La Loi n°2011-672 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité du 16 juin 2011 assurant la transposition en droit interne des normes européennes a fêté l’anniversaire de son adoption.

En quatre ans, elle a réorganisé en profondeur le contentieux du droit des étrangers en modifiant notamment l’ordre d’intervention du juge administratif et du juge judiciaire lors du placement d’un étranger en rétention administrative.

En quatre ans, elle a suscité houleux débats sur l’application des principes issus la directive dite « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 afin de leur donner toutes leur dimension et leur portée.

En quatre ans, elle a impacté lourdement les pratiques des préfectures, des avocats, des juridictions nationales et des associations de défense des droits des étrangers.

Bien que la Cour de Justice de l’Union Européenne n’ait eu de cesse de préciser les règles communes applicables au retour, à l’éloignement et à la rétention pour favoriser la cohérence des droits nationaux et dessiner une ensemble uniforme, certaines nuances restent encore à préciser.

Tel était le cas jusqu’alors du droit d’être entendu de l’étranger faisant l’objet d’une décision de retour.

Dans un arrêt du 5 juin 2015, le Conseil d’État délivre son analyse finale de la mise en œuvre de cette prérogative en dégageant l’administration de toute obligation de mettre l’étranger à même de présenter ses observations de façon spécifique sur la décision l’obligeant à quitter le territoire français ou sur la décision le plaçant en rétention dans l’attente de l’exécution de la mesure d’éloignement.

CE 5 juin 2015 Requête n°375423

Cette jurisprudence est l’occasion de revenir le droit d’être entendu dans le cadre d’une décision de retour et de tenter d’en donner une définition.

– Droit d’être entendu et droits de la défense :

Les droits de la défense trouvent leur origine en droit interne dans l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 au terme duquel : « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ».

A l’occasion de son contrôle de la Loi relative au développement de la prévention des accidents du travail, le Conseil Constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle des droits de la défense érigés en principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

Cons. Constit. 2 décembre 1976 – Décision N° 76-70

Trente ans plus tard, les sages affinent leur définition en indiquant que « doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d’une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle ».

Cons. Constit. 30 mars 2006 – Décision n°2006-535)

Dans le cadre européen, les traditions constitutionnelles communes aux États membres ont inspiré les droits fondamentaux et principes généraux du droit.

Tout naturellement, les droits de la défense ont donc trouvé leur place au sein de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales. Son article 6-3 retient le droit pour la personne accusée à l’information, à la préparation de sa défense, à l’assistance d’un avocat, à l’audition et l’interrogation des témoins ainsi que l’assistance d’un interprète.

A leur tours, les juges européens ont affirmé que « le respect des droits de la défense dans toute procédure susceptible d’aboutir à des sanctions, notamment à des amendes ou astreintes(…) doit être observé, même s’il s’agit d’une procédure de caractère administratif ».

CJCE 13 février 1979 Affaire 85/76

Quelques années plus tard, la Cour de Justice a élargi le champ d’application de ce principe fondamental du droit communautaire à toute procédure ouverte à l’encontre d’une personne et susceptible d’aboutir à un acte faisant grief à celle-ci même en l’absence de toute réglementation concernant la procédure en cause.

CJCE 10 juillet 1986 Affaire 234/84

C’est ainsi que le droit pour une personne d’être entendue au cours de la procédure au terme de laquelle il sera statué à son égard va se développer.

Dans le prolongement du droit d’être informé, le justiciable bénéficie non plus seulement de la prérogative d’être informé dans le plus court délai et dans une langue qu’il comprend, des motifs des sanctions envisagées ou des éléments sur lesquels l’administration entend fonder sa décision mais également de la possibilité de présenter des observations.

CJCE 18 décembre 2008 Affaire C-349/07

De jurisprudences en directives, le droit d’être entendu s’est insinué dans l’ensemble des domaines de compétence de l’Union Européenne sans entamer la souveraineté des États.
En 2013, la Cour de Justice de l’Union Européenne a ainsi jugé que le droit d’être entendu relève des droits de la défense figurant au nombre des droits fondamentaux faisant partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union européenne et consacrés à l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’UE.

CJUE 10 septembre 2013 Affaire C-383/13 PPU

– Droit d’être entendu et décision de retour :

Malgré de bonnes intentions, le contentieux du droit des étrangers dérivé de la Directive 2008/115/CE dite « retour » a souffert d’un aménagement spécifique de l’exercice du droit d’être entendu. Les garanties qu’un ressortissant d’un pays tiers pouvait tirer de cette prérogative, s’en sont dès lors trouvées réduites comme peau de chagrin.

L’arrêt du Conseil d’État du 5 juin 2015 s’inscrit dans une lignée de jurisprudences explicatives restrictives.

Tout a commencé par un tâtonnement des juridictions administratives françaises bien mal en peine de déterminer la portée et la mise en œuvre de ce droit aussi imprécis dans sa définition que dans ses garanties procédurales.

Le droit d’être entendu a d’abord été cantonné aux mesures prises par les institutions et organes de l’Union européenne sans pouvoir être invoqué à l’encontre des décisions portant obligation de quitter le territoire français et fixant le délai de départ volontaire.

CAA LYON 18 décembre 2012 n° 12LY00891 et 12LY01078

Mais la Cour de Justice de l’Union Européenne ne l’entendait pas ainsi, jugeant que le droit des ressortissants des pays tiers d’être entendus s’applique à la décision au retour.

CJUE 10 septembre 2013 Affaire C-383/13 PPU

Compte tenu de l’autonomie procédurale des États membres tenant à l’absence de règles précises issues notamment de la directive retour, les juges européens devaient cependant retenir que tout manquement à ce droit n’était pas de nature à entacher systématiquement d’illégalité une décision.

A quelles conditions fallait-il donc appliquer le droit d’être entendu spécifiquement ou non à la décision de retour ?

Le Conseil d’État est venu répondre à cette question dans le cadre d’une obligation de quitter le territoire français venant assortir un refus de titre de séjour consécutif à une demande explicite. Le postulat de son raisonnement repose sur une très discutable évidence selon laquelle « lorsqu’il sollicite la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour, l’étranger, en raison même de l’accomplissement de cette démarche qui tend à son maintien régulier sur le territoire français, ne saurait ignorer qu’en cas de refus, il pourra faire l’objet d’une mesure d’éloignement ».

Le droit d’être entendu n’implique donc pas que l’administration ait l’obligation de mettre l’intéressé à même de présenter ses observations de façon spécifique sur la mesure d’éloignement, dès lors qu’il a pu être entendu avant que n’intervienne la décision refusant de lui délivrer un titre de séjour.

CE 4 juin 2014 requête N° 370515

Contre toute attente, la Cour de Justice de l’Union Européenne a pris le même chemin que celui de la juridiction française : retenant qu’une décision de retour découle nécessairement de celle constatant le caractère irrégulier du séjour de l’intéressé, elle a jugé que les autorités nationales, lorsqu’elles envisagent d’adopter concomitamment une décision constatant le séjour irrégulier et une décision de retour, ne doivent pas nécessairement entendre l’intéressé spécifiquement sur la décision de retour, dès lors que l’étranger a eu la possibilité de présenter, de manière utile et effective, son point de vue sur l’irrégularité de son séjour et sur les motifs pouvant justifier, en vertu du droit national, que les autorités s’abstiennent de prendre une décision de retour.

CJUE 5 novembre 2014 Affaire C 166/13

Un mois plus tard, les juges européens sont allés encore plus loin en précisant que les autorités nationales compétentes ne sont pas tenues de prévenir le ressortissant de ce qu’elles envisagent d’adopter à son égard une décision de retour mais également de lui laisser un délai de réflexion avant de recueillir ses observations.

Pour autant, le droit d’être entendu doit s’appliquer indépendamment à la décision de retour si le ressortissant ne peut pas raisonnablement se douter des éléments susceptibles de lui être opposés ou ne serait objectivement en mesure d’y répondre qu’après avoir effectué certaines vérifications ou démarches en vue notamment de l’obtention de documents justificatifs.

CJUE, 11 décembre 2014 Affaire C-249/13

Aussi proche soit-il du principe du contradictoire applicable à tout procès en équité, le droit d’être entendu est encadré plus strictement : il s’en distingue tant par sa portée que par sa mise en œuvre.

Ainsi le droit d’être entendu avant l’adoption d’une mesure individuelle affectant défavorablement l’intéressé souffre d’une présomption de régularité sauf si l’étranger établit avoir effectivement été privé de la garantie de faire valoir ses observations.

De plus, il ne se conjugue pas avec le droit d’être avisé qu’une décision de retour est envisagée suite à un refus de titre de séjour, cette perspective étant induite dès la demande de titre.

Enfin, il ne crée aucune obligation pour l’administration de mettre l’étranger à même de présenter ses observations de façon spécifique sur la décision l’obligeant à quitter le territoire français ou sur la décision le plaçant en rétention dans l’attente de l’exécution de la mesure d’éloignement sauf si la décision de retour semble imprévisible.

A l’aube des débats parlementaires portant sur la loi relative à l’immigration, cette définition restrictive ne rassure pas sur le sort des garanties procédurales dont bénéficient les ressortissants étrangers de pays tiers et appelle à une vigilance sur toute éventuelle limitation des droits de la défense.