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2017, le Divorce par consentement mutuel sans recours à une homologation du juge

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Au printemps dernier, les discussions sur le projet de loi sur la justice du XXIe siècle a fait parler de lui suite à la réforme envisagée du divorce par consentement mutuel dit amiable.

Le Ministre de la Justice, Jean-Jacques URVOAS déposait le 4 mai 2016, en toute discrétion, un amendement N°CL186 tendant à déjudiciariser la dissolution du mariage auprès de la commission des lois de ladite assemblée.

Le 12 octobre dernier, la loi a été adoptée à l’issue de longs débats : elle permet ainsi au divorce par consentement mutuel de prendre une nouvelle forme sans juge, ni juridiction.

Bien que le texte ne soit pas encore promulgué, la réforme entrera en vigueur le 1er janvier 2017.

Dès cette date, les pratiques juridiques s’en trouveront modifiées au bénéfice du justiciable qui n’aura plus à souffrir des délais d’audiencement du Juge aux Affaires Familiales.

Mais comment s’organisera donc cette procédure innovante dont l’objectif est de simplifier le divorce amiable pour des époux et de libérer le Juge de la charge de l’homologation de leurs accords ?

  • Le nouveau formalisme du divorce par consentement mutuel :

L’article 50 de Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle pose le principe que « les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ».

A compter du 1er janvier 2017, la convention de divorce ne sera donc plus soumise à l’homologation du Juge aux Affaires Familiales : elle échappera au contrôle juridictionnel.

Elle sera cependant encadrée par l’intervention du notaire qui l’enregistrera afin de lui donner date certaine et force exécutoire avant qu’il ne soit procédé aux démarches de transcription sur les actes d’état civil.

Mais le Notaire ne sera pas rédacteur de l’acte mais simplement réceptionnaire de celui-ci, déposé au rang de ses minutes.

Sa  prestation devrait être soumise à un droit fixe s’élevant à la somme de 50,00 euros.

Le Notaire sera également en charge du contrôle du respect des exigences formelles et de la parfaite application du délai de réflexion imposé aux parties par l’article 229-4 du Code Civil.

La convention de divorce doit, en effet, comporter à peine de nullité un certain nombre de mention expressément visées :  les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants.

L’accord doit aussi prévoir les modalités du règlement complet des effets du divorce et notamment l’éventuel versement d’une prestation compensatoire à l’un ou l’autre des époux.

La convention de divorce déjudiciarisé ne se différencie guère de celle du divorce judiciaire puisque chaque question que suscite la dissolution du mariage y sera abordée et réglée par l’accord des parties.

Comme c’est le cas actuellement, la convention prévoira donc l’état liquidatif du régime matrimonial : à l’issue des discussions et des paraphes, le sort de l’ensemble des biens du couple sera définitivement fixé.

Quant à la situation des enfants, elle sera également  déterminée tant sur les modalités de résidence et/ou de l’exercice du droit de visite et d’hébergement des enfants que sur la fixation de la pension alimentaire.

Rappelons qu’en application de l’article 373-2-9 du Code Civil, le principe de la résidence des enfants mineurs en cas de séparation est celui de la résidence alternée.

  • Le rôle de l’avocat dans le nouveau divorce par consentement mutuel :

Privé de juge, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée est accompagné par deux auxiliaires de justice.

L’Avocat qui jusqu’alors était metteur en scène de la procédure de divorce par consentement mutuel, en devient  également l’auteur et le script.

Tout au long du processus, il sera en charge d’accompagner, d’informer et de conseiller les époux dans la mise en œuvre de leur volonté de divorcer.

Mais si aujourd’hui  les époux entendent divorcer par consentement mutuel et font établir une convention en ce sens, ils peuvent n’être représentés que par un seul et unique avocat.

Demain, un tel choix ne sera bientôt plus possible.

A compter du 1er janvier 2017, le nouvel 229-1 du Code Civil imposera à chacun des conjoints d’être assisté par un avocat, son avocat.

La simplification de la procédure de divorce ni gracieuse ni contentieuse ne doit pas faire oublier que chaque effets de la  rupture est discuté avant d’être consentie.

Les intérêts de chacun des époux doivent donc protégés pour permettre aux échanges de se dérouler sans risque de pression.

Ainsi, lorsque les parties se seront accordées, les deux avocats seront chargés de procéder à la rédaction de la convention de divorce qui  prendra la forme d’un acte sous seing privé contresigné par eux.

L’article 1374 du Code Civil issu de la récente ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 dispose « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties (…)  fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause ».

Une fois la rédaction achevée, l’avocat adressera à son client le projet de convention par lettre recommandée avec accusé de réception.

De cette diligence, naitra le délai de réflexion imposé aux parties par l’article 229-4 du Code Civil prescrit à peine de nullité : cette démarche est aussi indispensable qu’elle est fortement sanctionnée.

Elle va permettre aux époux de disposer de quinze jours à compter de la réception de la convention pour la relire, l’étudier, l’appréhender, parfois la digérer et en accepter les termes avec sérénité  et sans empressement.

Ce n’est qu’à l’expiration de ce délai que les conjoints pourront signer le dernier acte de leur union, celui qui y met fin.

  • Les cas d’exclusions du nouveau divorce par consentement mutuel :

Malgré la simplification, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats n’est  pas à la portée de tous les couples qui se quittent : il ne peut donc  intervenir dans toutes les situations.

Dans sa rédaction,  le nouvel article 229-2 du Code Civil prévoit deux cas dans lesquels le recours au juge demeure un principe immuable :

Tout d’abord, tel est le cas lorsque le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge demande son audition par celui-ci.

Selon l’article 388-1 du Code Civil, « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande ».

Le législateur a placé sa confiance dans les parents pour assurer l’exécution de l’obligation d’information du mineur de cette prérogative, et non plus dans le juge.

La convention de divorce devra porter mention que cette information a été donnée et que l’enfant ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Lors des débats parlementaires, le Défenseur des Droits n’avait pourtant pas manqué de souligner l’absence de garanties assurant l’effectivité du droit pour l’enfant à être entendu par le juge.

Mais malgré les critiques que l’amendement du 4 mai 2016 suscitait, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée n’exclura pas les couples dont l’union a donné naissance à des enfants.

Pour autant, l’audition du mineur capable de discernement, indicateur d’un éventuel mal être de l’enfant, imposera un retour à la dissolution judiciaire du mariage bien qu’amiable.

 

Ensuite, tel est le cas lorsque l’un des époux, assisté dans son quotidien et/ou sa gestion,  se trouve placé sous un régime de protection.

Il convient de préciser qu’en application de l’article 249-4 du Code Civil, « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée ».

Cette cause d’exclusion concernant les majeurs protégés ne pouvait dès lors que s’imposer.

Dans tous les cas, il apparait que l’une et l’autre de ces situations répond au principe de protection des personnes vulnérables.

Qu’il s’agisse des mineurs frappés d’incapacité ou des incapables majeurs placés sous sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle, le divorce de leurs parents ou le leur sera judiciaire ou ne sera pas.

Quant aux époux qui s’accordent en cours de procédure sur la dissolution du mariage et ses effets, le législateur a prévu une passerelle pour sortir du palais.

Comme pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, les époux peuvent, à tout moment divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire.

Dans quelques semaines, la réforme entrera en application et dans quelques mois, le divorce amiable sans juge sera le principe

Il convient de souligner que le Législateur a répondu par la simplification à une demande des couples fondé sur le constat statistique qu’en 2010, 54 % des divorces prononcés en France étaient des consentements mutuels.

Trois points de vue sur le rôle du juge dans le divorce par consentement mutuel

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Depuis le 17 mai 2016, le projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXIème siècle est discuté en séance publique à l’Assemblée nationale suite à son adoption par le Sénat après engagement de la procédure accélérée.

Il s’inscrit dans un plan de modernisation organisé autour de trois axes ayant, selon l’étude d’impact initiale, chacun pour finalité d’améliorer la justice du quotidien :

  • une justice plus proche des citoyens,
  • une justice plus efficace,
  • une justice plus protectrice des citoyens.

Pourtant, l’actualité n’a pas retenu de ce projet le renforcement de l’efficacité de la répression de certaines infractions routières, ni même l’extension du champ de compétences des tribunaux de commerce.

Elle a concentré son attention sur le seul le divorce par consentement mutuel et sa possible déjudiciarisation.

En amont du débat parlementaire, certains affirment  leur attachement à l’intervention du juge à travers leurs différentes prises de position.

 

Le Barreau de PARIS a fait connaitre sa désapprobation face à l’amendement concernant la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel « déposé en catimini » répondant à « un souci purement économique ».

Ses inquiétudes se portent notamment sur le pouvoir que pourrait tirer les autorités religieuses de la déjudiciarisation du divorce alors que « l’ordre public laïc ne peut être garanti que par le juge ».

Le Défenseur des Droits, Jacques TOUBON, se penche quant à lui sur l’absence de garantie assurant l’effectivité du droit pour l’enfant à être entendu par le juge.

A son sens, « le juge est également le garant du respect de l’intérêt supérieur de l’enfant non encore en âge de s’exprimer ».

Aussi, recommande-t-il que « cette procédure de divorce à l’amiable devant notaire soit réservée aux seuls couples sans enfant ou avec enfants majeurs ».

Selon l’Union Nationale des Associations Familiales, « la nature juridique du mariage ne sera plus la même le jour où un divorce pourra être enregistré par simple formalité administrative ».

Elle met donc  en avant l’importance du formalisme de la rupture qui doit répondre à la célébration de l’union car le divorce « n’est jamais banal ».

C’est ainsi que l’UNAF rappelle que le juge « assure, par son indépendance et son impartialité, l’équité des accords intervenus entre les parties, la protection du conjoint le plus vulnérable ».

 

 

Ces trois avis sur le rôle du juge dans le divorce par consentement mutuel  en disent long sur la mission essentielle des magistrats en général.

Mais ces mêmes magistrats, que pensent-ils de cet amendement URVOAS qui fait parler d’eux ? Pour l’heure, les organisations syndicales qui les représentent ne se sont pas exprimées sur cette question.

Ce que l’on sait c’est que les dissolutions de mariages occupent bien les juges aux affaires familiales de toutes la France.

En 2014, 123 537 divorces ont été prononcés dont 66 234 par consentement mutuel, soit 54 %, selon les derniers chiffres de la Justice publiés.

L’amendement surprise : vers un divorce par consentement mutuel déjudiciarisé…

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La Star du jour, celui dont tout le monde parle c’est l’amendement N°CL186 au projet de loi sur la justice du XXIe siècle déposé auprès de la commission des lois de l’Assemblée nationale par le Ministre de la Justice, Jean-Jacques URVOAS.

Voici celui qui  ouvre le débat en prévoyant que le divorce par consentement mutuel puisse être prononcé dans certains cas sans recours à une homologation du juge.

AMENDEMENT N°CL186

présenté par le Gouvernement

———-

ARTICLE ADDITIONNEL

APRÈS L’ARTICLE 17 BIS, insérer l’article suivant:

  1. – Le code civil est ainsi modifié :

1° L’article 229 est ainsi modifié :

  1. a) Avant le premier alinéa, il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. » ;

  1. b) Le deuxième alinéa est complété par les mots : « , dans le cas prévu au 1°) de l’article 229‑2 » ;

2° La section 1 du chapitre Ier du titre VI du livre Ier est ainsi modifiée :

  1. a) Avant l’article 230, sont insérés des paragraphes 1 et 2 ainsi rédigés :

« Paragraphe 1

« Du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire »

« Art. 229‑1. – Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils peuvent, assisté chacun par un avocat, constater leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cet accord est déposé au rang des minutes d’un notaire, lequel constate le divorce et donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.

« Art. 229‑2. – Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats lorsque :

« 1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions de l’article 388‑1, demande son audition par le juge ;

« 2° L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre.

« Art. 229‑3. – Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas.

« La convention prévoit expressément, à peine de nullité :

« 1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et leur lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

 « 2° Le nom des avocats chargés de les assister ;

« 3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

« 4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément aux dispositions du chapitre III du présent titre et notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

« 5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation.

« Art. 229‑4. – L’avocat adresse par lettre recommandée avec avis de réception à l’époux qu’il assiste, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception.

La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine. » ;

« Paragraphe 2

« Du divorce par consentement mutuel judiciaire »

  1. b) L’article 230 est ainsi rédigé :

« Art. 230. – Dans le cas prévu au 1° de l’article 229‑2, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce. »

3° L’article 247 est ainsi rédigé :

« Art. 247. – Les époux peuvent, à tout moment de la procédure :

« 1° divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ;

 « 2° dans le cas prévu au 1° de l’article 229‑2 , demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci. ».

4° Le chapitre II du titre VI du livre Ier est ainsi modifié :

  1. a) L’intitulé du chapitre II est complété par le mot : « judiciaire » ;
  2. b) L’intitulé de la section II est complété par le mot : « judiciaire » ;
  3. c) L’intitulé de la section III est complété par le mot : « judiciaires » ;

5° L’article 260 est ainsi rédigé :

« Art. 260. – Le mariage est dissout :

« 1° Par la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par avocats, à la date à laquelle elle acquiert force exécutoire ;

« 2° Par la décision qui prononce le divorce à la date à laquelle elle prend force de chose jugée. » ;

6° Au début de l’article 262, le mot : « Le » est remplacé par les mots : « La convention ou le » ;

7° L’article 262‑1 est ainsi modifié :

  1. a) Au début du premier alinéa, le mot : « Le » est remplacé par les mots : « La convention ou le » ;
  2. b) Après le premier alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« – Lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que la convention n’en dispose autrement ; »

  1. c) Au deuxième alinéa, après le mot : « mutuel, » sont insérés les mots « dans le cas prévu au1° de l’article 229‑2, » ;

8° Au deuxième alinéa de l’article 265, après le mot : « constatée » sont insérés les mots : « dans la convention signée par les époux et contresignée par les avocats ou » ;

9° Au premier alinéa de l’article 278, après le mot : « compensatoire », sont insérés les mots : « dans la convention établie par acte sous signature privée contresigné par avocat ou » ;

10° L’article 279 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les troisième et quatrième alinéas s’appliquent à la convention de divorce établie par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. » ;

11° A l’article 296, après le mot : « divorce » est ajouté le mot : « judiciaire. »

  1. – La loi n° 91‑647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique est ainsi modifiée :

1° Après le deuxième alinéa de l’article 10, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Elle peut être accordée en matière de divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. » ;

2° Après l’article 39, il est inséré un article 39‑1 ainsi rédigé :

« Art. 39‑1. – Dans le cas où le bénéficiaire de l’aide juridictionnelle renonce à divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, il est tenu compte de l’état d’avancement de la procédure.

« Lorsque l’aide a été accordée pour divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, et que les époux reviennent sur leur engagement, le versement de la rétribution due à l’avocat, dont le montant est fixé par décret en Conseil d’État, est subordonné à la justification, avant l’expiration du délai de six mois qui suit la décision d’admission, de l’importance et du sérieux des diligences accomplies par ce professionnel.

« Lorsqu’une instance est engagée après l’échec de la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, la rétribution versée à l’avocat à raison des diligences accomplies durant ladite procédure s’impute, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État, sur celle qui lui est due pour l’instance. »

EXPOSÉ SOMMAIRE

L’évolution que connaît la procédure de divorce est axée sur la volonté constante de simplification et de pacification des relations entre les époux divorçant. Dans cette optique la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 a entendu laisser une large place au divorce d’accord, en facilitant notamment la passerelle entre les divorces contentieux et le divorce gracieux et en incitant les époux à conclure des conventions tout au long de la procédure.

Les critiques récurrentes qui sont souvent adressées à l’encontre des procédures judiciaires quel que soit leur domaine, et qui portent sur la complexité de ces procédures, leur durée ainsi que leur coût, ont amené à s’interroger sur la nécessité d’un recours systématique au juge en matière de divorce lorsque les conjoints s’accordent sur les modalités de leur rupture.

C’est dans le souci de répondre à ce constat que cet amendement vise à proposer un divorce par consentement mutuel sans juge, établi par acte sous signature privée contresignée par avocat,  déposé au rang des minutes d’un notaire pour que celui-ci confère la date certaine, la force exécutoire et constater le divorce qui prendra effet au jour de l’acte de dépôt.

Cette nouvelle catégorie de divorce a vocation à s’ajouter aux cas actuels de divorce, et à se substituer à la majorité des cas de divorce par consentement mutuel.

Compte tenu de la technicité tenant à l’élaboration d’une telle convention, l’intervention de professionnels du droit, aux côté de chacun des époux est nécessaire. La place de l’avocat dans cette nouvelle procédure est ainsi essentielle, chacun des époux devant avoir un avocat.

 La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et de certaines professions réglementées en créant une nouvelle forme d’acte juridique – l’acte sous signature privée contresigné par avocat – offre en effet à la convention de divorce un cadre juridique adapté et suffisamment sécurisé pour servir de support à la réalisation de ce divorce.

En effet, par rapport à un acte sous seing privé « classique », un tel acte présente deux avantages : d’une part, il bénéficie d’une force probante renforcée puisqu’il fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayant cause ; d’autre part, en contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

La convention devra être enregistrée par un notaire pour acquérir date certaine et force exécutoire, permettant ainsi aux ex époux de se prévaloir de la convention sans avoir recours à un juge. Le divorce est constaté par le notaire qui a reçu l’acte de dépôt de la convention des époux. Dans le cadre de cet enregistrement, le notaire ne procède pas à un contrôle de l’équilibre des intérêts en présence, cette mission étant assurée par les avocats.

Des garde-fous sont toutefois prévus :

– l’amendement propose d’offrir à chaque époux un temps de réflexion avant de pouvoir signer la convention. Les époux auront ainsi la possibilité, avant que leur convention acquiert force exécutoire, de revenir sur leur engagement.

– par ailleurs, afin de respecter les engagements internationaux de la France, il est prévu qu’en présence d’enfant mineur, et lorsque le mineur demande à être entendu, les époux ne pourront pas divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée. En effet, l’audition de l’enfant dans le cadre d’une procédure de divorce extrajudiciaire paraît en pratique très délicate à mettre en œuvre dans le respect du principe du contradictoire et de l’intérêt supérieur de l’enfant. Dans ce cas, le divorce par consentement mutuel sera prononcé par le juge aux affaires familiale. Il en sera de même lorsque l’un des époux se trouvera placé sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice.

L’amendement modifie également la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique afin de prendre en charge au titre de l’aide juridictionnelle cette nouvelle catégorie de divorce.

Le coût de ce divorce se veut maîtrisé. L’enregistrement de l’acte par dépôt au rang des minutes du notaire sera notamment fixé à environ 50 euros.

Recouvrement de pension alimentaire

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Les chiffres de la Justice 2015 retiennent que le contentieux du droit de la famille représente 408 874 des affaires nouvelles connues par les Tribunaux de Grande Instance.

Parmi elles, 36 778 concernent des demandes de contribution à l’entretien de l’enfant en dehors d’une procédure de divorce, soit 10 % des procédures au fond.

Les aliments sont ainsi une large source de recours au juge car la filiation fait naitre indubitablement des obligations financières.

Selon les articles 208 et 371-2 du Code Civil, la pension alimentaire dont l’un des parents sera tenu au paiement,  est accordée dans la proportion des besoins du créancier et des capacités financières du débiteur.

A ce titre, la table de référence annexée à la circulaire CIV/06/10 du 12 avril 2010 détermine une simple valeur indicative du montant de la contribution mais non obligatoire.

Cass. Civ. 1ère  23 octobre 2013 Pourvoi n°12-25301

Mais une fois que le juge a tranché, il n’est pas toujours aisé d’obtenir exécution de la décision de justice lorsque le débiteur se dérobe face à l’autorité de la chose jugée.

Le législateur a depuis de longues dates ces situations douloureuses pour assurer le règlement au créancier et organiser une contrainte efficace contre le débiteur.

Le renforcement récent de cadre légal existant par de nouvelles mesures est l’occasion de revenir sur les conditions de recouvrement des pensions alimentaires.

  • Garanties contre les pensions alimentaires impayées (GIPA) :

En octobre 2014, une expérimentation a été lancée dans 20 départements français afin de renforcer les garanties contre les pensions alimentaires impayées (GIPA).

Ce dispositif instauré par la Loi du 4 août 2014 pour l’égalité entre les femmes et les hommes est généralisé à l’ensemble du territoire français, métropole et outre-mer, depuis le 1er avril 2016 grâce à la Loi de financement de la sécurité sociale pour 2016.

Il s’articule autour de deux objectifs :

Le premier but est d’aider financièrement les familles monoparentales en substituant les CAF et MSA aux débiteurs défaillants ou irréguliers.

L’application des garanties contre les pensions alimentaires impayées se traduit donc par le versement d’une allocation de soutien familial différentielle versée dès le deuxième impayé d’un montant de 104,75 euros par mois et par enfant.

Pour prétendre à cette aide, il est nécessaire cependant que  la pension alimentaire  ait été fixée ou validée par décision de justice pour que le parent de l’enfant de moins de 20 ans puisse en bénéficier sans condition de ressources.

Si tel est le cas, le versement de l’allocation de soutien familial complémentaire sera maintenu durant 6 mois suivant une éventuelle reprise de vie commune.

La seconde vocation du dispositif GIPA est de faciliter le recouvrement par les CAF et MSA, organismes subrogés dans les droits des créanciers, des pensions impayées pour lutter efficacement contre les impayés de pensions alimentaires.

La  procédure extrajudiciaire de paiement direct auprès de l’employeur du débiteur leur est ouverte pour mettre en place une saisie sur salaire au titre des 24 mois d’arriérés.

  • Procédure de paiement direct :

En dehors de ce système relevant des organismes sociaux, il existe une procédure extrajudiciaire tout aussi simplifié aux effets redoutables.

Selon l’article L 213-1 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, « tout créancier d’une pension alimentaire peut se faire payer directement le montant de cette pension par les tiers débiteurs de sommes liquides et exigibles envers le débiteur de la pension. Il peut notamment exercer ce droit entre les mains de tout débiteur de sommes dues à titre de rémunération, ainsi que de tout dépositaire de fonds ».

Le paiement direct peut être mis en œuvre dès qu’une seule échéance d’une pension alimentaire fixée par une décision judiciaire devenue exécutoire n’a pas été payée à son terme.

Il s’applique également au recouvrement de la contribution aux charges du mariage et de la prestation compensatoire sous forme de rente viagère.

A l’inverse de la garantie contre les pensions alimentaires impayées, le premier impayé ou règlement partiel ou retard de paiement imputable à la seule carence du débiteur peut donner lieu au paiement direct.

De même, le défaut d’indexation de la pension alimentaire peut permettre au créancier d’y recourir.

La procédure est applicable aux termes à échoir de la pension mais également aux termes échus pour les 6 derniers mois précédents la notification de la demande de paiement direct.

Elle est gratuite puisque les frais qu’elle engendre, sont prélevés directement sur les sommes saisies.

Si l’avocat conseille et missionne, l’huissier de justice exécute le paiement direct et recouvre : il est donc l’interlocuteur privilégié du créancier.

Les administrations et services de l’État, les collectivités publiques, les organismes de sécurité sociale et ceux assurant la gestion des prestations sociale doivent lui prêter leur concours.

L’huissier peut également consulter l’Administration fiscale et les établissements bancaires afin d’obtenir des renseignements sur la situation du débiteur.

Selon les cas et les situations, les deux procédures peuvent apparaitre complémentaires ou concurrentes.

Leur intérêt commun est assuré le recouvrement des pensions alimentaires sans recours au juge et sans frais.

Une critique doit cependant être formulée contre ce système qui favorise le recouvrement forcé au détriment du dialogue.

Si les garanties contre les pensions alimentaires impayées et la procédure de paiement directe sont gratuites, la médiation familiale permet de dépasser le conflit est-elle payante…

Divorce : quel sort pour le bail du logement principal des époux ?

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Après la rupture et l’instance, le règlement des intérêts matériels et pécuniaires sont  source d’interrogations lorsque le divorce va être prononcé.

Le logement, celui qui a accueilli le couple et son quotidien, celui qui a constitué leur lieu de vie, celui qui a abrité la famille, est souvent au cœur de ses questionnements.

Si les époux sont propriétaires, ils disposent de plusieurs possibilités qui varient selon les accords et désaccords, de l’amiable à la licitation.

Si les époux sont locataires, ils bénéficient l’un et l’autre de la protection de leurs droits particuliers sur le logement principal et sont ainsi dans la situation de cotitulaires du bail.

L’article 14 de la Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs dispose d’ailleurs qu’« en cas d’abandon du domicile par le locataire, le contrat de location continue au profit du conjoint sans préjudice de l’article 1751 du code civil ».

Au moment du divorce, le droit au bail « pourra être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause » à l’un des époux par le Juge aux Affaires Familiales qui prononcera la dissolution du mariage.

Les dispositions de l’article 1751 du Code Civil prévoient précisément le cadre de l’attribution préférentielle à Monsieur ou Madame, accordée en considération « des intérêts sociaux et familiaux en cause ».

La Cour de Cassation a admis depuis longtemps que si le droit au bail est un droit personnel en ce sens qu’il est toujours un droit de créance, il n’est cependant pas un droit exclusivement attaché à la même si le contrat de location a été conclu avant le mariage par l’un des époux.

Cass. Civ. 1ère 10 décembre 1962 Bull. civ. I, n° 258

Les juges de Haute Juridiction ont récemment affiné leur analyse en précisant que la transcription du jugement de divorce ayant attribué le droit au bail à l’un des époux met fin à la cotitularité du bail tant légale que conventionnelle.

Cass. Civ. 3ème 22 octobre 2015 Pourvoi n°14-23726

En application de l’article 262 du Code civil, le jugement de divorce est opposable aux tiers dès lors que les formalités de mention en marge de l’état civil ont été accomplies.

La solidarité entre les époux au titre du paiement des loyers et charges disparait donc à compter de la transcription.

Portée de la table de référence des pensions alimentaires et office du juge

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Le 28/10/13

Dans le cadre d’une procédure de divorce ou de fixation de la contribution à l’entretien et l’éducation d’enfant, le Juge aux Affaires Familiales doit se pencher sur la situation économique des parents.

 

C’est ainsi qu’il évalue leurs capacités financières au vu des ressources et des charges de chacun afin de déterminer le quantum de la pension qui sera versée par le père ou la mère au titre des aliments.

 

 

L’article 371-2 du Code Civil dispose, en effet, que :

 

« Chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant.

Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l’enfant est majeur ».

 

 

Pour faciliter cette analyse et homogénéiser les pratiques locales, le ministère de la Justice a établi une table de référence indicative pour la fixation de la contribution à l’entretien et l’éducation des enfants (CEEE) après la séparation des parents.

 

Cet outil de travail diffusé en annexe de la circulaire CIV/06/10 du 12 avril 2010 présente une grille d’évaluation tenant compte des modalités d’accueil de l’enfant (résidence alternée, droit de visite et d’hébergement simple ou élargi).

 

 

Cependant, si l’utilité de ce support n’est pas discutable, il ne peut lui être attribué qu’une portée toute relative.

 

Le Juge peut être guidé par la table de référence mais n’est jamais dispensé d’apprécier :

 

– les besoins de l’enfant eu égard à son âge, à ses habitudes de vie et aux soins qui lui sont indispensables,

– les capacités contributives du débiteur en tenant compte de ses charges, de sa situation personnelle et de la nature de ses ressources.

 

 

Les juges de la Cour de Cassation ont fermement rappelé ce principe en sanctionnant la décision d’une cour d’appel fixant le montant d’une pension alimentaire en se fondant sur la table de référence :

 

« Attendu que, pour condamner M. X… à verser une contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, l’arrêt énonce, d’une part, que la table de référence “indexée” à la circulaire du 12 avril 2010 propose de retenir pour un débiteur, père d’un enfant, disposant d’un revenu imposable de n… euros par mois et exerçant un droit d’accueil “classique” une contribution mensuelle de n… euros, d’autre part, que l’exercice d’un droit d’accueil restreint augmente, de façon non négligeable, les charges du parent au domicile duquel l’enfant réside ;

Qu’en fondant sa décision sur une table de référence, fût-elle annexée à une circulaire, la cour d’appel, à laquelle il incombait de fixer le montant de la contribution litigieuse en considération des seules facultés contributives des parents de l’enfant et des besoins de celui-ci, a violé, par fausse application, le texte susvisé »

Cass. Civ. 1ère 23 octobre 2013 Pourvoi n°12-25301

 

 

En cela, cette jurisprudence est parfaitement conforme à la circulaire CIV/06/10 du 12 avril 2010 qui présente la table annexée comme une référence indicative et non un barème obligatoire.