

    Le 16 février 2018, la cour de réexamen des décisions civiles a fait droit à la demande de réexamen du pourvoi en cassation formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 18 mars 2010, qui avait annulé la transcription sur les registres de l’état civil français des actes de naissance américains des enfants Mennesson.

    Dans le cadre de ce réexamen de ce pourvoi en cassation, la Cour de Cassation a adressé, suite à son arrêt du 5 octobre 2018, à la Cour européenne des droits de l’homme une demande d’avis consultatif quant à la nécessité, au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, d’une transcription d’un acte de naissance d’enfant né d’une GPA, en ce que cet acte désignerait la “mère d’intention”, indépendamment de toute réalité biologique.

    La Cour européenne des droits de l’homme a  rendu son avis le 10 avril 2019 et rend, à l’unanimité, l’avis suivant :

    Pour le cas d’un enfant né à l’étranger par gestation pour autrui (GPA) et issu des gamètes du père d’intention et d’une tierce donneuse et alors que le lien de filiation entre l’enfant et le père d’intention a été reconnu en droit interne,

    1. le droit au respect de la vie privée de l’enfant, au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention, désignée dans l’acte de naissance légalement établi à l’étranger comme étant la « mère légale ».
    1. le droit au respect de la vie privée de l’enfant ne requiert pas que cette reconnaissance se fasse par la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance légalement établi à l’étranger ; elle peut se faire par une autre voie, telle l’adoption de l’enfant par la mère d’intention.

    CEDH, demande n° P16-2018-001, avis du 10 avril 2019

    Suite à cet avis, la Cour de cassation se réunira prochainement en formation plénière pour se prononcer dans le cadre du pourvoi sur lequel elle avait alors sursis à statuer.